Radicado: 11001-03-15-000-2023-05180-00 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia ACCIÓN DE TUTELA Radicación 11001-03-15-000-2023-05180-00 Demandante YAMAL ANTAR ZAWADY OSPINO Y OTROS Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Requisitos de procedibilidad. Medio de control de reparación directa. Privación injusta de la libertad. La Subsidiariedad. Defecto fáctico. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidir, en primera instancia, la acción de tutela instaurada por Yamal Antar Zawady Ospino y otros de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 20 de septiembre de 20231, Yamal Antar Zawady Ospino, Nancy Esther Macías Quiroga, Nohelia del Carmen Zawady Palacio, Rafael Abrahan Zawady Ospino y Alfredo Antonio Ospino Ariza interpusieron, por conducto de apoderado judicial, acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Lo anterior, con ocasión a la emisión de la sentencia del 15 de marzo de 2023 en el proceso de reparación directa 44001-3340-001-2018- 00117-01.

En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: «1.- Se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de YAMAL ANTAR ZAWADY OSPINO, NANCY ESTHER MACIAS QUIROGA, ALFREDO ANTONIO OSPINO ARIZA, RAFAEL ABRAHAN ZAWADY OSPINO Y NOHELIA DEL CARMEN ZAWADY PALACIO vulnerados por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA con ocasión a la expedición de la sentencia de segunda instancia fechada del 15 de marzo de 2023 y notificada el 24 de marzo de 2023 dictada al interior del proceso de reparación directa No. 44-001-3340-001-2018-00117-01. 2.- Se deje sin efecto la decisión contenida en la sentencia de segunda instancia (…) por medio de la cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. 3.- Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA a proferir nueva decisión a través de la cual se estudie únicamente el recurso de apelación de la parte actora y además se realice una valoración armónica de todos los medios de prueba obrantes dentro del proceso de reparación directa de la referencia las cuales 1 Samai, índice 3.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05180-00 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dan sin lugar a equívocos a la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad de la que fue víctima [el accionante].» 2 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Yamal Antar Zawady Ospino y otros interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación, Fiscalía General de la Nación y contra la Rama judicial pretendiendo la declaración de su responsabilidad y la consecuente indemnización de perjuicios por la alegada privación injusta de la libertad de la que fue objeto el hoy accionante.

En la tutela se indicó que Yamal Antar Zawady Ospino fue capturado en el aeropuerto de Riohacha por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes mientras desarrollaba su labor como mensajero. La mercancía estaba rotulada y embalada por la empresa a la que prestó sus servicios y tenía como destino la isla de Aruba.

Desde el momento de la captura (17 de julio de 2012), el señor Zawady Ospino informó que la mercancía que transportaba era de la empresa para la que trabajaba y solicitó corroborar su dicho con sus empleadores. A pesar de su solicitud, indicó que el fiscal a cargo no inició investigación en esa línea. Ante esa omisión, instauró denuncia contra el empleado de la empresa que le entregó la mercancía que contenía estupefacientes, pero este requerimiento, indicó, tampoco fue atendido.

En audiencia del 5 de junio de 2013, le fue concedida libertad provisional por vencimiento de términos con fundamento en el artículo 317.5 del Código de Procedimiento Penal. Posteriormente, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha, en sentencia del 25 de enero de 2016, absolvió al procesado en aplicación del principio in dubio pro reo. 2.2.

Del asunto conoció, en primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha que, en sentencia del 5 de septiembre de 2022, declaró la responsabilidad extracontractual de la Nación, Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor Yamal Antar Zawady Ospino. Como consecuencia de ello, condenó a la entidad al pago de perjuicios de orden material e inmaterial a favor de algunos demandantes.

La decisión obedeció a que el ente investigador solicitó la imposición de la medida preventiva con fundamento en meros indicios y no realizó gestiones a disposición que hubieran ayudado a esclarecer quien era el propietario del paquete que contenía la droga. Agregó que los agentes de Policía testificaron que conocían al procesado porque viajaba con frecuencia a Aruba en calidad de mensajero y dijeron que se trataba de «una persona de bien y seria que al momento de verificarlo no mostró nerviosismo alguno, lo que permitía inferir que únicamente se encontraba actuando bajo indicaciones laborales y desconocía la sustancia que contenía dicho paquete, motivo por el cual el juez consideró que no existía el elemento indispensable para declarar la responsabilidad en este delito del dolo, lo cual lleva consigo que no evidencie este 2 Página 5 de la acción de tutela.

SAMAI (índice 2). Radicado: 11001-03-15-000-2023-05180-00 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juzgador alguna actuación que configure la culpa exclusiva y determinante de la propia víctima para hacerse acreedor del juicio penal.» 2.3.

La parte demandante y la Fiscalía General de la Nación interpusieron recurso de apelación. La primera porque estimaba que no debió liberarse la responsabilidad de la Rama judicial y para que se concedieran en integridad los perjuicios pedidos. La segunda, porque consideró que la solicitud de medida de aseguramiento atendió al código procesal penal aplicable. 2.4.

El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia del 15 de marzo de 2023, revocó la decisión de primera instancia, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por considerar que no se probó la falla en el servicio que se atribuye a las demandadas. Se extracta el aparte pertinente de la providencia judicial: «Bajo esas premisas, se reitera, no surge la falla del servicio, por cuanto no se probó que la fiscalía no realizó adecuadamente su labor investigativa al solicitar la medida de aseguramiento privativa de la libertad y del juez de control de garantía al imponerla, con fundamento en elementos materiales probatorios y evidencia física o no se ponderaron adecuadamente los elementos que constituían soporte de la imposición de la medida privativa, de tal manera que los mismos no podían ser descartados porque se mostraban en ese momento como razonables, pues era claro que, al momento de la imposición de la medida era plausible inferir en grado de probabilidad que el sindicado incurrió en el punible investigado, pues fue capturado en flagrancia. En ese marco, el daño antijurídico no resulta imputable a las demandadas a título de falla en el servicio.» 2.5.

La providencia se notificó a través de mensaje de datos remitido al buzón de notificaciones de los sujetos procesales el 24 de marzo de 20233. 3. Fundamentos de la acción La parte tutelante indicó que se satisface el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional, porque la acción de tutela no se usa como una instancia adicional, sino como el único mecanismo a su disposición para procurar la garantía de los derechos vulnerados con ocasión de la sentencia del 15 de marzo de 2023.

En lo que respecta al fondo del asunto, los accionantes consideran que el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha y el Tribunal Administrativo de La Guajira incurrieron en vía de hecho por error inducido al conceder y, posteriormente, admitir el recurso de apelación que interpuso la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia ordinaria de primera instancia. Como fundamento de esta afirmación, indicaron que la Fiscalía omitió acreditar la facultad de la coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica para ejercer la representación judicial de la entidad en esa etapa del procedimiento y, destacan, que ni siquiera se le reconoció personería jurídica en el auto que concedió la apelación. Por lo anterior, alegan que el Tribunal accionado incurrió en defecto procedimental al resolver los argumentos de apelación de la entidad demandada, cuando lo correcto era solo desatar los de la parte actora quien sí acreditó debidamente la representación judicial.

Luego, era apelante única. 3 Página 627 del del expediente digitalizado del medio de control de reparación directa 44-001-33-40-001- 2018-00117-01. Samai, índice 13. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05180-00 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, invocaron la configuración del defecto fáctico por omisión de valoración probatoria porque el Tribunal accionado no tomó en consideración los medios de convicción que acreditaban los errores en los que incurrió la Fiscalía General de la Nación al solicitar la medida de aseguramiento y el Juzgado de Control de Garantías al imponerla.

Precisaron que el ente investigador omitió considerar que el procesado era un mensajero que se dedicaba al transporte de paquetería entregada por sus clientes, en este caso una persona jurídica, pero que no eran de su propiedad. Agregaron que fue tan ineficiente la labor del fiscal a cargo que no adelantó ninguna labor con miras a identificar a las personas que enviaron el paquete que contenía cocaína y el señor Zawady Ospino se vio en la necesidad de interponer una denuncia en contra del empleado de la empresa que le entregó los paquetes con destino a Aruba y que claramente lo instrumentalizó para ese fin criminal.

Manifestaron que la denuncia obra en los folios 202 a 210 del expediente digital. Finalmente, reprochan que el Tribunal accionado no hubiera ejercido sus poderes probatorios de oficio para ingresar al acervo el medio de convicción que estimaba determinante para decidir sobre la privación injusta de la libertad que se discute, es decir, el expediente contentivo de las audiencias preliminares en el proceso penal; en lugar de trasladar indebidamente la carga a la parte actora.

Agregaron que es deber de las demandadas allegar al plenario los antecedentes administrativos y las pruebas que soportan la prosperidad de las excepciones. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 27 de septiembre de 2023, el despacho ponente admitió la acción de tutela presentada por Yamal Antar Zawady Ospino, Nancy Esther Macías Quiroga, Nohelia del Carmen Zawady Palacio, Rafael Abrahán Zawady Ospino y Alfredo Antonio Ospino Ariza, quienes actúan a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de La Guajira.

Además, vinculó en calidad de terceros, a la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; a la Fiscalía General de la Nación; a los señores Bertha Tulia Ospino Aroca, Paola Andrea Pineda Ospino, Kellys Johana López, Vanessa Nohemi Monroy Peña, Anuar Rafael Rodríguez Colón, Luis Enrique Ospino Aroca y Alfredo Ospino Contreras y al Juzgado Primero Administrativo de Riohacha, considerando su calidad de sujetos procesales dentro del proceso de reparación directa 44001-33-40-001-2018- 00117-01.

Finalmente, ofició al Juzgado Primero Administrativo de Riohacha para que surtiera la notificación de los terceros que conformaron la parte activa de la demanda de reparación directa y para que aportara la copia digitalizada del expediente ordinario. 4.2. El Juzgado Primero Administrativo de Riohacha, por conducto de la titular del despacho, expuso que el alegado yerro por haber concedido el recurso de apelación en el auto del 29 de noviembre de 2022 es improcedente.

Si la parte actora estaba en desacuerdo con el contenido del proveído debió recurrirlo oportunamente, su omisión hace improcedente la tutela frente al cargo por incumplir con el requisito de subsidiaridad. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05180-00 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.

El Tribunal Administrativo de La Guajira, por conducto del ponente de la sentencia acusada, dijo que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional porque se fundamenta en alegatos propios de la dinámica del litigio. Dijo que en el curso del proceso se garantizaron los derechos fundamentales de las partes y la aplicación de los principios constitucionales pertinentes.

Relativo a las causales especiales de procedibilidad dijo que el actor omitió indicar las modalidades en que presuntamente operó el defecto fáctico, pero que, en todo caso, aparece claro que su disenso se origina en una lectura parcial del de la sentencia objeto de censura. Advirtió que se equivoca la parte actora al declarar que no era su carga aportar al plenario el soporte de la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento, pues el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP) establece que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, en esa medida si persiguen la declaración de responsabilidad del Estado debían probar la falla en el servicio y que la privación fue injusta.

Aclaró que el parágrafo del artículo 175 del CPACA no es aplicable al caso particular en la medida de que el asunto no trata sobre antecedentes administrativos sino judiciales. Sin perjuicio de lo anterior, advierte que el a quo en ejercicio de su facultad probatoria de oficio requirió al Juzgado Segundo Penal de Riohacha para que allegara copia digital del expediente penal, pero no fue posible recaudar tal documental debido a la desidia de la parte actora y tal negligencia fue valorada en la sentencia. Dijo que la negligencia de la parte demandante se evidenciaba también en la omisión de usar las oportunidades probatorias de la segunda instancia para procurar la prueba necesaria para emitir fallo.

Advirtió que la facultad probatoria de oficio del juez no tiene la finalidad de reemplazar las cargas probatorias de las partes y no es de recibo que a través de esa figura se promueva la negligencia de las partes. Es más, expuso que a pesar de la clara omisión probatoria de la demandante, el Tribunal hizo un esfuerzo por proceder con la valoración del caso particular y valoró todos los medios de prueba que hacían parte del expediente para determinar si estaban en armonía con los artículos 308 y 313 de la Ley 906 de 2004.

En el análisis de la razonabilidad de la medida tomó en consideración la pena del delito por el que se le investigó, las circunstancias que rodearon la captura y la flagrancia, sin que se encontraran elementos que permitieran declarar la falla en el servicio de las demandadas. En tal virtud, recordó que para la imposición de la medida preventiva no era necesario que estuviera plenamente acreditada la responsabilidad penal (grado de probabilidad) dado que tal declaración corresponde a la etapa del juicio oral y, en específico, de la sentencia (grado de certeza).

Por lo anterior, concluyó que la sentencia acusada no es fruto de la arbitrariedad o capricho sino del análisis de las particularidades del caso, las pruebas que conforman el acervo y el marco normativo pertinente. Luego, el Radicado: 11001-03-15-000-2023-05180-00 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hecho de que la parte actora no saliera favorecida con la sentencia no es óbice para habilitarle una nueva instancia procesal.

De otra parte, resaltó que en el escrito de tutela se acusó la omisión de las pruebas del proceso, pero no se individualizaron los medios de convicción que se acusan como no apreciados y su incidencia en las resultas del proceso. 4.4. La Fiscalía General de la Nación no presentó informe, aunque fue debidamente notificada de la existencia de esta acción constitucional4.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19915, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y especiales7 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional8 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, 4 Samai, índice 8.

La notificación se surtió en los siguientes buzones de correo: juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co; jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co 5 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». 6 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 7 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 8 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05180-00 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.

Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos y considerando que la acción de tutela se instaura contra una providencia judicial, corresponde a la Sala establecer si la solicitud supera los requisitos generales de procedibilidad desarrollados en la jurisprudencia constitucional. De superar el anterior análisis, se determinará si al proferir la sentencia del 15 de marzo de 2023 en el proceso de reparación directa 44001-33-40-001-2018-00117-01, el Tribunal Administrativo de La Guajira incurrió en defecto fáctico, en defecto procedimental absoluto y en error inducido. 4.

Los cargos por error inducido y defecto procedimental no superan el requisito de subsidiariedad. La tutela se utiliza para revivir oportunidades procesales 4.1. Del carácter subsidiario de la acción de amparo se deriva que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, claro está, siempre que estos sean idóneos y eficaces.

En consecuencia, la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Este requisito de procedibilidad ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, quien ha establecido que se incumple, por lo menos, en tres eventos9: a) cuando el asunto está en trámite; b) cuando no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y c) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. 4.2.

La Sala evidencia que los cargos por defecto procedimental y por error inducido no superan el requisito de subsidiariedad en tanto la acción de tutela se utiliza para revivir etapas procesales ya fenecidas, en las cuales el aquí accionante omitió ejercer los mecanismos judiciales idóneos para controvertir las decisiones que presuntamente afectaban su derecho al debido proceso. 9 Al respecto, Corte Constitucional, sentencias SU041 de 2018, SU695 de 2015 y SU-081 de 2020.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05180-00 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consideración de la parte accionante, los jueces de instancia erraron al conceder y, posteriormente, admitir el recurso de apelación que interpuso la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia condenatoria de primera instancia, porque, en su criterio, la entidad no acreditó la facultad de la coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos, Sonia Milena Torres Castaño, para ejercer la representación judicial de la entidad.

Por lo anterior, considera que correspondía al ad quem tener a la parte demandante como apelante único con las consecuencias procesales que ello implica. Al respecto, es suficiente indicar que, si la parte demandante estimaba que el Tribunal Administrativo de La Guajira erró al admitir, en el auto del 9 de febrero de 2023, el recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación, debió recurrirlo oportunamente.

De acuerdo con el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma que disponga lo contrario. Como no se halla prohibición legal al respecto, se tiene que contra el auto que admite la apelación procede el recurso de reposición10.

Entonces, la inconformidad de la parte demandante frente a la decisión de admitir la apelación de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de condena de primera instancia debió exponerse a través del recurso de reposición y dentro de los tres días siguientes a su notificación. No obstante, en el expediente no registra oposición alguna al auto del 9 de febrero de 2023 por lo que no era dable que se tuviera a la parte demandante como apelante único. 4.3.

Finalmente, conviene recordar que la acción de tutela no puede ser utilizada para revivir oportunidades procesales o discutir inconformidades que no fueron planteadas a través de los mecanismos idóneos para tal propósito, pues implicaría desconocer las ritualidades propias de cada juicio, el equilibrio procesal, el derecho al debido proceso de las partes y los principios de autonomía e independencia judicial.

Luego, se reitera, los cargos relativos a que se deje sin efectos la sentencia acusada, porque la litis solo debió fijarse frente al recurso de la parte demandante y no al de la Fiscalía General de la Nación no superan el requisito de subsidiariedad. 5. Defecto fáctico: su alcance y análisis en el caso particular 5.1. El cargo por defecto fáctico supera los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales11 y por ello la Sala procederá con su análisis de fondo. 10 En la misma línea, la providencia del 6 de febrero de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Proceso 41001-23-33-000-2012-00221-02 (67827). M.P. María Adriana Marín. 11 La acción de tutela se radicó el 20 de septiembre de 2023 y la sentencia acusada se notificó en correo remitido el 24 de marzo de 2023; los cargos por error en el juicio fáctico contenido en la sentencia de segunda instancia no pueden ser discutidos a través de mecanismo judicial ordinario o extraordinario; se hizo una relación coherente y clara de los hecho y pretensiones de la tutela y no se reiteran los argumentos de la apelación; finalmente, no se ataca una providencia de tutela.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05180-00 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2. La parte demandante estima que el Tribunal Administrativo de La Guajira omitió valorar los medios de convicción que daban cuenta de los errores en los que incurrió el ente investigador al solicitar la medida de aseguramiento porque no tuvo en cuenta que el procesado se dedicaba al transporte de mercancía y que había recibido debidamente embalado y rotulado el paquete que contenía la sustancia ilegal.

En otras palabras, la Fiscalía General de la Nación no consideró que el paquete incautado no era de propiedad del procesado sino de la empresa que se lo entregó. Además, omitió adelantar gestiones eficientes para identificar a los verdaderos responsables. De otra parte, reprocharon que la autoridad judicial accionada no hubiera desplegado sus poderes probatorios de oficio para introducir al proceso el expediente contentivo de las audiencias preliminares en el proceso penal, en lugar de trasladar indebidamente la carga a la parte actora.

En la misma línea, agregaron que correspondía a las demandadas allegar al plenario los antecedentes administrativos y las pruebas que soportan la prosperidad de las excepciones. 5.3. Previo a resolver estos alegatos, es pertinente establecer el alcance del defecto fáctico como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Así pues, se tiene que el defecto fáctico es aquel vicio relacionado con el decreto, práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional12 ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso13; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión14; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo15.

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión16; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia17.

Es del caso precisar que, el análisis del defecto fáctico en sede de tutela debe ser en extremo cauteloso, en procura de no afectar los principios de autonomía e independencia judicial que adquieren significado especial en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como la valoración de la prueba. Es por ello que, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente al indicar que será 12 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. 13 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia T-442 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 14 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 15 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-417 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 16 Ibidem. Óp. Cit. 10 17 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-226 de 2013. C.P. Alexei Julio Estrada.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05180-00 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea «ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia»18 5.4.

Establecido lo anterior, pasa la Sala a recordar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de La Guajira para declarar no probado el elemento del daño antijurídico en el proceso de reparación directa sub examine. Lo primero es precisar que la premisa jurídica de la providencia estuvo determinada por las sentencias C-037 de 1996 y SU072 de 2018 de la Corte Constitucional.

En esa medida, el asunto fue analizado bajo el título de imputación de falla en el servicio, luego de que se corroboró que no se concretaban ninguna de las causales que eventualmente habilitarían el análisis de la responsabilidad objetiva, es decir, cuando el hecho no existió o la conducta fue objetivamente atípica. Se precisó que la sentencia penal absolutoria en el caso particular derivó de la aplicación del principio in dubio pro reo.

En la sentencia se advirtió que «al plenario no se allegó copia íntegra del expediente penal, echándose de menos la copia de los audios de la audiencia en la cual se le impuso medida de aseguramiento». A pesar de la falencia probatoria, el Tribunal procedió con el análisis de la razonabilidad de la medida de aseguramiento a la luz de las particularidades del caso y de la valoración de los demás medios de prueba allegados al proceso y concluyó que la privación de la libertad se fundamentó en las exigencias de la Ley 906 de 2004.

Se destaca el aparte pertinente de la sentencia: «En ese sentido, las condiciones de modo, tiempo y lugar que condujeron a la captura permitían establecer fehacientemente en ese momento, la participación del sindicado en los hechos que le fueron imputados. Así, solo después fue que se concluyó la falta de responsabilidad del sindicado en la comisión de la conducta, circunstancias que no configuran automáticamente la responsabilidad del Estado y menos aún si el título de imputación a aplicar es el de falla en el servicio, como lo quiere hacer ver el apelante en su recurso quien fundamenta sus reproches en la absolución hecha por el juzgado segundo penal del circuito de Riohacha.

Bajo ese escenario, es menester recordar que en aplicación del artículo 167 del código general del proceso “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”, lo cual quiere decir que si los demandantes buscan la declaración de responsabilidad extracontractual de la parte accionada, por la supuesta privación injusta de la libertad sufrida, tenían la carga procesal de acreditar la configuración de la falla en el servicio y que la privación tiene la connotación de injusta, situación que no ocurre en el presente asunto, en el que tampoco se relatan hechos de los que pudiera inferirse dicha falla y cuya prueba, aun oficiosa, habría podido variar este análisis.

(…) Tal aspecto impone de entrada una carga probatoria a quien pretende que se califique la privación de la libertad como “injusta”, pues debe demostrar los supuestos de hecho que conllevan a determinar que la misma tiene ese calificativo. Así, si bien es cierto que el decreto de pruebas de oficio no es una mera liberalidad del juez, tampoco se puede perder de vista que la facultad-deber en materia de decreto oficioso de pruebas no se encuentra prevista para reemplazar las cargas probatorias que incumben a las partes, pues como lo ha señalado la Corte Constitucional con esta no es posible promover la negligencia o mala fe de las partes en materia probatoria. 18 Corte Constitucional.

Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05180-00 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese norte, se reitera que se echan de menos los audios de las audiencias llevadas a cabo dentro del expediente penal, especialmente aquella en la cual se impuso medida de aseguramiento al entonces sindicado, prueba que resulta importante para sustentar la omisión que se alega de las demandadas en los hechos que condujeron a la privación de la libertad del ciudadano Yamal Zawady Ospino y determinar si esta tuvo el carácter de injusta, esto es, si esta fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales.

En ese sentido, es innegable que la parte actora incurrió en desidia probatoria, no habiendo evidencia de que gestionó, ni mucho menos de que aportó otras probanzas que den cuenta que las entidades demandadas al momento de la imposición de la medida de aseguramiento, hubieran incurrido en falla del servicio, de tal manera que no se encuentra en el plenario prueba que permita inferir que hubo un actuar omisivo por parte de las accionadas, que la imposición de la medida fue adoptada con base a conjeturas u suposiciones, o que las circunstancias de modo, tiempo y lugar que condujeron a la captura y posterior solicitud e imposición de medida de aseguramiento fueron abiertamente irrazonables y desproporcionadas». 5.5.

En la sentencia, la autoridad accionada agregó que además de las consecuencias de incumplir con la carga de la prueba que correspondía asumir a la demandante, cierto era que las demás pruebas del proceso tampoco otorgaban información que permitiera declarar la responsabilidad del Estado por falla en el servicio. En esa línea, procedió a analizar la norma procesal penal con miras a identificar, a la luz del acervo aportado, si la medida fue irrazonable.

Se relaciona el aparte pertinente: «Esa sola situación fáctica probatoria, se repite, conllevaría a la parte demandante a atenerse a las consecuencias de su inactividad demostrativa, consistente esencialmente en la denegación de las pretensiones incoadas frente a los demandantes legitimados por activa, no obstante, aun realizando un esfuerzo valorativo respecto de las pruebas que fueron allegadas al plenario, ha de reiterarse que no se advierte alguna que permita deducir la falla del servicio en la detención preventiva que sufrió el señor Yamal Zawady Ospino. En ese marco, analizando las circunstancias particulares bajo las pruebas allegadas al plenario, observa el tribunal que el delito por el que se investigó al señor Yamal Zawady Ospino fue el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cuya pena mínima de prisión excedía los cuatro (4) años, supuesto que satisfacía una de las exigencias impuestas en el artículo 313 de la ley 906 de 2004.

Y si bien por la omisión probatoria de la parte actora no se pueden verificar la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 308 de la ley 906 de 200439, que viabilizan la imposición de medida de aseguramiento, no puede perderse de vista que de las copias del expediente penal es posible inferir que se contaba al momento de la imposición con el suficiente material probatorio para dicha decisión, pues se advierte que el sindicado Yamal Zawady Ospino fue capturado en flagrancia el 17 de julio del año 2012 en el aeropuerto internacional Almirante Padilla de Riohacha, ya que al hacérsele una requisa por parte de miembros de la policía nacional en compañía del canino le realizan un registro a sus pertenencias, más específicamente a una caja de cartón donde se encontraban elementos de aseo en cuyo interior se encontró unos preservativos que contenían una sustancia pulverulenta, sustancia que después de realizar la prueba preliminar homologada arrojó positiva para cocaína en cantidad de 407. 6 gramos netos.

En ese sentido, analizadas las copias del expediente penal que fueron allegadas, es plausible inferir que, al momento de imponerse la medida de aseguramiento, se contaba con los suficientes elementos de juicio que permitían inferir en grado de probabilidad la participación del sindicado en la conducta por la que se le investigaba. En esa línea, no se observa que la decisión de imponer medida de aseguramiento fuera adoptada con base en conjeturas o suposiciones, como tampoco que la decisión que restringió la libertad del señor Yamal Zawady Ospino fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria.

Y es que debe resaltarse que, para la imposición de la medida preventiva, no es necesario que se encuentre plenamente acreditada la responsabilidad del sindicado en la comisión de los delitos investigados, pues dichos análisis están reservados a la sentencia, donde debe quedar demostrada en grado de certeza y ya no de probabilidad, la responsabilidad del investigado».

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05180-00 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.6. Conforme a lo expuesto, aparece claro que la autoridad judicial accionada procedió con el análisis de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad en aplicación del título pertinente, del marco jurídico apropiado y de una valoración razonable de los medios de convicción aportados al proceso.

Relativo a la razonabilidad de la medida, a pesar de la omisión de la demandante de allegar los audios de las audiencias preliminares, el Tribunal Administrativo de La Guajira consultó la información de los medios de prueba a disposición y encontró que estaba debidamente justificada en la captura en flagrancia y en la pena que corresponde al delito por el que se le investigó. Así las cosas, se tiene que el Tribunal no se limitó a aplicar en el caso particular las consecuencias del incumplimiento de la carga de la prueba, sino que identificó la falencia probatoria, pero procedió con el análisis de los demás medios de prueba aportados al proceso para establecer si permitían tener por acreditada la falla en el servicio.

Como se indicó, a pesar de que el resultado de la apreciación y valoración probatoria no es favorable a los intereses litigiosos de la parte demandante, lo cierto es que se observa razonable y debidamente fundamentada. 5.7. De otra parte, no se observa que el Tribunal haya desconocido la tesis de defensa del procesado según la cual fue instrumentalizado para la comisión del ilícito, pero sin perjuicio de la verdad de tal afirmación, lo cierto es que a efectos del análisis de la responsabilidad del Estado por la imposición de la medida de aseguramiento resultaba determinante conocer los elementos materiales probatorios y evidencia física que se consideraron para tal fin.

Ante tal omisión probatoria, se observa que los demás medios de prueba respaldan la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo de La Guajira sin que se evidencia arbitrariedad o capricho en tal determinación. Es más, se tiene que la sentencia absolutoria penal del 25 de enero de 2016 se fundamentó en la aplicación del principio de in dubio pro reo y sobre la autoría del procesado en los hechos, el juez penal declaró: «Por eso consideramos que, así como se encuentran planteados y demostrados los hechos se puede constatar la existencia de un estado de incertidumbre, el cual se mantiene a pesar del análisis probatorio realizado a cada una de las pruebas en sí misma y en su conjunto.

Significa que a pesar de haberse demostrado que efectivamente a Yamal Zawady se le incautó la cantidad de 407.6 gramos netos de cocaína y que a pesar de que existen indicios que podrían involucrar en dicho acto al señor (…) también surgió otra hipótesis contraria que lleva a pensar que el antes mencionado desconocía la existencia de dicha droga en la mercancía que llevaba, hipótesis esta que también tiene sustento probatorio en gran significancia; por lo que es obvio que la duda existe, y no cualquier duda dada la calidad de las mismas hipótesis, la duda es bastante fuerte, no al punto de demostrar la inocencia del Acusado pero tampoco nos lleva a afirmar su responsabilidad, manteniendo así incólume lo que siempre ha tenido, su inocencia»19 Como se ve, la ratio de la sentencia absolutoria penal, que sí fue aportada como prueba al proceso de reparación directa, establece que existen dos hipótesis con respaldo probatorio y que ante la duda debe optarse por una decisión absolutoria y privilegiar la presunción de inocencia, pero su contenido 19 Página 246 de expediente digitalizado del medio de control de reparación directa nro. 44-001-3340-001- 2018-00117-00/01.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05180-00 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no respalda la materialización de una falla en el servicio atribuible a las entidades demandadas por la imposición de la medida de aseguramiento. 5.8.

De otro lado, el actor afirmó que si el juez tenía dudas respecto de la veracidad de los hechos de la demanda y consideraba que pudieron resolverse con los audios de las audiencias preliminares debió haberlo decretado en ejercicio de sus poderes oficiosos y no trasladarle esa obligación y sus consecuencias. Al respecto se precisa que los poderes probatorios del juez no pueden suplir la carga probatoria de las partes.

En relación con la carga de la prueba, el Código General del Proceso en su artículo 167, consagra que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, en materia probatoria civil y contenciosa, el ordenamiento jurídico colombiano está orientado por el principio de incumbencia que impone en cabeza de las partes la formulación de una estrategia probatoria robusta que permita acreditar la veracidad de los supuestos de hecho que respaldan sus pretensiones.

Luego, se reitera, para este caso, a la demandante le correspondía probar la falla en el servicio atribuible a las entidades que demandó para lo cual era relevante allegar el soporte de la solicitud e imposición de la medida de aseguramiento. Ahora, es cierto que el CPACA en su artículo 21320 establece la posibilidad de que el juez de la causa, ante un punto o aspecto oscuro, utilice sus facultades probatorias para tratar de esclarecerlo, pero tal facultad debe utilizarse de manera prudente y en determinadas y excepcionales circunstancias, pues el ejercicio arbitrario de esta potestad podría afectar el equilibrio procesal que se predica de la jurisdicción contenciosa.

En consecuencia, ya que el juez no incumplió una obligación ni incurrió en una omisión que perjudique los derechos fundamentales del actor, esta Sala no encuentra configurado el defecto fáctico en virtud del argumento analizado. 5.9. Tampoco es útil para defender la concreción del defecto fáctico la mención del parágrafo del artículo 175 del CPACA, pues las piezas probatorias echadas en falta no hacen parte de los antecedentes administrativos del caso, sino que refieren a un proceso judicial. 5.10.

Visto lo anterior, es claro para la Sala que el juez de segunda instancia valoró los medios de prueba de manera individual y conjunta, y que en su juicio aplicó las reglas de la sana crítica. Además, en el cuerpo de la sentencia está debidamente consignado el examen crítico que realizó la autoridad judicial, así como la explicación razonada del valor de convicción que otorgó a los medios de prueba.

Es del caso indicar que la simple discrepancia en cuanto a la valoración probatoria que adelantó el juez natural de la causa no se traduce en un defecto fáctico reclamable a través de la acción de tutela, sino que corresponde al 20 «En cualquiera de las instancias el juez o magistrado ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad.

Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes.» Radicado: 11001-03-15-000-2023-05180-00 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interesado exponer el escenario de presunta vulneración de sus derechos fundamentales y evidenciar la arbitrariedad relativa al juicio de valoración probatoria que contiene la providencia acusada, lo cual no se evidencia en el caso concreto. 6.

Conclusión Por todo lo expuesto, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela en relación con los cargos por defecto procedimental y error inducido porque no superan el requisito general de subsidiariedad. Adicionalmente, negará el cargo por defecto fáctico debido a que la decisión de revocar la decisión inicial de condena para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de reparación directa, obedeció a la valoración razonable de los medios de prueba frente a la acreditación de los elementos de responsabilidad del Estado por Privación injusta de la libertad.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar la improcedencia de la acción de tutela promovida por Yamal Antar Zawady Ospino y otros frente al cargo de error inducido y de defecto procedimental absoluto, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Negar las pretensiones de acción de tutela promovida por Yamal Antar Zawady Ospino y otros frente al cargo de defecto fáctico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 5.

De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN