Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022) Demandante: Inés Aurora Rivera Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Municipio de Dosquebradas y Fiduciaria La Previsora S.A. Tema: Deja sin efectos auto que avocó conocimiento con fines de unificación Auto interlocutorio Encontrándose el proceso a despacho para fallo de segunda instancia, observa la Sala que es necesario determinar si el asunto debatido efectivamente cumple con los presupuestos necesarios para que se emita una sentencia de unificación, tal como se determinó en su momento mediante auto del 11 de abril de 2024 con el que la Sección avocó conocimiento del presente asunto para tal fin.

ANTECEDENTES Con providencia del 11 de abril de 2024, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación advirtió que era procedente seleccionar el presente proceso para proferir sentencia de unificación en la que se abordarían como problemas jurídicos los siguientes: (i) determinar si la regulación prevista en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15 de la Ley 91 de 1989 permite la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales; y en caso afirmativo, (ii) verificar si la pensión que consagra dicha norma es compatible con el salario percibido en ejercicio de la docencia y cuáles son las reglas que gobiernan el ingreso base de liquidación, la tasa de reemplazo y los factores salariales para liquidarla; y (iii) definir si a los docentes con una vinculación mediante contratos de prestación de servicios u OPS les es aplicable esta última ley, y por tanto, tiene que acreditar las cotizaciones realizadas en el ejercicio de la docencia para acceder a la pensión. Ahora bien, tras estudiarse la ponencia registrada, la mayoría de los integrantes de la Sala reconsideró la tesis inicial del auto que avocó conocimiento del asunto, pues se concluyó que este litigio no cumple con los lineamientos adecuados para que se profiera una decisión tendiente a unificar la jurisprudencia, esto por las siguientes razones.

CONSIDERACIONES Radicación: 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La Sala Plena de la Sección Segunda evidenció que el asunto estudiado en esta oportunidad, el cual fue elegido para emitir pronunciamiento de unificación, no permite abordar adecuadamente, o no a plenitud, los temas propuestos como problemas jurídicos según el auto que avocó conocimiento para el efecto, toda vez que los elementos fácticos y jurídicos del presente caso tienen ciertos aspectos diferenciadores y particulares frente a las otras controversias que han sido resueltas bajo los mismos preceptos confrontados de aplicación o no de la Ley 71 de 1988, lo cual impide establecer una regla jurisprudencial para resolver asuntos de manera general.

Lo anterior se aduce en la medida en que, por ejemplo, no sería dable entrar a resolver si los docentes con vinculaciones a través de contratos u órdenes de prestación de servicios también les es aplicable la norma en comento y si deben acreditar las cotizaciones, pues en la controversia bajo estudio no se trata de una educadora contratista, sino de una profesora contratada laboralmente por una empresa privada para prestar los servicios a una entidad territorial en virtud de una intermediación laboral.

Tal situación implica que no se trataría de un análisis sobre la posibilidad de que se haya presentado una relación laboral encubierta y de sus efectos para el reconocimiento de ese tiempo para efectos del otorgamiento de una pensión por aportes, sino que implicaría un debate diferente sobre la tercerización laboral en el marco de los maestros que laboraron para entidades públicas mediante vínculos de trabajo indirectos.

Este no es el caso estudiado de un docente contratista que no realizó aportes y que debe definirse su situación, sino de un trabajador privado con efectos que ameritan un análisis concreto y no una pauta interpretativa generalizada. Además, debe tenerse en cuenta que el tema de la compatibilidad entre salario y pensión es una discusión que debe verificarse en función de la vigencia o no del régimen prestacional al que haya quedado sometido el educador, pero no en función de la Ley 71 de 1988, sino de manera general respecto de los preceptos de la Ley 812 de 2003, es decir, en una demanda que se enfoque solamente en este punto, mas no que debata tantos problemas al mismo tiempo.

Finalmente, otro objetivo de la unificación era definir aspectos relacionados con el cálculo del IBL para determinar el valor de la eventual pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 si se aplicase a maestros oficiales, lo que generaría un nuevo debate que podría modificar o alterar los pronunciamientos dados por la sentencia del 25 de abril de 2019 sobre el particular.

Por lo anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda determina que no es posible mantener la decisión que avocó el litigio para unificar, ya que se incumpliría con la finalidad de estos pronunciamientos del Consejo de Estado, que no es otro que dictar sentencias con reglas y subreglas con vocación de universalidad, es decir, lineamientos interpretativos de aplicación general para casos comunes, que no podrían ajustarse al caso seleccionado en esta oportunidad.

Radicación: 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En consecuencia, se dejará sin efectos el auto del 11 de abril de 2024 por el que se avocó el proceso para unificar, y se remitirá nuevamente a la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación, despacho del doctor Juan Enrique Bedoya Escobar, para que se profiera la respectiva decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala

RESUELVE

PRIMERO: Dejar sin efectos el auto del 11 de abril de 2024 por el que se avocó conocimiento del asunto para unificarlo, por las razones indicadas en la parte motivada de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, una vez surtida la notificación del presente auto, retornar el expediente a la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, despacho del doctor Juan Enrique Bedoya Escobar para proferir la decisión de instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Con salvamento de voto Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Con salvamento de voto Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente