25000234200020140404301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-2017) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano Demandado: Hospital de Meissen II Nivel E. S. E. Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, quienes actúan por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda i.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Olga Roció Fajardo Bejarano, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los Oficios 100-366-2014 2 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano del 28 de marzo y 100-603-2014 del 6 de mayo de 2014, expedidos por el gerente del Hospital de Meissen, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y el referido hospital existió una relación laboral producto de la subordinación a que fue sujeta en la ejecución de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos entre el 3 de mayo de 2004 y el 30 de abril de 2012; ii) condenar al Hospital de Meissen a reconocer y pagar las prestaciones debidamente indexadas por el tiempo laborado, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás derechos laborales no cancelados; iii) devolver el valor de los aportes que debió realizar al régimen de seguridad social en salud y pensión; iv) cancelar la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales; v) reconocer una indemnización por despido sin justa causa; y vi) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Olga Roció Fajardo Bejarano «trabajó» al servicio de la E.S.E. Hospital de Meissen a través de contratos de arrendamiento de servicios personales en el cargo de secretaria de archivo central, en el período comprendido entre el 3 de mayo de 2004 y el 30 de abril de 2012. ii) Durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios asumió el pago de la seguridad social en salud y pensión y los riesgos laborales en un 100%. iii) Los referidos contratos encubrieron una verdadera relación laboral, puesto que la prestación personal del servicio fue objeto de subordinación, ya que debía 3 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano cumplir los horarios impuestos para la atención directa de los usuarios y recibir órdenes y directrices de sus superiores de la subdirección administrativa del hospital. iv) El 11 de marzo de 2014, mediante derecho de petición solicitó al hospital el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiera lugar por el tiempo «laborado» entre el 3 de mayo de 2004 y el 30 de abril de 2012, petición que fue reiterada el 10 de abril siguiente. v) El 28 de marzo de 2014, el Hospital de Meissen dio respuesta nugatoria frente a las prestaciones solicitadas con el argumento de que la vinculación se dio como contratista y no como empleada de la institución, posición que fue replicada mediante oficio del 6 de mayo de 2014. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25, 53, 54, 122 y 123 de la Constitución Política; 26, 64, 186, 189, 193, 259, 306 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 y 99 de la Ley 50 de 1990; 15, 20 y 57 de la Ley 100 de 1993; 32 de la Ley 80 de 1993; y 2 del Decreto 2400 de 1968. Asimismo, tuvo como vulnerados el Decreto 1950 de 1973 y la Ley 244 de 1995.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) La conducta desplegada por el Hospital de Meissen fue orientada a sustraerse de la obligación legal de índole laboral respecto a la demandante, quien fuera su trabajadora dependiente y subordinada, contratada para realizar las labores de secretaria de archivo central que requerían su permanencia en el sitio de trabajo por la necesidad del servicio en el horario determinado por su jefe inmediato. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano ii) La cantidad sucesiva de contratos de prestación de servicios hizo que la relación laboral que sostuvieron fuera permanente, así como la remuneración percibida de forma mensual proveniente de los recursos presupuestales del hospital. iii) La señora Fajardo Bejarano no podía realizar su labor sin que mediara una completa subordinación y dependencia, puesto que recibía órdenes por parte de sus superiores con respecto a la ejecución del objeto del contrato, asimismo debía cumplir el horario determinado por la administración, lo que permite ver que se le exigía el cumplimiento de órdenes en cualquier tiempo en cuanto al modo y la cantidad de trabajo a realizar. iv) El Hospital de Meissen sometió a un trato desigual a la demandante con respecto a sus iguales, al no permitirle disfrutar los beneficios propios de un contrato laboral en el tiempo y en las circunstancias debidas. 1.2.

Contestación de la demanda El Hospital de Meissen II Nivel E. S. E. El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) El Hospital de Meissen suscribió varios contratos de arrendamiento de servicios personales de carácter privado y de prestación de servicios con la señora Fajardo Bejarano, luego de la naturaleza de esas vinculaciones no se desprende una relación de subordinación laboral ni dependencia para el desarrollo de la actividad contratada. ii) En reiterados fallos del Consejo de Estado se ha advertido que el servicio de salud debe prestarse de forma complementaria entre el personal médico y el 1 Folios 114 al 122. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano administrativo, con el único fin de satisfacer cabalmente la garantía constitucional que trae inmerso, de suerte que, en lugar de subordinación, en casos como el que se estudia lo que se evidencia es una relación de coordinación, basada únicamente en el quehacer diario de un hospital y las cláusulas contractuales suscritas. iii) La accionante firmó de manera libre consciente y voluntaria los contratos temporales de prestación de servicio sin que pueda desconocerlo ahora para pretender el reconocimiento de una relación laboral.

Propuso las excepciones de pago de lo no debido, ausencia del vínculo de carácter laboral y la genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia escrita proferida el 28 de enero de 2016,2 accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) La señora Olga Rocío Fajardo Bejarano prestó de manera personal sus servicios al Hospital de Meissen como secretaria digitadora en virtud de los contratos de prestación de servicios que suscribió con esa entidad desde el 3 de mayo de 2004 hasta el 30 de abril de 2012 y recibía una contraprestación económica mensual por ello, de tal suerte que se encuentran demostrados los dos primeros elementos esenciales de una relación laboral. ii) En cuanto a la subordinación continuada y dependencia se pudo establecer que tenía un jefe inmediato que le daba órdenes y que cumplía un horario que iba de lunes a viernes entre las 7:30 y 8:00 am, hasta las 5:00 o 5:30 pm y ocasionalmente los fines de semana.

Adicionalmente las pruebas allegadas al plenario dan cuenta de que las funciones desempeñadas no fueron de carácter 2 Folios 266 al 273. Con ponencia del magistrado Luis Gilberto Ortegón Ortegón. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano transitorio o esporádico, característica propia de los contratos de prestación de servicio, sino que, por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo que se mantuvo por más de 7 años consecutivos lo que constituye un indicio claro de que bajo la figura del contrato de prestación de servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral. iii) Así las cosas, en atención a que se demostró la existencia de una relación laboral disfrazada hay lugar a la aplicación de los principios de igualdad e irrenunciabilidad de derechos en materia laboral y, en consecuencia, se debe ordenar el reconocimiento y pago de las correspondientes prestaciones sociales y demás acreencias laborales devengadas por los servidores de planta del hospital, teniendo en cuenta como base para su liquidación el «salario» devengado por la demandante en el período anotado. iv) No hay lugar a aplicar la prescripción trienal, toda vez que el último contrato realizado entre las partes feneció el 30 de abril de 2012, las reclamaciones administrativas se realizaron el 20 de marzo y el 6 de mayo de 2014, y la demanda fue radicada el 18 de septiembre siguiente, esto es, sin que hubiesen transcurrido los 3 años de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. v) El Hospital de Meissen deberá realizar el traslado al fondo de pensiones y la empresa prestadora de salud correspondiente de los aportes al régimen de seguridad social únicamente en relación con la cuota aparte que le corresponde como empleador, para lo cual la demandante deberá acreditar los aportes que efectuó por esos conceptos y, en la eventualidad de que no los hubiera realizado, deberá formalizar las cotizaciones respectivas. vi) No procede la indemnización solicitada por la cancelación tardía de las prestaciones sociales por cuanto, aunque se encuentren configurados los elementos de una relación laboral, ello no implica que la señora Fajardo Bejarano obtenga la condición de empleada pública, pues no se está en presencia de una 7 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano relación legal y reglamentaria.

Tampoco procede el reintegro pretendido por las mismas razones. vii) Respecto a las vacaciones al ser éstas un descanso remunerado que se sufraga solo cuando el empleado adquiere el derecho a disfrutarlas no es posible pagarlas en dinero, tal como lo depreca la demandante. viii) Finalmente, el tiempo laborado por la actora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios desde el 3 de mayo 2004 hasta el 30 de abril de 2012, se deberá computar para efectos pensionales. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La demandante El apoderado de la señora Olga Roció Fajardo Bejarano interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se modifique para ordenar al hospital el reconocimiento y pago de las vacaciones a las que tiene derecho. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) La sentencia del Tribunal reconoció una relación laboral encubierta dado que fueron acreditados los elementos esenciales de subordinación, prestación personal del servicio y remuneración. Así pues, no puede desconocerse ninguno de los derechos que tiene la empleada, los cuales está obligado el empleador a otorgar, por cuanto la declaración de una auténtica relación laboral impone el reconocimiento de la totalidad de los derechos prestacionales. ii) Disponer lo contrario, esto es, excluir una de las prestaciones como el pago de las vacaciones equivaldría a la vulneración del derecho constitucional a la igualdad, situación que está llamada corregir el Consejo de Estado al desatar la alzada. 3 Folios 295 al 297. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano 1.4.2.

La demandada El Hospital de Meissen, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación en contra la sentencia de primera instancia y solicitó fuera revocada, bajo las siguientes consideraciones:4 i) Si bien es cierto la señora Fajardo Bejarano desarrolló actividades en el Hospital de Meissen desde el año 2004 y hasta el año 2012, dichas labores fueron desempeñadas en forma independiente y autónoma mediante diversas órdenes de prestación de servicios, por lo que resulta claro que no existió vínculo laboral alguno ya que hubo interrupción entre una y otra orden de prestación de servicios. ii) Las actividades que desempeñó la accionante eran transitorias, no debía cumplir un horario obligatorio ni estaba sometida a ningún grado de subordinación con la institución pública. iii) En síntesis, no confluyen los tres elementos que conforman una relación laboral entre la accionante y el ente demandado, especialmente el de subordinación y dependencia, debido a que la relación o el vínculo sostenido estuvo caracterizado por la coordinación de actividades entre contratista y contratante. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Olga Rocío Fajardo Bejarano, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar, reiteró los argumentos esbozados en el recurso 4 Folios 290 a 294. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano de apelación y solicitó que fuera adicionada la decisión de primera instancia con el reconocimiento de los valores resultantes por concepto de vacaciones.5 1.5.2.

La demandada El Hospital de Meissen II Nivel E.S.E., en el escrito de alegatos, insistió en las consideraciones expuestas en el recurso de apelación sobre la falta de elementos probatorios en el plenario que acrediten la supuesta relación laboral que reconoció el a quo.6 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer lo siguiente: 1. Si entre la señora Olga Rocío Fajardo Bejarano y el Hospital de Meissen E.S.E., existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente y, de ser así, 2.

Determinar si se deben reconocer, además de las prestaciones sociales otorgadas en el fallo de primera instancia, los valores correspondientes a las 5 Folios 423 y 424. 6 Folios 425 al 427. 7 Folio 428. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano vacaciones. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).

En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-8 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización9, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,10 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: 10 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 14 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».11 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».12 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo. 11 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 12 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 15 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.13 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 16 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.14 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,15 la dirección y control efectivo de 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 15 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;16 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.17 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 16 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 17 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».18 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.19 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano 2.2.3.2. Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.20 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 20 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano 2.3.1.

En torno a la relación que invoca la demandante i) La señora Olga Rocío Fajardo Bejarano tuvo las siguientes vinculaciones como contratista con el Hospital de Meissen E.S.E. para prestar labores como secretaria de archivo: Contratos de prestación de servicios # núm.. Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 6-272-2004 (Fl. 19) 03/05/2004 30/06/2004 58 días 1. colaborar en la elaboración de manuales de instructivo a funcionarios manuales de archivo, manual de consulta y préstamo de documentos. 2. elaborar tablas de retención y rescate documental. 3. elaborar informes mensuales para los entes de control. 4. colaborar en la organización y atención de todo tipo de reunión a la que tenga que asistir el coordinador del área de acuerdo con la agenda de compromisos. 5. proporcionar la información requerida por el público y concretar las entrevistas solicitadas. 2 6-430-2004 (Fl. 21) 01/07/2004 30/09/2004 91 días 3 Acta de prorroga 6- 02036 (Fl. 24) 01/10/2004 15/10/2004 15 días 4 6-578-2004 (Fl. 25) 16/10/2004 31/12/2004 75 días 5 6-100-2005 (Fl. 27) 03/01/2005 30/03/2005 86 días 6 6-100-2005 (Fl. 29) 01/04/2005 30/06/2005 90 días 7 6-100-2005 (Fl. 31) 01/07/2005 30/09/2005 90 días 8 6-541-2005 (Fl. 33)* 01/10/2005 31/12/2005 90 días 9 6-088-2006 (Fl. 36) 02/01/2006 31/03/2006 89 días 10 6-295-2006 (Fl. 38) 01/04/2006 30/06/2006 90 días 11 Acta de prorroga 6- 02036 (Fl. 40) 01/07/2006 31/07/2006 31 días 12 6-625-2006 (Fl. 41) 01/08/2006 30/10/2006 90 días 13 Acta de prorroga 6- 02036 (Fl. 44) 01/11/2006 30/11/2006 30 días 14 Acta de prorroga 6- 02036 (Fl. 46) 01/12/2006 01/01/2007 31 días 15 6-188-2007 (Fl. 48) 02/01/2007 30/03/2007 88 días 22 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano 16 6-421-2007 (Fl. 50) 01/04/2007 30/06/2007 90 días 6. responder por los elementos entregados para el desarrollo de las actividades. 7. realizar las demás actividades que le sean asignadas por quién ejerce el control del contrato acordes con el objeto. *Adiciona el objeto del contrato: asistir a los cursos de capacitación asignados por el hospital cuando así lo requiera el departamento de talento humano de gestión de la calidad. **Adiciona el objeto del contrato: Participar activamente en el proyecto de humanización y participar activamente en el programa estrella de las 5s. *** Adiciona el objeto del contrato: participar y apoyar las acciones del área en la implementación de las directrices del programa «estrella mejoramiento de la evidente» de la Alcaldía Mayor de Bogotá, 17 6-662-2007 (tomo 2) 01/07/2007 30/09/2007 90 días 18 Acta de prorroga 6- 02036 (tomo 2) 01/10/2007 31/10/2007 31 días 19 Acta de prorroga 6- 02036 (Fl. 52) 01/11/2007 30/11/2007 30 días 20 Acta de prorroga 6- 02036 (Fl. 53) 01/12/2007 02/01/2008 33 días 21 6-176-2008 (Fl. 54) 03/01/2008 31/03/2008 88 días 22 6-402-2008 (Fl. 56) 01/04/2008 30/06/2008 90 días 23 6-642-2008 (Fl. 58) 01/06/2008 30/09/2008 90 días 24 Acta de prorroga 6- 02036 (Tomo 2) 01/10/2008 01/01/2009 90 días 25 6-165-2009 (Fl. 61) 02/01/2009 31/03/2009 89 días 26 6-404-2009 (Fl. 63) 01/04/2009 30/06/2009 90 días 27 6-737-2009 (Fl. 65) 01/07/2009 30/09/2009 90 días 28 Acta de prorroga 6- 02036 (Fl. 68) 01/10/2009 30/11/2009 60 días 29 Acta de prorroga 6- 02036 (Fl. 69) 01/12/2009 30/12/2009 30 días 30 6-231-2010 (Fl. 70) 04/01/2010 31/03/2010 87 días 31 Acta de prorroga 6,6-02036 (Fl. 72) 01/04/2010 30/06/2010 90 días 32 Acta de prorroga 6,6-02036 (Fl. 73) 01/07/2010 31/07/2010 31 días 33 Acta de prorroga 6,6-02036 (Fl. 74) 01/08/2010 30/09/2010 60 días 23 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano 34 Acta de prorroga 6,6-02036 (Fl. 76) 01/10/2010 31/10/2010 31 días desarrollando las actividades requeridas para su cumplimiento. suministrar oportuna y eficazmente la información solicitada para los informes de gestión, según la orientación de la Subdirección Administrativa. 35 Acta de prorroga 6,6-02036 (Fl. 77) 01/11/2010 03/01/2011 64 días 36 6-242-2011 (Tomo 2) 04/01/2011 31/03/2011. 88 días 37 6-560-2011 (Fl. 80) 01/04/2011 30/06/2011 90 días 38 6-901-2011 (Tomo 2) 01/07/2011 31/07/2011 60 días 39 Acta de prorroga 6- 02036 (Fl. 82) 01/08/2011 31/08/2011 31 días 40 Acta de prorroga 6- 02036 (Fl. 82 01/09/2011 30/09/2011 30 días 41 Acta de prorroga 6,6-02036 (Tomo 2) 01/10/2011 31/10/2011 31 días 42 Acta de prorroga 6,6-02036 (Tomo 2) 01/11/2011 30/11/2011 30 días 43 Acta de prorroga 6,6-02036 (Tomo 2) 01/12/2011 15/12/2011 15 días 44 Acta de prorroga 6,6-02036 (Tomo 2) 15/12/2011 03/01/2012 19 días 45 6-901-2011 (Tomo 2) 04/01/2012 30/04/2012 116 días ii) En el folio 17 obra copia del carné entregado a la señora Fajardo Bejarano, que la identifica como parte del personal del Hospital de Meissen en el cargo de secretaria de archivo central.21 iii) El 10 de enero de 2012, la subdirectora administrativa del Hospital de Meissen, certificó que suscribió 24 contratos de prestación de servicios personales de carácter privado con la señora Fajardo Bejarano, con las correspondientes actas de prorroga y adición, para desarrollar actividades como 21 Folio 17. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano secretaria digitadora en el período comprendido entre el 3 de mayo de 2004 y el 30 de abril de 2012, de forma ininterrumpida.22 iv) El 6 de abril de 2015, el asesor de Talento Humano del Hospital, expidió certificación en igual sentido a la anterior.23 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 11 de marzo de 2014, la demandante a través de su apoderado y en ejercicio del derecho de petición solicitó al Hospital de Meissen E.S.E. fuera expedido un acto administrativo en el cual se declarara que entre esa institución y aquella existió una relación laboral entre el 3 de mayo de 2004 y el 30 de abril de 2012; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.24 ii) El 28 de marzo de 2014, mediante Oficio 100-366-2014, el gerente del Hospital de Meissen E.S.E. despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:25 1.

Revisada la carpeta de contratos que reposan en la entidad de la señora Olga Rocío Fajardo Bejarano, se demuestra que tuvo una vinculación de carácter contractual, bajo la modalidad de contrato de arrendamiento de servicios de carácter privado, celebrado entre el Hospital de Meissen y su representado, evidenciándose así, que no hubo relación laboral. 2.

Igualmente, revisada la planta de personal del Hospital de Meissen no se encontró que existiera una vacante con el perfil de su representado. Aclarando que las Empresas Sociales del Estado que requieran personal para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, que no puedan realizarse con su planta, podrán celebrar contratos con dichas personas requeridas sin que se genere relación laboral, ni prestaciones sociales, ya que la planta de personal no es suficiente. 3.

Los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado se rigen por el derecho privado, los mismos no son ajenos a los principios para la ejecución de la función administrativa, puesto que a través de la actividad contractual se cumplen los fines del Estado, y por tanto, principios del derecho privado como la autonomía de la voluntad de las partes se encuentran limitados por el principio de legalidad que rige el ejercicio de la función pública por parte de las autoridades. 22 Folio 86. 23 Folio 1, tomo 2. 24 Folios 4 al 7, tomo 2. 25 Folios 2 y 3, tomo 2. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano 4.

Los contratos de arrendamiento de servicios celebrados entre el Hospital Meissen II Nivel y la señora Olga Rocío Fajardo Bejarano, no reconoce salarios, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y demás acreencias laborales. En esta modalidad de contratación se pactan honorarios, los cuales son cancelados previa presentación del pago de los aportes de Seguridad Social (salud y pensión), los cuales siempre corren por cuenta de los contratistas. iv) El 10 de abril de 2014, la demandante reiteró la petición de reconocimiento de la relación laboral encubierta.26 v) El 6 de mayo de 2014, mediante el Oficio 100-603-2014, el Hospital de Meissen insistió en la negativa, bajo los mismos argumentos.27 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 3 de noviembre de 2015, rindieron testimonio los señores Gustavo Adolfo Castro Marulanda y Luis Suárez Rodríguez; declaraciones que coinciden en cuanto a las condiciones de prestación del servicio de la señora Fajardo Bejarano, cumplimiento de horarios y la similitud de funciones desempeñadas con los empleados de planta de la entidad, que el jefe directo era el señor Jorge Alberto Agudelo Pacheco, quien se encargaba de coordinar las labores del grupo de archivo y cuando este faltaba ella lo remplazaba; que llevaba a cabo sus funciones con elementos del Hospital de Meissen, y que para poder ausentarse de su puesto de trabajo debía pedir permiso con anticipación y reponer el tiempo.

Por su parte, la declaración del señor Jorge Alberto Agudelo Pacheco, agregó que por orden directa de la subdirección administrativa del hospital se sometió a la demandante al cumplimento de horarios y turnos de servicio, y que los contratistas no podían participar en la elaboración de los contratos de prestación de servicios que suscribían, luego tenían que fírmalos aun cuando no estuvieran de acuerdo con su contenido.28 26 Folio 10, tomo 2. 27 Folio 9, tomo 2. 28 Cd obrante a folio 228. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Contra la sentencia del 28 de enero de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda, se formularon los recursos de apelación objeto de análisis para controvertir, por una parte, la decisión de declarar una relación laboral encubierta o subyacente entre la demandante y el Hospital de Meissen y, por otra parte, para solicitar que se ordene el reconocimiento y pago de las vacaciones a las que tiene derecho la señora Fajardo Bejarano. Así las cosas, para resolver la alzada se deben resolver los siguientes interrogantes. 2.4.1.

¿Existió entre la señora Olga Rocío Fajardo Bejarano y el Hospital de Meissen una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la demandante estuvo vinculada por más de ocho años con la entidad demandada, desarrollando un objeto similar en cada contrato (indicio del carácter permanente de sus funciones) y que la relación que los unió reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio En primer lugar, la demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 24 contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. En segundo lugar, se encuentra que la señora Fajardo Bejarano tuvo dentro de sus funciones la de prestar servicios en el área de archivo en el hospital según las 27 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano órdenes de un funcionario de la entidad, lo cual revela, como expresión sustantiva y cierta de su ejercicio, que la labor fue desarrollada por la demandante, y no a través de otra persona.

Asimismo, las funciones detalladas en el objeto contractual obrantes en los contratos de prestación de servicios y sus prórrogas dejan ver la vocación personalísima de las actividades que la señora Olga Roció debía desarrollar. 2.4.1.2. Subordinación continuada Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre otras, las siguientes: i) El lugar de trabajo: En el presente asunto la demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior del Hospital de Meissen. ii) El horario de labores: de los contratos de prestación de servicios y las declaraciones recaudadas en el proceso, se desprende que la demandante estaba supeditada al cumplimiento de horario, el cual estaba establecido entre las 8:00 am y las 5:00 pm, por el área administrativa de la entidad, testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: según se desprende de la lectura de las obligaciones contractuales, cada una de ellas debían ejercerse atendiendo las precisas órdenes de «quien ejerce el control del contrato y del «coordinador del área».

Así las cosas, las labores que ejercía la señora Fajardo Bejarano no podían desarrollarse de manera autónoma. En suma, no tenía autonomía técnica ni administrativa en su relación contractual. 28 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: No se puede perder de vista que la misión de la entidad demandada es «[…] la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social», el cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como secretaria del archivo central, pues en este reposan, además, documentos de uso diario como las historias clínicas de los pacientes.

Así las cosas, la actividad realizada por la señora Olga Rocío en el archivo central del Hospital de Meissen no puede considerarse como una labor ocasional, extraordinaria o accidental, pues más allá de que exista o no un cargo igual o similar de secretaria en la entidad, las funciones que se desarrollaron por ella en el archivo central son esenciales para el funcionamiento diario del hospital.

En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del hospital, tales como: el establecimiento de horarios o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución, la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con el objeto misional de la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, hecho que demuestra la existencia de una verdadera subordinación.29 29 Sentencia del 4 de marzo de 2021, expediente 81001-23-39-000-2016-00118-01(1717-18), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano De las referidas circunstancias puede inferirse que la señora Olga Rocío Fajardo Bejarano laboraba bajo una continua subordinación. 2.4.1.3.

Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico a la demandante. En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por el referido hospital a la demandante con los contratos de prestación de servicios, documentos que constituyen prueba suficiente para probar la contraprestación que percibía por los servicios prestados como secretaria de archivo.

Aunado a todo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de 8 años, de manera ininterrumpida, período en el cual la demandante desplegó las funciones de secretaria de manera uniforme según los objetos contractuales concertados; por consiguiente, se suplió una función permanente o misional de la entidad.

Por todo lo anterior, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, considera el recurso de apelación interpuesto por el Hospital no tiene vocación de prosperidad. 2.4.2. ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano Según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de los contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.4.2.1.

Existencia de una relación laboral continuada Precisa la Sala que, conforme al material probatorio allegado con el expediente, la señora Olga Roció Fajardo Bejarano prestó sus servicios profesionales al Hospital de Meissen en una única y continuada relación laboral, que dio inicio el 3 de mayo de 2004 y finalizó el 30 de abril de 2012, pues no se vio interrumpida en ningún momento, luego no hubo solución de continuidad.

Así pues, ante la existencia de una relación laboral entre las partes corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación de su vínculo contractual, esto es, desde el 30 de abril de 2013. Comoquiera que el 11 de marzo de 2014, la señora accionante presentó la reclamación administrativa, su solicitud se encuentra dentro del término legalmente establecido para ello, no hay lugar a declarar la prescripción por dicho período y le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esa vinculación, tal como lo dispuso el a quo. 2.4.3.

Ahora, respecto del recurso de apelación impetrado por la demandante se tiene que el reconocimiento de una relación laboral encubierta o subyacente, en estricto sentido, entraña el derecho a que sean otorgadas las prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir mientras desarrolló actividades como contratista. En efecto las vacaciones constituyen una prestación objeto de reconocimiento, no obstante, esta Sección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que estas no tienen «la connotación de prestación salarial porque son un descanso remunerado que tiene el trabajador 31 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano por cada año de servicios»;30 no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016,31 moduló su postura, y consideró lo siguiente: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

De suerte que se pueda afirmar que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados,32 que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978.

El artículo 20 del Decreto 1045 de 1978 dispone lo siguiente: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, se estableció que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título 30 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, exp. 05001-23-31-000-2000-04729-01(0821-09). 31 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, exp. 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). 32 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [ ]». 32 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

En suma, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y el hospital demandado, corresponde compensarle el derecho a descansar y, en consecuencia, dado que ya terminó su vínculo contractual, tiene derecho a percibir una remuneración, comoquiera que se le impidió el disfrute de sus vacaciones a tiempo y, en ese sentido, se adicionará la decisión de primera instancia. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,33 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 33 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso,34 la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que el recurso de apelación fue resuelto desfavorablemente y, en consecuencia, resultó vencida en el proceso. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que a la señora Olga Rocío Fajardo Bejarano, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, primas, entre otras), en el período comprendido entre el 3 de mayo de 2004 y el 30 de abril de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Así las cosas, se confirmará la decisión del a quo y se adicionará para reconocer también el pago de los valores que corresponda por concepto de vacaciones.

Con condena en costas de la segunda instancia. 34 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 34 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Adicionar la sentencia del 28 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso instaurado por la señora Olga Rocío Fajardo Bejarano en contra del Hospital de Meissen II Nivel E.S.E., que accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar lo siguiente: Segundo.- Ordenar al Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. reconocer y pagar a la señora Olga Rocío Fajardo Bejarano el valor que corresponda por concepto de las vacaciones dejadas de percibir entre el 3 de mayo de 2004 y el 30 de abril de 2012, para cuya base de liquidación se deberá tener en cuenta el valor de los honorarios pactados, debidamente indexadas, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- El Hospital de Meissen II Nivel E.S.E. hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Cuarto.- Condenar en costas al Hospital de Meissen, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 35 Radicado: 25000-23-42-000-2014-04043-01 (0690-17) Demandante: Olga Roció Fajardo Bejarano Quinto.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.