w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 (2210–2020) Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Régimen retroactivo de cesantías en docentes. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 27 de septiembre de 2019, la cual fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las súplicas de la demanda de la referencia. II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones de la demanda. Luz Mary Zuluaga Giraldo, por intermedio de apoderada judicial, solicitó declarar la nulidad del Oficio S-2018-146084 de 24 de agosto de 2018, proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que debe aplicarse el régimen de liquidación retroactiva de cesantías, es decir, reconociendo y pagando un mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, suma que deberá ser debidamente indexada al momento del pago; el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA; el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo previamente mencionado; y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 2.2.
Hechos que fundamentan la demanda. 1 La señora Luz M ary Zuluaga Giraldo fue nombrada por la alcaldía Mayor de Bogotá el 1º de febrero de 1993, tomando posesión del cargo de docente el 5 del mismo mes y año. Posteriormente, fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y el distrito asumió dicho cargo. El 2 de agosto de 2018 solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento del régimen de retroactividad en las cesantías.
A través del Oficio S-2018-146084 de 24 de agosto de 2018, la entidad le resolvió negativamente la petición antes mencionada, pues considera que al haber sido nombrada en el año 1993 le aplica el régimen de anualidad para el pago de cesantías. 2.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Para el efecto, transcribió los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política, además de los artículos 2, literal a de la Ley 4 de 1992; 17 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 15 del Decreto 1498 de 1 Hechos declarados en el escrito de demanda, los cuales serán verificados con los documentos obrantes en el expediente.
Folios 14 al 21. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1986; 5 y numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; 2 del Decreto 196 de 1995; 176 de la Ley 115 de 1994;
Ley 60 de 1993; 1 y 3 del Decreto 1919 de 2002 y 13 de la Ley 344 de 1996. Al respecto, precisó que la entidad accionada incurrió en infracción de las normas y principios constitucionales en que debió fundarse ya que quien demanda goza de un régimen especial y deben reconocerse y pagarse las cesantías con retroactividad, es decir, pagando un mes de salario por cada año de servicio con el último sueldo devengado.
Afirmó que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 que reglamenta el artículo 6 de la mentada ley, el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal debe ser afiliado al FOMAG, respetando el régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado. De manera que los docentes territoriales son aquellos que fueron nombrados por una entidad territorial a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Así, concluyó que las cesantías de los docentes t erritoriales vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, se liquidan con retroactividad. 2.4. Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2, allegó escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que, la vinculación de la demandante fue en vigencia de la Ley 91 de 1989, y por ello el régimen de cesantías que le aplica es el anualizado y no el retroactivo como se demanda. 2 Folios 65 a 69 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.5. Audiencia inicial. 3 En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desarrolló la audiencia inicial el 4 de julio de 2019, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera: «[…] se contrae a definir lo siguiente: Si la señora Luz Mary Zuluaga Giraldo, quien se vinculó como docente oficial en el Distrito Capital en febrero de 1993 le asiste el derecho a que se ordene la liquidación y pago de sus cesantías bajo el régimen retroactivo, es decir, que éstas se liquiden con el último salario devengado.» 2.6.
Decisión de primera instancia objeto de apelación. 4 En sentencia de 27 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Como fundamento de lo anterior, indicó que el nombramiento y posesión como docente de la señora Luz Mary Zuluaga Giraldo se produjo en febrero de 1993, es decir en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es en el régimen anualizado de cesantías, pues dicha disposición normativa indica que los docentes que se vinculen con posterioridad a su expedición estarán regidos por el régimen anualizado en materia de cesantías.
De igual manera, puso de presente que el tiempo de servicio anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se debe desestimar pues no fue un argumento planteado en la demanda y por tanto la autoridad accionada no tuvo la oportunidad de controvertir; sin embargo, indicó que los trabajos anteriores a 1990 fueron interrumpidos por periodos, por lo que implica que al momento en que se produjo la finalización de cada uno de ellos le asistía el derecho a reclamar el pago de cesantías definitivas. 3 Folios 89 a 91 y CD obrante a folio 88 del expediente. 4 Folios 110 a 115 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 2.7. Recurso de apelación. 5 Luz Mary Zuluaga Giraldo, a través de apoderada, propuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente descrita; al respecto, reprodujo el acápite normativo de la demanda y realizó una transcripción inextensa de jurisprudencia que considera le debe ser aplicada al caso en concreto.
De igual manera manifestó lo siguiente: «La Ley 344 de 1996 no excluye a los docentes, exceptúan expresamente al personal uniformado de las fuerzas militares y de la Policía Nacional; y la frase del artículo 13 “Sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado en la ley 91 de 1989” hace referencia a que no se puede menoscabar lo pactado en otras disposiciones como es el caso de la liquidación de los docentes territoriales y hace referencia a la Ley 91 de 1989 que en materia de cesantías se ocupó inicialmente de los docentes nacionales y nacionalizados.
Pero fue la Ley 60 de 1993 la que a través del artículo 6, dispuso la incorporación de los docentes territoriales a dicho fondo y que el Decreto 196 de 1995 la reglamento con respecto de las garantías adquiridas. (…) Se concluye que el reconocimiento y pago de la retroactividad se aplica a docentes vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, sus cesantías deberán liquidarse con retroactividad, pues así lo establece el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, según el cual el personal docente de vinculación territorial (distrital departamental o municipal) será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y se les respetará el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial.
Así las cosas, mi prohijada (sic) se rige por la Ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan por ser aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996» (subraya y negrillas del texto original). De igual manera, puso de presente que en la decisión de primera instancia no se tuvieron en cuenta los periodos laborados como docente desde 1989 a 1992, en los que se prestó el servicio docente y fue afiliada a la Caja de Previsión Social del Distrito. 5 Folios 85 al 92 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 2.8. Trámite correspondiente a la segunda instancia A través de apoderado, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora S.A. 6, allegó escrito en el que solicitó confirmar la decisión de primera instancia. Como fundamento realizó un análisis jurídico de las cesantías en el sector docente y la aplicación del régimen anualizado para aquellos que se vincularan con posterioridad a 1990.
Luz Mary Zuluaga Giraldo 7, por intermedio de apoderada, presentó alegatos en los que recordó las fechas en las que se presentó una vinculación “temporal tiempo completo” desde 1989 hasta 1992;de igual manera, realizó un análisis jurídico sobre las cesantías retroactivas para los docentes y en el que concluyó que «el reconocimiento y pago de la retroactividad se aplica a docentes vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, sus cesantías deberán liquidarse con retroactividad, pues así lo establecen el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, según el cual el personal docente de vinculación territorial (distrital, departamental o municipal) será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y se les respetará el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial.
Así las cosas mi prohijado se rige por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan por ser aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.» La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado 8 presentó concepto en el que solicitó confirmar la sentencia apelada. Como fundamento, indicó que la demandante fue nombrada en el cargo de docente con posterioridad al 1º de enero de 1990, de modo que está sujeta al régimen de cesantía anualizado y, en ese orden 6 Documento allegado de manera electrónica y visible en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”. 7 Ibídem. 8 Ídem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 de ideas, no tiene derecho a la liquidación de la prestación de forma retroactiva, como lo reclamó en la impugnación. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio en esta etapa.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el demandante presentó recurso de apelación, razón por la cual, la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 3.3.
Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si Luz Mary Zuluaga Giraldo, en calidad de docente oficial, tiene derecho a la liquidación de sus cesantías conforme al régimen retroactivo? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos;
(ii) régimen de cesantías de los docentes y (iii) análisis del caso concreto 3.4. Marco normativo y jurisprudencial 3.4.1. Régimen de cesantías de los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942 11.
Mediante el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías 12. 11 «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 12 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corr esponderá probarlo.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación 13; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prest ación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Más adelante, el Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º reza: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes 13 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguient e manera: «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuent a individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 14, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 15 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a p artir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y 14 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 15 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a).
La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de di nero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, pr evio el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 16, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 19 98. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las 16 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001 -23-31-000-2011-00628- 01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entr ega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas p ara los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.4.2.
Régimen de cesantías de los docentes. Conforme a lo trazado por esta Subsección 17, el artículo 1.º de la Ley 91 de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de 17 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 19 de octub re de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes v inculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.
Ibídem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales cau sadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causa das hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantí as aplicable a los docentes que dicha norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del 0472-2016), y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400 -2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620 -2009).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que s e encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y « de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subrayado fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4 ejusdem.
En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reza: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prest aciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. [… ]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3° de este mismo artículo reguló: «[…] 3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]»18 De lo anterior, la Sala concluye que: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, -lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer dis tinción entre nacionales y territoriales-, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal 19 sería incorporado 18 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Consti tucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer. 19 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nu evas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibídem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. 3.5.
Caso concreto. 3.5.1. Documentos allegados al expediente. - Junto con la demanda se anexó el “Formato único para expedición de certificado de historia laboral” 20, por medio del cual la Secretaría de Educación de Bogotá indicó que en el caso de Luz Mary Zuluaga Giraldo se presentan las siguientes novedades: i) Vinculación Temporal Tiempo Completo en el municipio de Bogotá desde 13 de febrero de 1989 al 3 de diciembre del mismo año. ii) Vinculación Temporal Tiempo Completo en el municipio de Bogotá desde 22 de enero de 1990 al 3 de diciembre del mismo año. iii) Vinculación Temporal Tiempo Completo en el municipio de Bogotá desde 21 de enero de 1991 al 3 de diciembre del mismo año. que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. 20 Folio 8 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 iv) Vinculación Temporal Tiempo Completo en el municipio de Bogotá desde 20 de enero de 1992 al 30 de noviembre del mismo año. v) Nombramiento en propiedad en el municipio de Bogotá, Resolución 202 de 1º de febrero de 1993, con posesión el día 5 del mismo mes y año. - En efecto, con la Resolución 202 de 1º de febrero de 1993, se realizaron los nombramientos en propiedad de varios docentes de tiempo completo, entre ellos el de la señora Luz Mary Zuluaga Giraldo 21; quien tomó posesión del cargo el 5 de febrero de 1993 según constancia expedida por la jefe de División de Personal de la Secretaría de Educación de Bogotá. 22 - En escrito radicado el 2 de agosto de 2018 23 ante la Secretaría de Educación de Bogotá, la docente Zuluaga Giraldo solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías por el tiempo laborado aplicando el régimen de retroactividad. - La Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, el 24 de agosto de 2018, dio respuesta negativa a la petición antes descrita, pues «la docente fue nombrada por la Alcaldía de Bogotá, según Resolución 2020 del 01 de febrero de 1993; por lo tanto, se le aplica el régimen de anualidad para el pago de dichos intereses.» 24 3.5.2.
Análisis del caso. Como motivo de apelación, Luz Mary Zuluaga Giraldo sostuvo que por su carácter de docente territorial le es aplicable la liquidación de cesantías con el régimen de retroactividad puesto que i) mantuvo una vinculación laboral desde 1989, antes de la entrada en vigencia 21 Folios 3 y 4 del expediente. 22 Folio 5 del expediente. 23 Folio 9 del expediente. 24 Folio 10 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 de la Ley 91 de 1989, y ii) esta norma mantuvo el régimen prestacional que han venido gozando tales docentes en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por considerar que la demandante no t uvo continuidad en la prestación del servicio antes de su nombramiento en 1993, además al ser docente vinculada con posterioridad al 1º de enero de 1990 quedó inmersa en el régimen de liquidación anualizada de cesantías, previsto en la Ley 91 de 1989, es d ecir que sus cesantías son liquidadas anualmente y sin aplicación de la retroactividad.
Ahora bien, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto previamente, así como del material probatorio obrante en el expediente, se considera lo siguiente: Como primera cuestión, respecto de las labores realizadas como docente temporal para la Secretaría de Educación de Bogotá antes del nombramiento en propiedad en el cargo en 1993, la Sala encuentra que los periodos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 sí pueden ser computados como tiempo continuo de servicio con el propósito de determinar el régimen de cesantías de la demandante, toda vez que estos se desarrollaron así: o Del 13 de febrero de 1989 al 3 de diciembre de 1989. o Del 22 de enero de 1990 al 3 de diciembre de 1990. o Del 21 de enero de 1991 al 3 de diciembre de 1991 o Del 20 de enero de 1992 al 30 de noviembre de 1992.
De lo descrito previamente se observa que desde el 13 de febrero de 1989 y el 30 de noviembre de 1992, la señora Luz Mary Zuluaga Giraldo prestó su servicio como docente en el Distrito de Bogotá de manera continua, resaltando que las interrupciones podrían corresponder a los periodos de terminación del año escolar e inicio Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 del siguiente; de igual manera, a revisar la Resolución 202 del 1º de febrero de 1993, por medio de la cual la demandante fue nombrada en propiedad como docente en la planta del sector educativo del distrito, se constata que con el nombramiento el Distrito reconoció a los docentes que venían prestando sus servicios a la Secretaría de Educación con anterioridad a 1993.
Concordante con lo señalado, la Sección Segunda del Consejo de Estado ya se ha pronunciado en diferentes oportunidades, como por ejemplo en la sentencia de 6 de septiembre de 2018 25, en donde se dijo lo siguiente: «[…] la figura de la interinidad debe entenderse como el mecanismo mediante el cual la administración, ante la imposibilidad de contar con docentes de carrera, designa con carácter transitorio a personas instruidas en el ejercicio de la referida actividad, en atención a la necesidad y urgencia de garantizar la efectiva prestación de los servicios educativo s. Lo anterior, cobra cabal sustento por tratarse de una forma de vinculación a la administración, en cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, la cual da lugar a la configuración de una relación legal y reglamentaria con carácter autónomo, tal y como ocurrió en el caso del demandante.
Así las cosas, la Sala estima que ante la ausencia temporal del titular de un empleo docente, la administración cuenta con la posibilidad de proveer dicho empleo en forma transitoria, a través de un nombramiento interino con el fin de evitar cualquier tipo de traumatismo en la prestación normal del servicio educativo oficial. Una interpretación en contrario, prohijaría un trato abiertamente discriminatorio y, en consecuencia, violatorio del principio a la igualdad, frente a quienes, como la demandante, prestaron sus servicios como docente en virtud a un nombramiento en interinidad, sin tener en cuenta que estos, en desarrollo de dicha actividad, cumplen idénticas funciones a los designados en propiedad.» 25 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Radicado: 25000-23-42-000-2013- 04688-01(3811-2016). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 El aparte citado es solo una referencia de la línea jurisprudencial que esta Corporación 26 ha mantenido de manera constante, y con la cual se busca proteger el derecho a la igualdad entre los docentes vinculados de manera temporal y aquellos que realizaron la misma labor de manera permanente pero con el lleno de prestaciones sociales, situación que también fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia de 22 de julio de 1999 dijo lo siguiente: «[…] sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.»27 De acuerdo con lo anterior, se entiende que la relación laboral de Luz Mary Zuluaga Giraldo con la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá comenzó el 13 de febrero de 1989, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, razón por la cual es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías como docente nacionalizada.
Por lo descrito en esta providencia, procede declarar la n ulidad del Oficio S-2018-146084 de 24 de agosto de 2018, proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual negó el 26 Véanse, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda: 16 de marzo de 2017 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00285- 01(2806-2015); 20 de marzo de 2018 Radicado: 25000 -23-42-000-2014-03024- 01 (1999-2017); 13 de febrero de 2014 Radicado: 17001 -23-31-000-2012- 00008-01; 27 de enero de 2017 Radicado: 76001 -23-33-000-2013-00406-01 (4259-2015). 27 Corte Constitucional.
Sentencia C- 517 de 1999. Expediente D-2180. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad.
En consecuencia, se accederá al restablecimiento del derecho consistente y se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora S.A. a reconocer, liquidar y pagar el auxilio de cesantías a favor de Luz Mary Zuluaga Giraldo de acuerdo con el régimen retroactivo, teniendo en cuenta la fecha de su vinculación hasta cuando se hizo efectivo el retiro del servicio, en caso de que este se haya presentado de manera posterior a la presentación de la demanda, descontando los valores reconocidos y pagados por concepto de liquidación parcial de cesantías y los valores que se hubieran reconocido y pagado por concepto de cesantías definitivas, si a ellos hubiere lugar.
No hay lugar a declarar prescripción alguna, pues al momento de presentarse la demanda la señora Zuluaga Giraldo se encontraba vinculada con la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, según consta en el certificado visible a folio 9 del expediente. Las sumas que resulten a favor de Luz Mary Zuluaga Giraldo se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia y se aplicará para ello la siguiente fórmula: Índice final R= Rh x ------------------------ Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por las demandantes desde las fechas en que tuvieron derecho a la liquidación definitiva de sus cesantías con el sistema de retroactividad, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. 3.6.
Costas. Respecto de las costas procesales, se debe tener en cuenta el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, que señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». Atendiendo esa orientación y de conformidad con el mencionado artículo, se condenará en costas de segunda instancia a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora S.A., como quiera que se resolverá de manera favorable el recurso de apelación y será revocada la sentencia de primera instancia, además, se encuentran probadas, toda vez que hubo participación del recurrente al allegar escrito de alegatos de conclusión. L as mismas se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 27 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho planteada por Luz Mary Zuluaga Giraldo en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En su lugar se ordena: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 SEGUNDO. DECLARAR LA NULIDAD del Oficio S-2018-146084 de 24 de agosto de 2018, proferido por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de las cesantías de Luz Mary Zuluaga Giraldo aplican do el régimen de retroactividad, de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO. ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora S.A reconocer, liquidar y pagar las cesantías de la señora Luz Mary Zuluaga Giraldo, con el sistema de retroactividad de conformidad con lo expuesto en esta providencia, desde la fecha de su vinculación, esto es desde el 13 de febrero de 1989, hasta cuando se hizo efectivo el retiro del servicio, en caso de que este se haya llevado a cabo, descontando los valores reconocidos y pagados por concepto de liquidación parcial de cesantías y los valores que se hubieran reconocido y pagado por concepto de cesantías definitivas.
CUARTO. ORDENAR a la entidad demandada a actualizar las sumas que resulten, con base en la fórmula que indicada en la parte considerativa de esta providencia.
QUINTO. Se CONDENA en costas a la parte demandada, de conformidad con lo señalado en el acápite correspondiente.
SEXTO. Se reconoce personería a la abogada Esperanza Julieth Vargas García como apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora S.A., de acuerdo con el poder allegado de manera electrónica al Sistema de Ges tión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02496 01 Demandante: Luz Mary Zuluaga Giraldo. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 SÉPTIMO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado