11001031500020240430000 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C, once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Demandante: MARÍA MARGARITA CASTAÑO JIMÉNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión de que se reliquidara la pensión de vejez. Inclusión del factor salarial denominado prima de vacaciones. Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora María Margarita Castaño Jiménez, quien actúa a través de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, seguridad social y derechos adquiridos, supuestamente vulnerados con la sentencia de 12 de junio de 2024, mediante la cual revocó parcialmente la decisión de primera instancia, en el sentido de no incluir la prima de vacaciones en la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-42-053-2022-00104-01.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que se vinculó como docente al magisterio oficial colombiano desde el 1 de junio de 1990. Sostuvo que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 5304 de 29 de septiembre de 2020, ordenó el pago de su pensión con efectividad a partir del 4 de octubre de 2019 y tomó como IBL la asignación básica, la bonificación pedagógica y la bonificación mensual, sin la inclusión de la prima de vacaciones, factor sobre el cual la entidad realizó los descuentos para seguridad social.

Aseveró que mediante petición identificada con el radicado E-2021-25164, requirió la revisión y el reajuste de su pensión de jubilación con todos los factores salariales que percibió en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, con la inclusión de la prima de vacaciones sobre la cual devengó y cotizó. Afirmó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución No. 1864 de 9 de abril de 2021, reajustó su pensión de jubilación con Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 la inclusión de los factores salariales de asignación básica, horas extras, bonificación mensual y bonificación pedagógica.

Sostuvo que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora con el fin de que se anulara parcialmente la Resolución No. 1864 de 9 de abril de 2021, y a título de restablecimiento del derecho incluir “además de los factores ya reconocidos, el denominado PRIMA DE VACACIONES”.

Señaló que el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá en decisión de 12 de abril de 2023, proferida en la audiencia inicial, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y resolvió declarar la “nulidad parcial de la Resolución N° 1864 del 9 de abril 2021, y como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho ordenará al Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, a reajustar la pensión vitalicia de jubilación reconocida a la señora MARÍA MARGARITA CASTAÑO JIMENEZ, incluyendo además de los factores ya reconocidos, la prima de vacaciones, en una doceava parte de lo devengado en el año anterior a que adquirió el estatus, y a pagar la diferencia entre los valores ya cancelados y los que surjan de esta reliquidación, con efectos fiscales a partir del 04 de octubre de 2019”.

Por último, manifestó que con ocasión del recurso de apelación presentado por la parte demandada, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 12 de junio de 2024, revocó parcialmente lo resuelto por el a quo, en el sentido de negar la inclusión de la prima de vacaciones en la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante. 2.

Fundamentos de la acción La actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, seguridad social y derechos adquiridos, supuestamente vulnerados por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la sentencia de 12 de junio de 2024, por medio de la cual se revocó parcialmente el fallo de primera instancia y negó la inclusión de la prima de vacaciones en la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Margarita Castaño Jiménez.

Indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, toda vez que no tuvo en cuenta lo estipulado en el Acto Legislativo 01 de 2005, consistente en que la liquidación pensional debe incluir los factores sobre los cuales se hicieron cotizaciones. Afirmó que la autoridad judicial decidió hacer “caso omiso de tener en cuenta en la liquidación de la misma, el factor salarial de PRIMA DE VACACIONES, sobre el cual se hicieron cotizaciones, violando lo preceptuado en el Acto legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, normatividad de mayor rango constitucional, de la Ley 62 de 1985 y de sentencias de Unificación”.

Aseguró que no pretende reabrir una tercera instancia, en tanto busca que se garanticen sus derechos fundamentales y los principios constitucionales tal y como lo ordena el Acto Legislativo 01 de 2005, por cuanto las reformas en el sistema de pensiones deben ser “transparentes, justas y equitativas”, y propender por el respeto a los derechos adquiridos.

Así mismo, alegó la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, teniendo en cuenta que en casos similares otros despachos judiciales han Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 aplicado en debida forma el precedente judicial del Consejo de Estado, en lo que tiene que ver con la reliquidación de las pensiones de los empleados públicos de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, dentro de los cuales citó las siguientes providencias: “TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCION -F- MP: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS-EXPEDIENTE 11001333502920210034301.- FALLO DEL 11 DE JULIO DE 2023.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCION SEGUNDA- SUBSECCION -E- MP: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON-EXPEDIENTE 11001333503020220008601.- FALLO DEL 22 DE SEPTIEMBRE DE 2023. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCION SEGUNDA- SUBSECCION -F- MP: LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA-EXPEDIENTE 11001333502120220004201.- FALLO DEL 26 DE SEPTIEMBRE DE 2023.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCION SEGUNDA- SUBSECCION -C- MP: AMPARO OVIEDO PINTO EXPEDIENTE 11001333501320210025101.- FALLO DEL 04 DE OCTUBRE DE 2023. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCION SEGUNDA- SUBSECCION -C- MP: SAMUEL JOSE RAMIREZ POVEDA - EXPEDIENTE 11001333501320210025101-FALLO DEL 11 DE OCTUBRE DE 2023.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCION SEGUNDA- SUBSECCION -C- MP: SAMUEL JOSE RAMIREZ POVEDA-EXPEDIENTE 11001334205020220044501, FALLO DEL 15 DE NOVIEMBRE DE 2023”. Sostuvo que la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, también incurrió en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, porque aplicó de forma incorrecta el precedente judicial del Consejo de Estado al tomar una decisión irrazonable, sin fundamento y desconociendo que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

En ese contexto, expuso que la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho a la seguridad social como un “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”.

Luego, hizo referencia a la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema de Seguridad Social Integral, entre otras disposiciones, y estableció que bajo el cumplimiento de los requisitos legales se procederá al “reconocimiento de las pensiones de jubilación, invalidez y sobrevivientes de los afiliados, o de sus beneficios o al otorgamiento de las prestaciones sociales que operan en su reemplazo”.

Así mismo, afirmó que la autoridad judicial accionada expidió una decisión que desconoce su derecho fundamental al mínimo vital, en tanto desconoció el rango constitucional que tiene al Acto Legislativo 01 de 2005, al decidir revocar la inclusión de su prima de vacaciones en la reliquidación de su pensión de jubilación. En ese sentido, sostuvo que la indebida aplicación de la norma le ha causado una desproporción económica ya que se desmejoran sus condiciones y se ha afectado su presupuesto esencial para sobrellevar las condiciones básicas de su subsistencia, situación que ha desmejorado su calidad de vida.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sumado a lo anterior, realizó una mención sobre los derechos adquiridos y el derecho a la propiedad privada e indicó que esta última no puede ser objeto de restricciones “irrazonables o desproporcionadas” que desconozcan su interés legítimo, como sucedió con el fallo cuestionado, que decidió liquidar su mesada pensional sin la inclusión de un factor salarial -prima de vacaciones-, pese a que realizó las cotizaciones a seguridad social y no pudo disfrutar de su utilidad.

Sobre el principio de sostenibilidad fiscal manifestó que este busca un equilibrio entre los recursos que ingresan al sistema y los que se destinan para pagar las prestaciones sociales; no obstante, en su caso, pese a que cotizó sobre el factor de prima de vacaciones, la autoridad judicial resolvió no tenerla en cuenta. En lo que tiene que ver con el principio de favorabilidad en materia laboral, sostuvo que el caso más favorable para su situación particular consistía en que se diera aplicación a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, específicamente la sentencia de 4 de agosto de 2010.

Bajo ese contexto, también expuso que la accionada vulneró el principio de seguridad jurídica, debido a que no dio la relevancia constitucional que tiene el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente, en lo que tiene que ver con que las pensiones deberán ser liquidadas con los factores sobre los cuales se cotizó. Se pronunció sobre el régimen pensional de los docentes oficiales para concluir que, conforme a su certificado de factores salariales devengados, se advierte que efectivamente la entidad realizó descuentos de su asignación básica, la bonificación decreto, la bonificación pedagógica y la prima de vacaciones, por lo que esta última debe incluirse en la liquidación de la mesada pensional.

Bajo ese contexto, expuso que la sentencia de unificación SUJ-14-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, se determinó que “las pensiones de jubilación reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “para los docentes vinculados al magisterio oficial antes el (sic) 26 de junio de 2003, por remisión de la Ley 91 de 1989 se deben liquidar con un ingreso base de liquidación (IBL) calculado de conformidad con la Ley 33 de 1985, norma a su vez modificada por la Ley 62 de 1985 que determinó los factores salariales a tener en cuenta para calcular el IBL de las pensiones de jubilación de los servidores públicos.

Precepto que también dispuso que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden serán liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes”. Así mismo, expuso que la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, pese a que no hicieron referencia expresa sobre el régimen docente, determinaron que todas las pensiones deben liquidarse de acuerdo con “los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema pensional (Ingreso base de cotización – IBC)”. 3.

Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “PRIMERO: Comprobado como están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS las sentencias emitidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”, en la providencia de 12 de junio de 2024 que revoco parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO Cincuenta y Tres (53) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SECCIÓN SEGUNDA de fecha 12 de abril de 2023 mediante la cual, se accedió parcialmente las súplicas de la demanda, dentro del proceso con radicado No. 11001334205320220010400.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión vitalicia de jubilación de la señora MARIA MARGARITA CASTAÑO JIMENEZ, incluyendo los factores salariales devengados y que fueron COTIZADOS, entre ellos la (PRIMA DE VACACIONES), a la fecha del CUMPLIMIENTO DEL STATUS PENSIONAL, además de los ya reconocidos mediante la resolución N° 1864 del 09 de abril de 2021 acto administrativo que ajusta la pensión vitalicia de jubilación”. 4.

Pruebas relevantes En correo electrónico de 29 de agosto de 2024, el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, remitió el link de acceso al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora María Margarita Castaño Jiménez contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y Fiduprevisora S.A. (radicado No.11001-33-42-053-2022-00104-00/01). 5.

Trámite procesal Por auto de 22 de agosto de 2024, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y a Fiduprevisora S.A., como terceros con interés. Igualmente, que se notificara a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 252001 a 252007 de 28 de agosto de 2024 1, con el fin de notificar a las partes. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá En escrito de 29 de agosto de 2024, la titular del despacho rindió informe en el que se refirió a las diferentes actuaciones que se adelantaron en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a lo que agregó que la decisión adoptada fue proferida con fundamento en las normas aplicables, el análisis detallado de las pruebas bajo los criterios de la sana crítica y con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Bajo ese contexto, sostuvo que lo pretendido por la accionante es atacar en sede de tutela la providencia de 12 de junio de 2024, a través de la cual la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó parcialmente la sentencia de primera instancia. 1 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico abogado27.colpen@gmail.com, tataedu07@yahoo.com, colombiapensiones1@hotmail.com, atencionalcliente1.colpen@gmail.com, rmemorialessec02sctadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co, scs02sb03tadmincdm@notificacionesrj.gov.co, notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co, procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co, jadmin53bt@cendoj.ramajudicial.gov.co, jadmin53bta@notificacionesrj.gov.co y notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En ese contexto, solicitó su desvinculación de la acción de tutela y que la misma se declare improcedente, al considerar que lo pretendido por la accionante es utilizar la acción de tutela como una tercera instancia. 6.2.

Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” En oficio de 28 de agosto de 2024, el magistrado ponente de la decisión cuestionada solicitó denegar las pretensiones de la la acción de tutela, en razón a que no se incurrió en defecto sustantivo o fáctico ni se vulneraron los derechos fundamentales de la demandante, en tanto la decisión adoptada se profirió con fundamento en las “disposiciones pertinentes, con la interpretación que a ellas corresponde, atendiendo al alcance que sobre las mismas ha efectuado la jurisprudencia y en estricta valoración de las pruebas allegadas al plenario”.

Afirmó que expidió la sentencia con fundamento en los principios de la sana crítica y la buena fe, y explicó que en el trámite de la segunda instancia advirtió la necesidad de allegar elementos de juicio sobre “aspectos relevantes para la decisión”, al considerar que, si bien el a quo accedió a la reliquidación de la pensión de la actora con la inclusión de la prima de vacaciones, con fundamento en que a pesar de no estar relacionado en la Ley 62 de 1985, sí estaba acreditado en el “Formato Único para Expedición de Certificado de Salarios”, encontró que “debido al conocimiento que se tiene sobre ese tipo de Formatos expedidos por las Secretarías de Educación, es sabido que los emolumentos que presentan asterisco (*), son aquellos sobre los cuales se han efectuados cotizaciones, sin embargo, por regla general, dicha precisión se consagra expresamente en la casilla denominada “observaciones”, la cual, en este casi se encontraba vacía y no se hacía precisión alguna, sin que fuera posible afirmar categóricamente que, sobre el emolumento “prima de vacaciones”, se realizaron los respectivos descuentos por el solo hecho de contar con un asterisco”.

Bajo ese contexto, requirió a la entidad demandada, con el fin de que certificara si sobre el factor denominado prima de vacaciones se efectuaron descuentos para la pensión con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por parte de la empleadora. Afirmó que en respuesta a lo anterior, la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá, a través del oficio I-2024-49662 de 24 de abril de 2024, proferido por el jefe de nómina de la entidad indicó: “desde el año 2015 a la fecha, el factor salarial prima de vacaciones no es base para liquidar el ingreso base de cotización – IBC de seguridad social de los docentes y directivos docentes, por tanto, para los años 2018 y 2019 no se efectuaron descuentos para pensión sobre el factor salarial mencionado”.

En ese orden de ideas, explicó que de conformidad con lo probado en el proceso y lo dispuesto en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consideró que el emolumento – prima de vacaciones-, además de no estar enlistado en la Ley 62 de 1985, no se efectuaron los aportes a pensión, situación que le permitió concluir que era improcedente la reliquidación de la pensión de la actora con su inclusión. Para terminar, resaltó que en la tutela no se configuraron los requisitos específicos para su procedibilidad y lo pretendido por la accionante es que se surta una tercera instancia, por lo que se torna improcedente la presente acción constitucional. 6.3.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 2 de septiembre de 2024, el representante judicial de la entidad rindió informe en el que manifestó que lo pretendido por la parte actora es que el Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 juez constitucional actúe en reemplazo del juez natural y desconozca su independencia y autonomía judicial.

Por otro lado, hizo referencia a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y sostuvo que la accionante no logró demostrar la relevancia constitucional ni la necesidad de intervención del juez constitucional, en tanto en el escrito de tutela no cuenta con una carga argumentativa que logre demostrar una “real y concreta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales”.

En ese contexto, afirmó que lo pretendido por la actora es un litigio de “naturaleza estrictamente económica”, que excede las competencias del juez de tutela y carece de relevancia constitucional, por lo que considera que la acción de tutela debe declararse improcedente. Así mismo, hizo referencia a la función judicial e independencia y autonomía judicial, para indicar que los “operadores judiciales deben ser autónomos e independientes, pues solo así los casos puestos a su conocimiento podrán ser resueltos de manera imparcial, aplicando a ellos los mandatos abstractamente definidos por el legislador, de tal modo que verdaderamente se cumpla la esencia de la misión constitucional de administrar justicia”.

Para finalizar, aseguró que las providencias que se cuestionan a través de la acción de tutela, deben ser examinadas de manera rigurosa por el juez constitucional, sin desvirtuar los principios de “autonomía funcional de la jurisdicción y de la cosa juzgada”. 6.4. Respuesta Fiduprevisora S.A. La coordinadora de tutelas de la dirección de gestión judicial rindió informe en el que indicó que la entidad que representa no es un ente nominador, sino que se encarga de administrar los recursos para las prestaciones sociales de los docentes adscritos al magisterio y, en consecuencia, todas las acciones que ejecuta como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentran respaldadas a través de un acto administrativo expedido por las secretarías de educación a nivel nacional.

Bajo ese contexto, aseveró que no tiene la facultad para “expedir, modificar o revocar sentencias y/o autos judiciales”, en razón a que no cuenta con la competencia para ello, por lo que no puede realizar ninguna actuación frente a las pretensiones de la demandante. Así mismo, sostuvo que la acción de tutela resulta improcedente, teniendo en cuenta que la autoridad judicial accionada actuó de conformidad con la norma establecida y el precedente judicial relacionado con el objeto de la demanda, razón por la cual no se evidencia alguna vulneración a los derechos invocados por la accionante.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar improcedente la acción de la referencia, además de pedir su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva y la del Ministerio de Educación Nacional, al considerar que no tiene competencia dentro del presente trámite. 6.5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG-, a pesar de que se le notificó en debida forma el auto admisorio, guardó silencio.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Cuestión previa Fiduprevisora S.A. solicitó ser desvinculada del proceso de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que las pretensiones sobre las cuales se reclama el amparo están dirigidas contra la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, frente a la decisión que profirió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-42-053-2022-00104-01.

Por su parte, el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá pidió su desvinculación de la presente acción de tutela, al considerar que en el proceso declarativo se surtieron todas las etapas procesales con respeto al debido proceso, defensa y contradicción, con fundamento en las pruebas aportadas, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, por lo que, sostuvo que no incurrió en ninguna acción u omisión que perjudique los derechos fundamentales invocados por la accionante.

En ese contexto, afirmó que lo pretendido por la actora es utilizar la acción constitucional como una tercera instancia. Conforme lo disponen los artículos 86 de la Constitución Política y el 5 del Decreto 2591 de 1991, “la acción de tutela procede en contra de las autoridades públicas o particulares que amenacen o vulneren derechos fundamentales”.

Bajo esa línea, la Corte Constitucional en la sentencia T-005 de 20222 señaló que dicho requisito “hace referencia a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, de ser la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, en caso de que la transgresión del derecho alegado resulte demostrada”.

De conformidad con lo expuesto, la Sala negará la solicitud de la desvinculación de Fiduprevisora S.A., debido a que fue vinculada al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en calidad de demandada, lo cual no ocurrió en el presente asunto, en el que se vinculó como tercero con interés, razón suficiente para no acceder a lo solicitado.

Por último, en relación con el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, la Sala advierte que fue la autoridad judicial que profirió la sentencia de primera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-42-053-2022-00104-00, y si bien la acción de tutela no se dirige en su contra, a este trámite constitucional se vinculó como tercero con interés, por lo que se negará la solicitud de desvinculación de la presente acción de tutela. 3.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, al debido proceso, igualdad, mínimo vital, seguridad social y derechos adquiridos, al supuestamente incurrir en i) defecto sustantivo, porque no tuvo en cuenta lo estipulado en el Acto 2 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Legislativo 01 de 2005, específicamente lo relacionado con que en la liquidación pensional que deben incluir todos los factores salariales sobre los cuales se efectuaron cotizaciones y ii) desconocimiento del precedente judicial, al no tener en cuenta las siguientes providencias: • Sentencia de 11 de julio de 2023, proceso 11001-33-35-029-2021-00343- 01.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, M.P. Beatriz Helena Escobar Rojas. • Sentencia de 22 de septiembre de 2023, proceso 11001-33-35-030-2022- 00086-01. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, M.P. Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon. • Sentencia de 26 de septiembre de 2023, proceso 11001-33-35-021-2022- 00042-01.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, M.P. Luis Alfredo Zamora Acosta. • Sentencia de 4 de octubre de 2023, proceso 11001-33-35-013-2021-00251- 01. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, M.P. Amparo Oviedo Pinto. • Sentencia de 11 de octubre de 2023, proceso 11001-33-35-013-2021- 0025101.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, M.P. Samuel José Ramírez Poveda. • Sentencia de 15 de noviembre de 2023, proceso 11001-33-42-050-2022- 00445-01. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, M.P. Samuel José Ramírez Poveda. Finalmente, sostuvo que debió darse aplicación a la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al ser más favorable a su situación particular. 4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación 3 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico8;

(ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin motivación13; (vii) Desconocimiento del precedente14 y (viii) Violación directa de la Constitución 15. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo16 y de la Corte Constitucional17. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 15 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 16 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 17 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que los requisitos generales de procedencia están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto (i) goza de relevancia constitucional, en tanto se debe determinar si la revocatoria parcial del fallo de primera instancia, en el sentido de no incluir la prima de vacaciones dentro de la liquidación de la pensión de jubilación de la accionante, limita el contenido, alcance y goce de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, seguridad social y derechos adquiridos de la señora María Margarita Castaño Jiménez, por lo que no se observa que la solicitud de amparo se presente como una instancia adicional o se plantee un asunto de mera legalidad.

La parte actora alega un posible defecto sustantivo por la indebida aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 y una decisión que, supuestamente, desconoce el precedente judicial de algunas subsecciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en lo que tiene que ver con la reliquidación de la pensión docente con la inclusión de la prima de vacaciones, para lo cual cumple con una carga argumentativa suficiente.

Igualmente, (ii) la providencia objetada fue dictada en el marco de un recurso de apelación, por lo que el demandante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, a lo que se agrega que no se configura ninguna de las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión; (iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 18 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional19;

(iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. 5.2. La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial endilgados 5.2.1. La señora María Margarita Castaño Jiménez, quien a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de tutela manifiesta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” con la sentencia de 12 de junio de 2024, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, seguridad social y derechos adquiridos, al supuestamente incurrir en el defecto sustantivo, en tanto no tuvo en cuenta el Acto Legislativo 01 de 2005, marco normativo en el que se establece que se deben incluir los factores salariales sobre los cuales se efectuó la cotización en la liquidación de la pensión de jubilación y desconocimiento del precedente judicial, particularmente de algunas subsecciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 4 de agosto de 2010. 5.2.2.

La Sala anticipa que negará las pretensiones de la acción de tutela, en tanto de la providencia objetada no se observa la vulneración de los derechos 18 La última providencia objetada se profirió el 12 de junio de 2024 y la acción de tutela se instauró el 15 de agosto de 2024, es decir, dentro del plazo razonable de los seis (6) meses. 19 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 fundamentales alegados por la accionante, para lo cual de manera previa se realizará un breve recuento del proceso ordinario, así: La parte actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A., con el fin de que se anulara parcialmente la Resolución No. 1864 de 9 de abril de 2021, y a título de restablecimiento del derecho que se reliquidara su pensión de jubilación con la inclusión de la prima de vacaciones.

El Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia proferida en la audiencia inicial de 12 de abril de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, reliquidar la pensión de jubilación de la actora “para incluir además de los factores ya reconocidos de asignación básica, bonificación mensual, bonificación pedagógica y el factor de prima de vacaciones, en una doceava parte (1/12), con los descuentos de ley que correspondan a la pensionada sobre el nuevo factor a incluir, y a pagar la diferencia entre los valores ya cancelados y los que surjan de esta reliquidación, con efectos fiscales a partir de la efectividad del reconocimiento pensional”.

Contra la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar el fallo de primera instancia, al considerar que la prima de vacaciones no se encuentra enlistada en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y tampoco cumple lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en razón a que sobre dicho factor “no se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad en pensiones”.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en sentencia de 12 de junio de 2024, revocó parcialmente la decisión del a quo, en el sentido de no incluir la prima de vacaciones en la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora. Consideró que del Formato Único para expedición de certificado de salarios correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2018 y el 30 de noviembre de 2019, no se podía concluir con certeza que sobre el factor de prima de vacaciones se efectuaron cotizaciones, de conformidad con lo siguiente: “[E]l A quo ordenó el reconocimiento y pago de la reliquidación pensional con la inclusión de la prima de vacaciones, pues consideró que a la demandante le realizaron los descuentos sobre dicho factor el año inmediatamente anterior a la consecución de su estatus de pensionada.

No obstante, como se indicó en auto de 06 de marzo de 2024, debido al conocimiento que se tiene de este tipo de Formatos expedidos por las Secretarías de Educación, es sabido que los emolumentos que presentan asterisco (*), son aquellos sobre los que se han efectuado cotizaciones, sin embargo, por regla general, dicha precisión se consagra expresamente en la casilla denominada “observaciones”, la cual, en este caso se encuentra vacía, sin que fuera posible afirmar categóricamente que, sobre el emolumento “prima de vacaciones”, se realizaron los respectivos descuentos por el solo hecho de contar con un asterisco.

Por tal razón, se requirió a la parte demandada para que certificara si sobre el factor denominado “prima de vacaciones”, que según el “Formato Único para Expedición de Certificado de Salarios”, fue devengado por la señora María Margarita Castaño Jiménez, en los años 2018 y 2019, se efectuaron descuentos para pensión con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por parte de la entidad empleadora”.

De conformidad con el anterior requerimiento, la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá mediante oficio I-2024-49662 de 24 de abril de 2024, indicó: “(…) desde Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 el año 2015 a la fecha, el factor salarial prima de vacaciones no es base para liquidar el ingreso base de cotización – IBC de seguridad social de los docentes y directivos docentes, por lo tanto, para los años 2018 y 2019 no se efectuaron descuentos para pensión sobre el factor salarial mencionado”.

Bajo ese contexto, la autoridad judicial accionada concluyó que el factor denominado prima de vacaciones no se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985, a lo que agregó que sobre este no se efectuaron aportes para la pensión, situación que le permitió concluir que se “torna en improcedente la reliquidación pensional con la inclusión del precitado factor”. 5.2.3.

El defecto sustantivo se materializa cuando la decisión que adopta el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconoce, lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede darse en los siguientes casos: “(i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico. En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente, derogada, o que ha sido declarada inconstitucional.

(ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente. A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador (iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes.

En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales. (ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es contrario a la constitución, o al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia”20. Además de las anteriores circunstancias, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable en, al menos, dos hipótesis: “(i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable”21 (Negrillas y subrayas de la Sala). 5.2.4.

Descendiendo al asunto bajo examen, la parte accionante considera que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo al desconocer los establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, específicamente lo referente a liquidación de las pensiones, dado que esta disposición estableció que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios 20 Corte Constitucional, sentencia SU-574 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 21 Ibíd. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión”.

Bajo ese contexto, la actora afirma que sobre el factor salarial denominado “prima de vacaciones”, realizó cotizaciones al sistema de pensiones y, por tanto, dicho emolumento debe ser incluido en la reliquidación de su pensión de jubilación. Sobre este aspecto, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró lo siguiente: “[E]n sentencia de unificación de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)4, el H. Consejo de Estado definió las reglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en la pensión ordinaria de jubilación y vejez de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, precisando en primer término que si bien la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no constituye precedente frente al régimen pensional del magisterio, lo cierto es que resulta imperioso tener en cuenta la segunda subregla allí contenida relativa a los factores que se deben incluir en el IBL para determinar la mesada pensional a la luz de la Ley 33 de 1985, según la cual, “en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

(…) En este orden de ideas, siguiendo la posición fijada por el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación a la cual se ha hecho referencia, es claro que la base de liquidación de la pensión corresponde a los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes y que estén expresamente señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es: - asignación básica mensual - gastos de representación - prima técnica, cuando sea factor de salario - primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario - remuneración por trabajo dominical o festivo - bonificación por servicios prestados - remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna Así las cosas y, en la medida en que a los docentes del Magisterio les resultan aplicables las previsiones que establece la Ley 33 de 1985, no por virtud del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero sí por la remisión que señala la Ley 91 de 1989, la Sala acoge el criterio jurisprudencial expuesto, concluyendo que la pensión de jubilación debe corresponder al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes o cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

(…) La demandante asegura categóricamente que sobre la prima de vacaciones se efectuaron los correspondientes descuentos a seguridad social, no obstante, en atención al requerimiento de este Tribunal, mediante Oficio I 2024-49662 de 24 de abril de 2024, el Jefe Oficina de Nómina de la Secretaría de Educación de Bogotá, expresamente indicó que “(…) desde el año 2015 a la fecha, el factor salarial prima de vacaciones no es base para liquidar el ingreso base de cotización – IBC de seguridad social de los docentes y directivos docentes, por lo tanto, para los años 2018 y 2019 no se efectuaron descuentos para pensión sobre el factor salarial mencionado”.

Por lo anterior, atendiendo a lo que se encuentra probado, resulta forzoso concluir que sobre el factor denominado prima de vacaciones, además de no encontrarse taxativamente enlistado en la Ley 62 de 1985, lo cual, a la luz de la sentencia de unificación que se acoge por parte de esta Sala de decisión implica que, “no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”, no se efectuaron los correspondientes aportes para pensión, lo que torna en improcedente la reliquidación pensional con la inclusión del precitado factor”.

En ese sentido, la Sala advierte que, si bien la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la inclusión de la Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 prima de vacaciones en la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, el motivo por el cual resolvió no incluirla, no fue por inaplicación o desconocimiento del Acto Legislativo 01 de 2005, como lo expresa en el escrito de tutela.

La negativa a la inclusión de dicho factor salarial, consistió en que la autoridad judicial accionada consideró que del Formato Único para Expedición de Certificado de Salarios aportado al proceso, no se podía advertir que sobre la prima de vacaciones se hicieron las respectivas cotizaciones. Bajo ese contexto, el Tribunal decidió requerir a la parte demandada para que certificara si, en efecto, se realizaron los descuentos para pensión destinados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En respuesta a dicho requerimiento, el jefe de oficina de nómina de la Secretaría de Educación de Bogotá a través de oficio I2024-49662 de 24 de abril de 2024, indicó que “para los años 2018 y 2019 no se efectuaron descuentos para pensión sobre el factor salarial mencionado”. En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que no se configura un defecto sustantivo, toda vez que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no desconoció lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, a lo que se agrega que en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial, ante la duda de si sobre la prima de vacaciones de la actora se efectuaron descuentos para pensión, decidió acudir a la facultad oficiosa con el decreto de pruebas para aclarar específicamente lo concerniente a ese emolumento.

En esa medida, y ante la respuesta otorgada por la entidad, pudo concluir que sobre el factor referenciado, además de no encontrarse “taxativamente enlistado” en la Ley 62 de 1985, tampoco se realizaron los aportes para pensión, por lo que la decisión de revocar la inclusión de la prima de vacaciones en la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Margarita Castaño Jiménez, fue razonable y justificada. 5.2.5.

En relación con el desconocimiento del precedente judicial, es necesario precisar que la Corte Constitucional ha dicho que su aplicación implica que22 «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas23: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 22 Sentencia T-158 de 2006. 23 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto24. 6.

Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 5.2.6. Sobre el particular, se tiene que la actora considera que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento judicial de las siguientes providencias, en las que se analizó la inclusión de la prima de vacaciones en la liquidación de las pensiones de los demandantes: Decisiones de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. • Sentencia de 11 de julio de 2023, proceso 11001-33-35-029-2021-00343- 01.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, M.P. Luis Alfredo Zamora Acosta. La Sala considera que las decisiones referencias proferidas por la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no imponen la obligación de resolver en el mismo sentido, pues debe precisarse que, cuando se trata de precedente horizontal, la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de igual nivel funcional existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos.

En otras palabras, cuando el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional (precedente vertical) ni por el propio funcionario (precedente horizontal propio), la autoridad judicial puede decidir libremente el asunto, conforme con su criterio que, en todo caso, debe enmarcarse en los límites de la razonabilidad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad.

El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio”. Así las cosas, como quiera que las decisiones de la Subsección “F” traídas a colación por la parte actora fueron proferidas por una autoridad judicial diferente a la que expidió la providencia objeto de reproche constitucional, esa circunstancia es suficiente para descartar el presunto desconocimiento del precedente judicial horizontal. 24 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Ahora, en lo que tiene que ver con las decisiones proferidas por la Subsección “C” de la Subsección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la actora relacionó las siguientes: • Sentencia de 4 de octubre de 2023, proceso 11001-33-35-013-2021-00251- 01.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, M.P. Amparo Oviedo Pinto. • Sentencia de 11 de octubre de 2023, proceso 11001-33-35-013-2021- 00251-01. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, M.P. Samuel José Ramírez Poveda. • Sentencia de 15 de noviembre de 2023, proceso 11001-33-42-050-2022- 00445-01.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, M.P. Samuel José Ramírez Poveda. En primera medida, la Sala advierte que la accionante hizo referencia a dos sentencias con el mismo radicado, por lo que es importante aclarar que la decisión corresponde al despacho del magistrado Samuel José Ramírez Poveda, en consecuencia, sobre la magistrada Amparo Oviedo Pinto no se citó ninguna providencia. Bajo ese contexto, la Sala advierte que los dos fallos restantes coinciden en que en ambos se realizó un análisis para determinar si sobre la prima de vacaciones se realizaron las cotizaciones correspondientes.

En la sentencia con radicado No. 11001-33-35-013-2021-00251-01 de 11 de octubre de 2023, concluyó que “en la apelación se dice que sobre la prima de vacaciones se efectuaron las cotizaciones correspondientes, sin embargo, como lo informó la entidad, sobre la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de navidad no se efectuaron” y, por tanto, no la tuvo en cuenta en la reliquidación de la pensión de la demandante.

Sobre el particular, la Sala evidencia que en el caso referenciado se trata de la misma situación que ocurrió con la actora y sobre la cual la autoridad judicial accionada fundamentó su decisión para negar la inclusión de la prima de vacaciones en la reliquidación de la pensión de la accionante. Ahora, en lo que tiene que ver con la providencia de 15 de noviembre de 2023 con radicado No. 11001-33-42-050-2022-00445-01, se encontró certificado que “respecto de los factores denominados prima de sueldo y prima de vacaciones, se efectuaron cotizaciones respectivas con destino a seguridad social”.

En ese orden de ideas, la Sala considera que con las providencias sobre las cuales la accionante pretendió fundamentar el desconocimiento del precedente judicial, dan cuenta que la postura de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, consiste en que se debe incluir el factor denominado prima de vacaciones en la liquidación de la pensión de los demandantes, siempre y cuando se demuestre que sobre esta se realizaron los aportes a pensión, lo que no ocurrió en el caso de la demandante.

Finalmente, se tiene que la actora también manifestó que se desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en tanto le era más favorable a su situación particular. Sobre este punto, resulta importante señalar que que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, establecía que los beneficiarios del régimen de transición a quienes corresponde aplicar la Ley 33 de 1985, para el reconocimiento de la pensión de Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 vejez, tenían derecho a que se le reconociera la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, aun cuando sobre ellos no se hubiere efectuado las cotizaciones respectivas, monto que podía ser descontado en la proporción que correspondiera cuando se hiciere el reconocimiento prestacional, pues dicha omisión por parte de la administración no impedía que esos conceptos formaran parte del reconocimiento de la prestación económica.

No obstante, en la Corte Constitucional se produjo una interpretación diferente a la adoptada por el Consejo de Estado, la cual se materializó en distintas sentencias (C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015, SU 427 de 2016, Auto 229 de 2017, entre otras), que establecieron que el IBL no hacía parte de los aspectos que conforman la transición y, por lo tanto, en relación con el mismo correspondía aplicarse lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Además, se indicó que esa interpretación sobre el alcance del régimen de transición en lo pertinente al IBL había sido fijada de manera temprana por la Corte Constitucional en la Sentencia C-168 de 1995. De acuerdo con ello, en sentencia de 28 de agosto de 2018, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado advirtió las dificultades a las que se enfrentaban los operadores jurídicos y las administradoras de pensiones al momento de definir el IBL aplicable en el régimen de transición. Frente a esa problemática decidió unificar los criterios de interpretación sobre esa materia, lo que implicó recoger el criterio de la sentencia de 4 de agosto de 2010 y adoptar dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, tales como: “94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Finalmente, con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, se dejó que si bien los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en virtud de lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, están excluidos de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta para determinar el IBL son solo aquellos que se encuentran enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Así las cosas, la señora María Margarita Castaño Jiménez, tampoco logró acreditar la configuración del desconocimiento del precedente judicial. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04300-00 Actor: María Margarita Castaño Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 En ese orden de ideas, una vez agotados los argumentos expuestos por la parte actora, la Sala observa que el accionante no demostró que la autoridad judicial accionada incurriera en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial al proferir la sentencia de 12 de junio de 2024, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” se ajustó al ordenamiento jurídico, por lo que se negarán las pretensiones de la acción de tutela.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las solicitudes de desvinculación formuladas por Fiduprevisora S.A. y el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá. Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por la señora María Margarita Castaño Jiménez, quien actúa por conducto de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por las razones aquí expuestas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN