CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Demandante: Armando Salazar Tamayo Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de exservidor del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 3 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila (sala cuarta), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 11). El señor Armando Salazar Tamayo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 296732 de 8 de noviembre de 2013, GNR 73773 de 5 de marzo de 2014 y VPB 15802 de 20 de febrero de 2015, a través de las cuales Colpensiones le negó al actor el reconocimiento de una pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reconocer la mencionada prestación «[…] en los términos del Decreto 1047 de 1978, y 1835 de 1994 […] tomando como base de liquidación de la mesada pensional el salario más alto devengado en el último año laborado, incluyendo la totalidad de los factores salariales que devengaba como detective del […] (DAS) y La Fiscalía General De la Nación […]» (sic para toda la cita); junto con la indexación y los intereses moratorios; y condenarla en costas procesales. 2 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que nació el 29 de enero de 1967 y «laboró como Detective del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) […] desde el 03 de febrero de 1992 hasta el 01 de enero de 2012, fecha en la cual fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación sin solución de continuidad en virtud del Decreto 4057 de 2001 […] hasta el 14 de agosto de 2012 […]» (sic).
Que solicitó de Colpensiones el reconocimiento de su pensión de jubilación, negada mediante Resolución GNR 296732 de 8 de noviembre de 2013, por no cumplir los requisitos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, contra la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados desfavorablemente con Resoluciones GNR 73773 de 5 de marzo de 2014 y VPB 15802 de 20 de febrero de 2015. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 23, 53, 58, 90 y 125 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993, 1º, 10 y 18 del Decreto 1933 de 1978; 73 del Decreto 1848 de 1969, 1º y 2 del Decreto 691 de 1994 y 1° y 2 del Decreto 1047 de 1978. Arguye que la demandada «[…] funda su negativa […] basado en dos aspectos uno la aplicación errada del compendio normativo que atañe a las pensiones de alto riesgo y el otro en la supuesta falta de tiempo de servicio, al pretender desconocer el tiempo en el que se desempeñó como detective alumno y el […] laborado en el Ministerio de Defensa Nacional como soldado regular, al respecto se debe decir que son innumerables las veces en que la misma entidad […] ha tenido en cuenta el tiempo que los detectives pasan en la academia en su preparación, pues es desde ese momento en que su actividad se convierte en accionar de alto riesgo, […] además de esto se tiene que el simple hecho de pertenecer a una institución como lo era el DAS, ya generaba un alto riesgo en un país de naturaleza violenta como el nuestro, por lo que no se puede dejar de reconocer dicho tiempo de servicio máxime cuando desde su incorporación se ordenaban los descuentos para pensión como detectives alumnos». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 82 a 89).
Colpensiones, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no constituyen situaciones fácticas. Afirma que el demandante no cumple el tiempo de servicios necesario para acceder a la prestación deprecada con fundamento en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 3 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones 1.3 La providencia apelada (ff. 191 a 200).
El Tribunal Administrativo del Huila (sala cuarta), a través de sentencia de 3 de noviembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que el actor «[…] es beneficiario del régimen de transición consagrado en el Decreto 1835 de 1994: primer, porque se vinculó con anterioridad al 3 de agosto de 1994; y segundo, porque al 29 de diciembre de 2003 acreditaba 618 semanas de cotización (11 años, 10 meses y 26 días de servicio).
Así las cosas, en principio el régimen que gobierna su situación pensional es el consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; sin embargo, no conservó los beneficios especiales de los funcionarios que desempeñan actividades de alto riesgo, porque consolidó el estatus pensional el 14 de febrero de 2011 (20 años de servicio como detective del DAS), es decir, con posterioridad al 31 de julio de 2010; fecha a partir de la cual dicho régimen expiró […]» (sic).
Concluye que «[…] el marco normativo que regula la situación pensional del accionante es la Ley 100 de 1993; cuyo artículo 33 prescribe que para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, debe acreditar 62 años de edad y 1300 semanas de cotización[, sin embargo,] en la fecha de ésta [sic] providencia […] tiene 53 años de edad y 1.120 semanas de cotización; esto es: 21 años, 6 meses y 17 días de servicio oficial. [Por tanto,] no satisface los requisitos […] para acceder a la pensión de vejez; en tal virtud, se denegarán las súplicas de la demanda […]». 1.4 El recurso de apelación1.
Inconforme con la anterior decisión el accionante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] es suficientemente claro el error de interpretación en que incurre [el a quo] al abordar el estudio del parágrafo transitorio 2º del Acto Legislativo 01 de 2005, y concluir que los beneficios especiales de los funcionarios que desempeñaban actividades de alto riesgo habían expirado después del 31 de julio de 2010 [pues] la naturaleza de los regímenes especiales y del régimen pensional por la realización de actividades de alto riesgo es muy diferente, las reglas de pensiones de alto riesgo no constituyen un régimen especial, sino que forman parte del Sistema General de Pensiones.
No hay que olvidar que el propósito del [precitado] Acto Legislativo […] era la estabilidad fiscal en materia de pensiones, por lo que no es lógico suponer que dicha norma constitucional pretendiera eliminar el régimen de pensión de vejez por actividades de alto riesgo […]» (sic para toda la cita). 1 Obrante en el índice 2 de la herramienta electrónica denominada SAMAI. 4 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones Que «[…] debe reconocérsele una pensión con arreglo en la [L]ey 860 de 2003, la cual lo remite como beneficiario del régimen de transición consagrado en el Decreto 1835 de 1994, dada su vinculación anterior al 4 de agosto de 1994; y porque a la fecha de entrada en vigencia de la [L]ey 860 de 2003, tenían cotizadas más de 500 semanas, por lo que el régimen que gobierna su situación pensional es el consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 18 de diciembre de 20202 y admitido por esta Corporación a través de auto de 24 de marzo de 2022 (f. 207), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 20 de mayo de 2022 (f. 232), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras3. 2.1.1 Parte demandante.
Por intermedio de apoderado, insiste en los argumentos planteados en su escrito de alzada. 2.1.2 Ente accionado. Afirma que «[…] como lo pretendido por la parte actora tanto en sede administrativa como judicial, es reconocimiento y pago de pensión de vejez, estableciendo el ingreso base de liquidación con fundamento en la normativa anterior a la ley 100 de 1993, esto es, en los términos del decreto 1047 de 1978 y 1835 de 1994, fundando su concepto de violación en esta premisa, interpretación jurídica que resulta contraria a la realizada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU-427 de 2016 que señalan que en este tipo de asuntos resulta aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, Por lo que deberán desestimarse las pretensiones de la demanda, en tanto éstas resultan vinculantes.
Bajo los argumentos expuestos por la parte demandante y quien circunscriben el ámbito de conocimiento del juez administrativo, los actos enjuiciados no desconocen el ordenamiento jurídico» (sic para toda la cita). 2 Visible en el índice 2 de la herramienta electrónica denominada SAMAI 3 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índices 16 y 17. 5 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación4, corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, en condición de exdetective del entonces DAS, de conformidad con los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; y de ser cierta esta hipótesis, (ii) establecer si hay lugar a ordenar la liquidación pensional con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º. de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional5 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19936, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o 5 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 6 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 7 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, 8 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas7. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en 7 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 9 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, en principio, se precisa 10 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), bajo los requisitos de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, no les es aplicable dicha normativa.
Así se encuentra consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, cuyo texto dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por su parte, el Decreto 1933 de 1989, «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad», disponía: Artículo 1.
Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración Pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman, complementan y, además, a las que este decreto establece.
Artículo 10. Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto al régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.
Así las cosas, se tiene que los empleados del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación de conformidad con las normas generales previstas para los empleados públicos del orden nacional, es decir, se les aplica lo 11 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones consagrado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
De lo anterior se exceptúa el personal de detectives en sus distintos grados y los que cumplan funciones de dactiloscopistas, que tendrán derecho a que se les reconozca la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos, independientemente de la edad, tal como lo prevé el Decreto 1047 de 1978, «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñan funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad», que establece: Artículo 1.- Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera que sea su edad.
Asimismo, el mencionado Decreto 1047 de 1978 preceptuó: «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento» (artículo 2°).
Por lo anterior, si el trabajador se halla dentro del aludido régimen especial de pensiones, la entidad demandada debe efectuar la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, en cuantía del 75%, monto previsto en el Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del 3135 de 1968), aplicable por remisión del artículo 1º. del Decreto 1933 de 1989.
Por otro lado, se advierte que el Gobierno nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por «[…] el ordinal 11 del artículo 189 y los literales e) y f) del ordinal 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993», expidió el Decreto 1835 de 1994, «Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos»8, que señala: Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 8 Publicado en diario oficial 41473 de 4 de agosto de 1994. 12 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. […]9.
A partir de la norma trascrita se colige que la labor de detective desempeñada dentro del Departamento Administrativo de Seguridad comportaba la naturaleza de alto riego, motivo por el cual estaba sujeta a las previsiones del precitado Decreto 1835 de 1994. De igual modo, este Decreto, en su artículo 4, dispuso un régimen de transición para los empleados enumerados en el anterior precepto, así: Régimen de transición. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo10, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1º. y 5º.11 del artículo 2º., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta [sic] pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador. Por consiguiente, a los detectives del extinguido DAS, que estuviesen vinculados con anterioridad al 4 de agosto de 1994 (entrada en vigor del aludido Decreto 1835 de 1994), se les debe aplicar en materia pensional las normas que les regían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, que corresponden a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Luego, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2)12 de la Ley 797 de 2003, que reformó 9 El Decreto 2091 de 2003 derogó algunos apartes este artículo, sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de 2009, declaró este Decreto inexequible desde su promulgación. 10 Entre los cuales se halla el DAS. 11 Que describe como actividades de alto riesgo en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), el «Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente». 12 «Artículo 17.
Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de 13 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones «[…] algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»13, que a su vez derogó el citado Decreto 1835 de 1994 y, en lo pertinente, preceptúa: Artículo 6º.
Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo [14].
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
Por otro lado, en lo que dice relación con el contenido del parágrafo del artículo 6° del precitado Decreto 2090 de 2003, con base en el cual el ente de previsión social advierte que debe exigirse, además de lo anterior, el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder al mencionado régimen especial, esta subsección dijo: En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema […]». 13 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. 14 En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, declaró este artículo exequible condicionalmente «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 14 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”15 La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.
Sobre la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas en materia laboral, la Corte Constitucional a partir del artículo 53 de la Constitución Política ha sostenido que “…so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable a los jueces desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes.
De igual forma, las autoridades judiciales tampoco se encuentran en posibilidad de actuar en contra de los principios superiores como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad”16. En este sentido, “puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”17. 15 Sentencia C-663 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 16 Sentencia T-831 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 17 Sentencia T- 545 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet 15 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones […] De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.
Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.
Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200318.
De lo trascrito se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas19, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas 18 Véanse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 número interno: 3287-2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez y sentencia de 22 de abril de 2015 número interno: 2555-13, C.P. Gustado Eduardo Gómez Aranguren. 19 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «[…] A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 16 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994.
Posteriormente, fue expedida la Ley 860 de 200320, «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones», que prevé: Artículo 2º. Definición y campo de aplicación. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 1994 o normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define.
Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Parágrafo 1°. Pensión de vejez por exposición a alto riesgo. Los Servidores Públicos señalados en este artículo, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectúen la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente como servidores del Departamento de Seguridad, DAS, en los cargos señalados en los artículos 1º y 2° del Decreto 2646 de 1994.
Parágrafo 2°. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez por exposición a alto riesgo (DAS). La pensión de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. [ ] Parágrafo 5º. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición 20 Publicada mediante diario oficial 45415 de 29 de diciembre de 2003. 17 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones contenidas en el Decreto 1835 de 1994 [destaca la Sala].
De la norma trascrita se concluye que las disposiciones de la Ley 860 de 2003 regulan la «pensión de vejez por exposición a alto riesgo» para los empleados del desaparecido DAS, relacionados en los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 199421, quienes deberán acreditar 55 años de edad y cotizaciones por el número mínimo de semanas establecido para el sistema general de seguridad social en pensiones consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
No obstante, tal normativa advirtió que no les son aplicables dichos requisitos a aquellos que se vincularon a esa institución con anterioridad al 3 de agosto de 1994, sino que son beneficiarios del precitado régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 29 de enero de 1967 (f. 19). b) Certificaciones del Ministerio de Defensa Nacional, en las que se informa que el accionante prestó servicio militar como soldado bachiller en el Ejército Nacional, desde el 10 de enero hasta el 30 de diciembre de 1986 (11 meses y 20 días) [ff. 40 y 41 vuelto]. c) De acuerdo con certificaciones laborales expedidas el 29 de noviembre de 2012 (ff. 23 y 24) y el 12 de diciembre de la misma anualidad (ff. 30 y 31) por la subdirectora de talento humano del suprimido DAS, el actor se vinculó a esa entidad como alumno de academia grado 3 (del 3 de febrero de 1992 al 4 de marzo de 1993) y, luego, laboró como detective agente y profesional (desde el 5 de marzo de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2011) y completó 19 años, 10 meses y 28 días. d) Actas de posesión 5092 de 3 de febrero de 1992 del demandante en el cargo de «alumno de academia grado 3 de la planta administrativa, asignada a la 21 El Decreto 2646 de 1994, por medio del cual se establece la prima de riesgo para los empleados del DAS, en su artículo 1º hace referencia a los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores.
A su vez, el artículo 2º comprende los cargos del área operativa no contemplados en el artículo 1º, los directores generales de inteligencia e investigaciones, los directores de protección y extranjería, el jefe de la oficina de interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante comité permanente. 18 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones academia superior de inteligencia y seguridad pública “AQUIMINDIA”» del DAS (f. 21) y 280 de 5 de marzo de 1993 como detective agente grado 5 de la planta operativa, curso 76 de formación de la aludida escuela (f. 22). e) Comunicado de 11 de noviembre de 2011, por el cual el extinguido DAS le informa al actor que mediante Decreto 4070 de 2011 fue suprimido el cargo que desempeñaba y que «[…] ordena su incorporación en los empleos creados para tal efecto, en la planta global de la Fiscalía General de la Nación. Por otra parte, […] establece que la función que se traslada […] deberá ser asumida el 1º de enero de 2012 y sólo a partir de esa fecha se procederá a su incorporación […]» (sic) [f. 28]. f) Resolución 31 de 9 de abril de 2012, con la que la Fiscalía General de la Nación incorporó al accionante a la dirección seccional del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de Neiva (ff. 32 a 36). g) «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL» emitida por la Fiscalía General de la Nación, conforme al cual el demandante prestó sus servicios a ese ente estatal del 1º de enero al 31 de agosto de 2012 (f. 38). h) De conformidad con certificado del Archivo General de la Nación, el actor devengó entre el 1º de enero de 2002 y el 30 de diciembre de 2011 asignación básica, subsidio de alimentación, primas de servicios, navidad, vacaciones, clima y riesgo y bonificación por servicios (ff. 121 a 130). i) Resolución GNR 296732 de 8 de noviembre de 2013, por medio de la cual Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, deprecado el 4 de febrero de 201322, porque no acreditó los requisitos de edad ni tiempo de servicios establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (ff. 12 y 13). j) Contra la determinación anterior el demandante interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, negados con Resoluciones GNR 73773 de 5 de marzo de 2014 (ff. 14 y 15 vuelto) y VPB 15802 de 20 de febrero de 2015 (ff. 16 a 18 vuelto).
De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el accionante nació el 29 de enero de 1967, prestó servicio militar como soldado bachiller durante 11 meses y 20 días y laboró para el entonces Departamento Administrativo de 22 Según lo anotado en este acto administrativo (f. 12) 19 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones Seguridad (DAS) en condición de detective, desde el 3 de febrero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011 (19 años, 10 meses y 28 días) y en la dirección seccional del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de Neiva del 1º de enero al 31 de agosto de 2012 (8 meses), en virtud de la incorporación efectuada por la Fiscalía General de la Nación a través de Resolución 31 de 9 de abril de 2012.
El 4 de febrero de 2013 solicitó de Colpensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación, negado por los actos acusados, porque no acreditó los requisitos de edad ni tiempo de servicios establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Sea lo primero anotar que respecto de la posibilidad de incluir el período de servicio militar prestado por el demandante para efectos de la causación de la pensión pretendida, el artículo 216 de la Constitución Política señala que «la Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo» (se destaca), disposición que el Legislador materializó a través del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, según el cual «[t]odo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio» tiene el derecho a que «[e]n las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le [sea] computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley» (resaltado por la Sala);
Ley que si bien fue derogada por la 1861 de 2017, esta también previó el mismo beneficio y, además, lo extendió al ámbito de los «fondos privados», que «computarán el tiempo de servicio militar para efectos de pensión de jubilación de vejez y pensión de invalidez» (artículo 45). Sobre este último tema, en un caso similar al presente, esta Corporación23 afirmó: Por otra parte, se encuentra que el aporte que se debe reconocer por parte de la Nación, en el caso de pensiones que se rigen por el principio de cotización efectiva, en los términos previstos tanto por la jurisprudencia administrativa como constitucional, más allá de surgir como una modalidad especial de compensación derivada del mandato del artículo 216 del Texto Superior, contribuye a su vez en la realización del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CP art. 48).
En efecto, una de las expresiones del citado principio es el de colaborar con quien por razón de sus labores, como es arriesgar su vida por servir a la patria, en circunstancias concretas y específicas vinculadas a un determinado régimen pensional, requiere que se le reconozca una cuota parte a título de compensación, cuando de ello, por ejemplo, depende la obtención de un derecho como lo es la pensión de jubilación. En conclusión, a juicio de la Sala no existe una razón objetiva para excluir a 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, expediente 88001-23-31-000-2011-00057-01(2700-12);
C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 20 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones las pensiones que se someten al principio de cotización efectiva de la posibilidad de hacer uso de la prerrogativa del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, cuando a través del mismo se busca la obtención del derecho a la pensión de jubilación, ya sea en virtud de lo previsto en la Ley 100 de 1993 o en otras disposiciones, como ocurre en el presente caso con el régimen especial del DAS contenido en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994 [resalta la Sala].
Con fundamento en lo anterior, resulta dable sumar el tiempo del servicio militar prestado por el accionante con el período laborado como detective del DAS, con el propósito de completar los 20 años de servicios que exige el régimen especial pensional del cual son destinatarios los servidores que trabajaron en esa misma condición. Ahora bien, con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa en torno a la aplicación de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, ha de advertirse que comoquiera que el régimen de transición previsto en el artículo 2º de la Ley 860 de 2003 remite al artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, se observa que el actor cumple el requisito allí exigido, como es haber estado vinculado al DAS al momento de entrar en vigor el citado Decreto, toda vez que al 4 de agosto de 199424 laboraba para esa entidad25, por ende, en principio, su situación se halla regida por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.
No obstante, vale destacar que el Acto legislativo 1 de 2005 (parágrafo transitorio 4º) estableció que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 «y demás normas que desarrollen dicho régimen», dentro de las cuales se encuentran las de actividades de alto riesgo (contenidas en los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003 y la Ley 860 del mismo año), no puede extenderse más allá del 31 de julio de 2010, pero previó una excepción y lo mantuvo hasta el 2014 para quienes gozaran del régimen y tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigor de este, sin hacer alguna otra excepción. Así las cosas, evidencia la Sala que para el 25 de julio de 200526 el actor contaba con 14 años, 5 meses y 12 días de servicio (741,33 semanas), puesto que el año en materia pensional tiene 360 días (el mes es de 30 días), tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia en varios 24 Fecha de entrada en vigor del Decreto 1835 de 1994. 25 Además de eso a 2003 tenía más de 500 semanas de cotización. 26 Entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005 21 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones pronunciamientos27, en los que se ha reiterado el criterio que esta Corporación sostuvo en fallo de 4 de marzo de 1994, así28: Al confrontar el aparte acusado de la circular impugnada con la preceptiva jurídica que regula la materia objeto de desarrollo, en específico, con el artículo 18 de la Ley 100, antes transcrito, no se advierte contradicción o vulneración de aquélla al ordenamiento jurídico superior, sino antes, por el contrario, consonancia y armonía entre las distintas disposiciones.
En efecto, ello es así, si se tiene en cuenta que el precepto legal estatuye diáfanamente que la base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público “…será el salario mensual…”. Para nadie es desconocido que al servidor público, se le señala una remuneración mensual única, tomando el mes como de treinta días, independiente de que éste tenga 28 o 31.
En el mismo sentido, en el campo privado, el artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo contempla de manera enfática que “El salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal.” Así, si para el salario mensual se toma en cuenta el mes de 30 días, lo que multiplicado por los doce (12) meses que componen un año equivale a 360 días al año, es lógico, indiscutible y correcto, que la misma regla deba aplicarse para las cotizaciones obligatorias de los distintos regímenes y así se contempló, de un lado, en el parágrafo 2° del artículo 18 tantas veces mencionado cuando se dispuso que “..las cotizaciones se liquidarán con base en el salario devengado por el afiliado” y, de otro, en la circular acusada.
En ese orden de ideas, en atención a que el demandante no conservó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 «y demás normas que desarrollen dicho régimen», tampoco le asiste el derecho a la pensión de jubilación contenida en el Decreto 1047 de 1978 como lo pretende, por lo que su situación se rige por el artículo 2º (parágrafos 1º y 2º) de la Ley 860 de 2003, que previó la pensión de vejez por exposición a alto riesgo, entre otros, para los detectives del DAS.
Sin embargo, al no haber acreditado los 55 años29 de edad más el número de semanas preceptuado para el sistema general de seguridad social en pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (1300)30, como lo exige la mencionada Ley 860, no satisface las condiciones para ser beneficiario de la 27 Posición reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional T-248 de 6 de marzo de 2008, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, y de la Corte Suprema de Justicia (sala laboral) SL10091-2017 de 12 de julio de 2012, expediente 49088 (en la que se menciona que ha sido una posición reiterada por esa Corporación en las sentencias de 22 de julio de 2009, expediente 35402 y «CSJ SL3794-2015, rad. 56639 y CSJ SL7995-2015, rad. 53082 y CSJ SL2050-2017, rad. 4601»). 28 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia del 4 de marzo de 1994, expediente 12503, consejero ponente Hernán Montoya Echeverri. 29 Los cumplió el 29 de enero de 2022. 30 «A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015».
Comoquiera que la edad pensional la alcanzaría en el 2022, debía acreditar este último número de semanas, pero solo obtuvo 1028,4. 22 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones pensión de vejez por exposición a alto riesgo.
Por último, respecto de la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 36531 del CGP, por remisión expresa del artículo 18832 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201633, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal 31 «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». 32 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 33 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 23 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará tal determinación. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta al actor.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 24 Expediente 41001-23-33-000-2015-00553-01 (1004-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Armando Salazar Tamayo contra Colpensiones FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila (sala cuarta), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Armando Salazar Tamayo contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a lo consignado en la parte motiva. 2º.
Revócase el ordinal segundo de la parte decisoria de la sentencia de primera instancia, que condenó en costas a la parte demandante, que incluyen las agencias en derecho, de acuerdo con la motivación expuesta. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS