CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicado: 11001-03-15-000-2021-07118-00 Accionante: JUAN CARLOS RÍOS BOHÓRQUEZ Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Tema: acción de tutela contra providencia judicial / reparación directa / defectuoso funcionamiento de la administración de justicia / defectos fáctico, sustantivo y decisión sin motivación ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Juan Carlos Ríos Bohórquez contra la Sección Tercera, Subsección B de esta corporación, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021 y demás normas concordantes.

I.

ANTECEDENTES El accionante, actuando en nombre propio, solicitan la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con fundamento en los siguientes: Hechos El 27 de abril de 2005, la Lotería de Bogotá presentó una denuncia en contra del señor Juan Carlos Ríos Bohórquez por la presunta comisión del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico en su calidad de gerente de la empresa mundial de apuestas, por lo que el 2 de febrero de 2009 la Fiscalía 72 Local de Bogotá profirió decisión de acusación. Apelada la decisión, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en aplicación de la Ley 890 de 2004, ordenó la remisión del proceso al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, pese a que la acción penal, para ese momento, había prescrito.

Finalmente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de noviembre de 2010, ordenó la cesación del procedimiento y su archivo definitivo, por encontrar configurado el fenómeno de prescripción. Por los hechos descritos instauró medio de control de reparación directa, aduciendo un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que, en providencia del 26 de septiembre de 2013, declaró probado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, por cuanto el demandante contribuyó con su conducta a que se iniciara la investigación, en la medida en que en su oficina se encontró́ el material falsificado que estaba siendo vendido al público.

Apelada la decisión, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de abril de 2021 confirmó lo resuelto por el a quo, al considerar que no se demostró el daño antijurídico derivado del proceso penal adelantado. Fundamentos de la acción El demandante manifiesta que la autoridad judicial cuestionada, al proferir la sentencia del 28 de abril de 2021, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y decisión sin motivación, toda vez que dio por no demostrado el daño antijurídico pese a que se evidenció que la jurisdicción penal se demoró más de 5 años para declarar la prescripción de la acción penal, lo que lo sometió injustificada y arbitrariamente durante dicho lapso a un proceso que se estaba adelantando de manera irregular y evidencia un actuar moroso, negligente e injustificado de la administración. Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicitan: «1.1.- TUTELAR Y ORDENAR, por razón de los DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES: DEBIDO PROCESO, ACCESO Y PRONTA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DERECHO SUSTANCIAL, sin perjuicio de otros derechos de igual naturaleza y jerarquía, en términos oficiosos, que la accionada Sección Tercera Subsección B (…) adopte y, materialice por mandato de ley y, estricto derecho la decisión judicial de fondo dada la errática sentencia adoptada dentro del radicado 25000-23-26-000-2011-01247-01 (49411) por configurarse los requisitos de procedibilidad por típicos defectos fáctico y sustancial y, decisión sin motivación -según- proveído del 28 de abril de 2021.

Todo, conforme las circunstancias de modo, tiempo y lugar a probar racional y, legalmente. 1.2. PREVENIR, a la demandada para que, en lo sucesivo no incurra en similar conducta por aparente: acción u omisión en la medida de restablecer el derecho sustancial y, dado los efectos negativos (consumados) de la propia decisión. Incluso, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido (Decreto 2591 de 1991 artículo 24).

Lo anterior, sin perjuicio en su condición de juez constitucional adopte otras medidas de orden jurídico-constitucional tras el respeto irrenunciable de la Carta Política colombiana y, especialmente la tutela inmediata de DERECHOS FUNDAMENTALES». Intervenciones Mediante auto del 26 de octubre de 2021, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar a la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado como accionado y a la Rama Judicial, a la Fiscalía General de la Nación y a las señoras Blanca Leticia Caro Sogamoso y Diana Carolina Rodríguez como terceros interesados en las resultas del proceso.

La Sección Tercera, Subsección B de esta corporación, por conducto del magistrado ponente de la decisión cuestionada, manifestó que no participará del presente debate jurídico y se atendrá a las decisiones que dentro del mismo se adopten. La Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la presente acción de tutela, aduciendo que esta no puede utilizarse como una instancia adicional en la que se aprecien nuevamente los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para adoptar la sentencia que goza del atributo de cosa juzgada y de la cual no se evidencian los defectos señalados.

No se presentaron más intervenciones. II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa El consejero doctor Rafael Francisco Suárez Vargas manifiesta estar incurso en la causal de impedimento para conocer de este asunto prevista en el numeral 6.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal[1], aduciendo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, del que hace parte su hermana desde 3 de agosto de 2020, resolvió, en primera instancia, el medio de control de reparación directa que se cuestiona en la presente acción de tutela.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala declarará fundado el impedimento manifestado por el consejero Rafael Francisco Suárez Vargas y, en consecuencia, lo separará del conocimiento del asunto de la referencia, en tanto se ajusta al presupuesto normativo invocado. 2. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer: • ¿La presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará: • ¿La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, al proferir la sentencia del 28 de abril del 2021 mediante la cual confirmó la sentencia de primera instancia adversa a las pretensiones de la demanda de reparación directa por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y decisión sin motivación? 3.

La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.

En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran individualizados. 3.1.2. Así mismo, se observa que las providencias objeto de tutela carecen de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3.

Se advierte, igualmente, que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la sentencia cuestionada (28 de abril de 2021) hasta la radicación de la acción de tutela (20 de octubre de 2021) 3.1.4. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de los defectos fáctico, sustantivo y decisión sin motivación en que presuntamente incurrió la autoridad judicial cuestionada. 3.2.

Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional[4] ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa[5], que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva[6], que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.

Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»[7].

En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.3. Defecto sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional[8], el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales[9], es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”[10]. 3.4.

Decisión sin motivación La jurisprudencia Constitucional[11] ha señalado que la falta de motivación de una providencia como causal de procedencia de una tutela contra providencia judicial, surge cuando la sentencia o auto atacado carece de legitimación, debido a que el funcionario judicial encargado de adoptar determinada decisión incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan, lo cual deriva en una decisión arbitraria que desconoce derechos fundamentales.

En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional[12] ha establecido los criterios que se deben tener en cuenta para establecer si existió un defecto por falta de motivación, ya que dicha ausencia no puede estructurarse en cualquier descuerdo que exista con la justificación de la providencia atacada. Para ello y con el fin de respetar el principio de autonomía y razonamiento del juez, su configuración procederá cuando la argumentación sea defectuosa, insuficiente o inexistente y “se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir en una arbitrariedad[13]”.

Finalmente, ha insistido la Corte Constitucional[14] que cuando se estipule que una providencia judicial incurrió en falta de motivación debido a la ausencia de razonamientos que sustenten lo decidido el juez constitucional debe salvaguardar el derecho de los accionantes a obtener respuestas razonadas que además le permitan ejercer su derecho de contradicción, ya que aceptar una decisión que no sustente las razones fácticas y jurídicas iría en contravía de la función judicial que ostentan los administradores de justicia, situación que además conllevaría a una flagrante violación del derecho al debido proceso. 4.

Caso concreto En el presente asunto, el accionante cuestiona la providencia del 28 de abril de 2021 mediante la cual la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado confirmó el fallo adverso a las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, por la defectuosa prestación del servicio en que, en su entender, incurrieron al mantenerlo vinculado a un proceso penal durante 5 años de manera irregular, en tanto la acción penal había prescrito.

Manifiesta, en síntesis, que la autoridad judicial cuestionada, al señalar que no se demostró el daño antijurídico, incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y decisión sin motivación, pues este se deriva claramente del hecho de haber sido sometido durante más de 5 años a un proceso penal de manera ilegal, en tanto la acción penal había prescrito.

En este contexto, la Sala observa que la Sección Tercera, Subsección B de esta corporación, para confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, consideró lo siguiente: 10.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia en la que se negaron las pretensiones de la demanda porque el demandante Ríos Bohórquez, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 85 del Código Penal[15], podía renunciar a la prescripción con el objeto de que el juez penal se pronunciara de fondo y no lo hizo.

No renunciar a la prescripción evidencia que el demandante no tenía interés en que se profiriera decisión de fondo sobre su situación, razón por la cual no puede reclamar perjuicios porque tal decisión no se produjo. Por el contrario, está probado que la defensa del demandante en reiteradas ocasiones solicitó en el trámite del proceso penal que se declarara la prescripción[16], razón por la cual no puede ahora reclamar la reparación del daño causado por dicha decisión. 11.- Así́ mismo, es de aclarar que contrario a lo sostenido por el recurrente, la prescripción de la acción penal no transgrede el derecho de acceso a la administración de justicia y a obtener una decisión de fondo, ya que tal figura jurídica es una garantía para el investigado en los eventos en que la administración de justicia no ha emitido una decisión a efectos de que su situación jurídica sea resuelta, en un término razonable establecido por la ley.

En este contexto, es relevante resaltar que el litigio se produjo en dichos términos, toda vez que, como se señaló en la parte histórica de dicha providencia, la parte demandante lo que cuestionó en sede de reparación directa fue haber permanecido vinculado al proceso penal durante varios años sin que se produjera decisión de fondo, puesto que, a la postre, se declaró la prescripción de la acción, por lo que resultó relevante, para la adopción de la decisión, la conducta asumida por el ahora demandante en el proceso penal, que se encaminó a pedir la preclusión de la investigación por prescripción y no renunció a esta a fin de que se adoptara de fondo la decisión correspondiente.

De esta manera, emerge con claridad para la Sala que la providencia que hoy se cuestiona contiene un fundamento fáctico y jurídico suficiente, en tanto se sujetó a lo pedido y demostrado por los demandantes y fue a partir de ello que estableció que no era dable reclamar los perjuicios por no haberse proferido una decisión absolutoria, cuandoquiera que el hoy demandante lo que invocó reiteradamente ante dicha jurisdicción fue la preclusión de la investigación por prescripción. Incluso, se destacó que los demandantes no reclamaron los perjuicios por la privación de la libertad de la víctima directa, por lo que, en criterio de la Sala, la providencia del 28 de abril de 2021 contiene una carga argumentativa, aunque concreta, suficiente y razonable, congruente con lo pedido en sede de reparación directa y con las pruebas aportadas al proceso, lo que descarta que la misma sea constitutiva de algún error fáctico o sustantivo o que carezca de motivación. Adicionalmente, el accionante no pone de presente, en esta sede constitucional, la existencia de algún elemento probatorio que no hubiera sido analizado en la sentencia de segunda instancia y que resultara fundamental, relevante y determinante para adoptar una decisión diferente a la proferida, por lo que se observa es una divergencia en la apreciación y valoración de las pruebas en el debate jurídico que, desde luego, no es suficiente para estructurar el error fáctico.

Así las cosas, la Sala concluye que los reproches formulados por la parte demandante en esta sede judicial, lejos de concretar los defectos endilgados, constituyen una diferencia de criterio que no está llamada a prosperar en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial. Por lo expuesto, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela formulada por el señor Juan Carlos Ríos Bohórquez en contra de la Sección Tercera, Subsección B de esta corporación. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el doctor Rafael Francisco Suárez Vargas para conocer del asunto de la referencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de tutela formulada por el señor Juan Carlos Ríos Bohórquez en contra de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

CUARTO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Impedido ----------------------- [1] 6.

Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar. [2] Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. [3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [4] Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T- 478XYpr†‡ˆ‰–›?ž£¬­°¸ÁÆÇÈÉÊîîîîîîÜÜÜîÐÁ²£”£”£”……vgv²²S'hhl¢hH^I5?CJOJ[5]QJ[6] ^J[7]mHsHhhl¢hÑ`òOJQJ^J[8]aJhhl¢h>T†OJQJ^J[9]aJhhl¢hk?OJQJ^J[10]aJhhl¢h!" OJQJ^J[11]aJhhl¢hè=YOJQJ^J[12]aJhhl¢h½`OJQJ^J56 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. [13] Corte Constitucional.

Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. [14] Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. [15] Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. [16] Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU- 210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. [17] Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. [18] Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [19] Sentencia C-590 de 2005. [20] Sentencia T-233 de 2007. [21] Sentencia T-709 de 2010. [22] Sentencia T-041 de 2018. [23] Ley 599 de 2000. [24] Memoriales radicados por la defensa del demandante Juan Carlos Ríos Bohórquez, en los que solicita se declare la prescripción de la acción penal, con fechas del: 28 de julio de 2009 (Fl 3, cuaderno N°4); 12 de julio de 2010 (Fl 7, cuaderno N°8); 29 de septiembre de 2010 (Fl 23, cuaderno N°3); 15 de octubre de 2010 (Fl 49, cuaderno N°8).