CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 680012331000 201100721 01 (62.016) Demandante: Unión Temporal Puentes I Demandado: Metrolínea S.A. Referencia: Controversias contractuales SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las providencias de la Sala, a continuación expongo las razones que me conducen a apartarme, parcialmente, de lo decidido en el asunto de la referencia. La posición mayoritaria de la Subsección optó por separarse del criterio fijado por esta Corporación en providencia del 12 de febrero de 2014 (expediente 48.117), según el cual el régimen jurídico aplicable al Contrato n° 002 de 2008 es el del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública1.

Aun cuando ese aserto no ostenta la entidad de alterar la conclusión frente a la ilegalidad de la multa impuesta a través de la Resolución n° 152 de 2011 -aspecto con el que este Despacho coincide-, no comparto que dicho negocio hubiese estado gobernado por el derecho privado, lo cual sí incide en la parte resolutiva. El citado fallo del 12 de febrero de 2014, al resolver en sede de anulación de laudo arbitral una controversia suscitada entre Metrolínea S.A. y la Unión Temporal Puentes I, en el marco del mismo contrato que aquí se discute; dirimió expresamente que el régimen jurídico aplicable es el del EGCAP2, aspecto que constituyó justamente uno de los cargos del recurso de anulación incoado3.

Así, dicha circunstancia fue un elemento central de la cuestión ligitiosa, integró la ratio decidendi de la sentencia -de donde emana su fuerza vinculante-4 y, por lo tanto, su observancia resultaba ineludible en el sub examine, tratándose - insisto- del mismo negocio jurídico. La postura de la Subsección, entonces, se separa del precedente 1 En adelante, EGCAP. 2 Sobre el particular, indicó la providencia en mención: “Respecto a esta inconformidad, la Sala no advierte que se haya fallado en conciencia, y menos de manera evidente -como lo exige la norma-, porque el régimen jurídico sustantivo del contrato de obra suscrito entre las partes de este proceso sí es la Ley 80 de 1993, y no el régimen especial del Banco Mundial, como se explicará a continuación”. 3 De hecho, fue el primer cargo en que se basó el recurso de anulación, que la sentencia en cita resumió de la siguiente manera: “a) Régimen jurídico aplicable al contrato Aseguró que la causal se configuró porque el tribunal incurrió en una contradicción, al señalar que las normas que regularon el proceso de selección del contratista fueron las establecidas por el Banco Mundial, al tiempo que decidió que el negocio se rigió por el estatuto colombiano de la contratación pública.

En este orden, no podía existir dicotomía entre estos, máxime si se considera que en todo acuerdo estatal el pliego de condiciones es inescindible del contrato. Asimismo, manifestó que se incurrió en fallo en conciencia porque el pliego de condiciones estableció, con apoyo en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, que las normas sustantivas contractuales aplicables eran las del Banco Mundial, porque el contrato de obra No. 002 se financió con un préstamo BIRF –crédito No. No. 7231-”. 4 La Corte Constitucional, en su jurisprudencia (sentencias SU-047 de 1999 y SU-1300 de 2001.

Reiterada, entre otras, en sentencia T-489 de 2013), “ha utilizado los conceptos de decisum, ratio decidendi, y obiter dicta, para determinar qué partes de la decisión judicial constituyen fuente formal de derecho. El Decisum, la resolución concreta del caso, la determinación de si la norma debe salir o no del ordenamiento en materia constitucional, tiene efectos erga omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos.

La ratio decidendi, entendida como la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica, también tiene fuerza vinculante general. Los obiter dicta o ‘dichos de paso’, no tienen poder vinculante, sino una ‘fuerza persuasiva’ que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretación” (énfasis añadido).

Radicación: 680012331000 201100721 01 (62.016) Demandante: Unión Temporal Puentes I Demandado: Metrolínea S.A. Referencia: Controversias contractuales 2 fijado por esta Corporación5 y de que las partes actuaron bajo la convicción de que el contrato se rigió por normas de derecho público y que, con base en ello, por ejemplo, construyeron sus argumentos de demanda y oposición. Así, como directa consecuencia de que el régimen del contrato en cuestión es de derecho público, resulta forzoso concluir que la Resolución demandada sí corresponde a un acto administrativo6, sujeta a control de legalidad por esta jurisdicción y, comprobada -como se encontró su contradicción al orden jurídico- la decisión que correspondía adoptar era la de declarar su nulidad, como fue acertadamente dispuesto por el a quo, de manera que no había lugar a modificar el fallo impugnado, sino a confirmarlo.

En efecto, en tanto el EGCAP gobernó el acuerdo de voluntades analizado, la naturaleza conminatoria con que las partes pactaron las penalidades deviene del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, a la luz del cual el efecto apremiante supone que la multa “procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista”.

Ello revela que existe ciertamente una diferencia, en el tratamiento normativo que se otorga al tal efecto, entre el artículo 1594 del Código Civil y el aludido 17 de la Ley 1150 de 2007, respecto de la posibilidad de que el cumplimiento purgue la mora, pues al margen de su causación y del acrecimiento de su monto, si el negocio está regido por normas de derecho público, la multa no se podrá imponer si el contratista se ha puesto al día. En suma, comparto que la multa discutida en el sub lite fue ilegal; pero, asimismo, procedía su declaratoria de nulidad, como acto administrativo, por virtud del sometimiento del contrato al estatuto general de contratación pública.

En los anteriores términos dejo consignadas las razones para salvar parcialmente el voto frente a lo decidido por la Sala en la sentencia dictada dentro del proceso de la referencia. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Este salvamento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 5 El Alto Tribunal en lo Constitucional, en sentencia C-355 de 2008, sostuvo que “reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, redunda en una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, lo cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos.

De igual manera, la vinculatoriedad de los precedentes garantiza de mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Así mismo, la sumisión de los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares”.

Por su parte, en la sentencia C-816 de 2011 se consideró que las Cortes, al ser órganos de cierre, deben unificar la jurisprudencia en el ámbito de sus jurisdicciones, aserto ratificado en la SU-053 de 2015 en la cual se señaló que, además de asegurar el principio de igualdad, “la fuerza vinculante de la jurisprudencia de los órganos de cierre garantiza la primacía de la Constitución, la confianza, la certeza del derecho y el debido proceso”. 6 Esta Corporación, en sentencia del 9 de julio de 2021, afirmó que la facultad de proferir un acto administrativo “comporta (…) una potestad prevista solo para las entidades estatales en los contratos sujetos al estatuto de contratación pública” (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, exp. 50.289).

Criterio reiterado por la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de unificación del 9 de mayo de 2024 (exp. 53.962).