Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 20001-23-33-000-2023-00276-01 Solicitante: EDY JOHANA BAYONA PORTILLO Concejal acusado: ARIEL FERNANDO TORRES CARO Tesis: Incurre en causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades el concejal cuyo pariente en segundo grado de consanguinidad ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el concejal acusado en contra de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cesar que decretó la pérdida de investidura del señor Ariel Fernando Torres Caro, elegido concejal del Municipio de Aguachica, Cesar, período constitucional 2024 – 2027.
Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada1 La señora Edy Johana Bayona Portillo, actuando por conducto de apoderado, solicitó se decretara la pérdida de investidura del señor Ariel Fernando Torres por considerar que incurrió en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la ley 617 de 2000, en concordancia con el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada2 La solicitante informó que los señores Wilfred Smith Torres y Ariel Fernando Torres son hermanos, por lo que existe un vínculo en segundo grado de consanguinidad.
Afirmó que, mediante la Resolución nro. 1255 del 19 de julio de 2022, el Rector de la Universidad Popular del Cesar nombró al señor Wilfred Smith Torres en el cargo de Vicerrector General – Seccional Aguachica, código 0060, grado 13, nivel directivo, adscrito a la rectoría de la institución. Explicó que el Estatuto General de la Universidad Popular del Cesar (Acuerdo 001 del 22 de enero de 1994), en el artículo 35, prevé que “las vicerrectorías son dependencias de órganos de dirección a nivel institucional y de apoyo a las necesidades académicas”, y el artículo 36 dispone que “los 1 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 00. 2 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 00.
Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 vicerrectores ejercen las funciones que les delegue el Rector y las de coordinación y fomento o administración que les asigne el Consejo Superior Universitario al expedir la Estructura orgánica de la Universidad Popular del Cesar”.
Aseguró que, mediante la Resolución nro. 1717 del 7 de septiembre de 2022, “el Rector de la Universidad Popular del Cesar (Rober Romero Ramírez), realiza delegación de funciones específicas al Vicerrector General de la Seccional Aguachica, concediéndole facultades para suscribir y ejecutar ordenación del gasto y el pago, adelantar invitaciones y órdenes contractuales, autorizar honorarios, viáticos, contratos, expedir y/o vincular docentes ocasionales y catedráticos, entre otras funciones propias de un funcionario que ejerce plena autoridad administrativa”.
Afirmó que, “entre las actividades adelantadas como autoridad administrativa, el día 3 de noviembre de 2022, el señor Wilfred Smith Torres en su condición de Vicerrector General de la Seccional Aguachica y asimismo en ejercicio de las funciones delegadas previamente por su superior, celebró con el municipio de Aguachica convenio interadministrativo nro.
CI-AG-005-2022”. Refirió que el objeto del precitado convenio fue “aunar esfuerzos administrativos, técnicos y logísticos para la socialización y orientación del acuerdo 011 de 2022 (actualización del estatuto tributario municipal de Aguachica)”. Señaló que el convenio “tenía como plazo un período de cuarenta y cinco (45) días, iniciando su ejecución el día 8 de noviembre de 2022, conforme al cronograma publicado en Secop II”.
Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Alegó que durante el período de la ejecución del convenio operó “el plazo de restricción objeto de la inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994”.
Aseguró que hasta la fecha “el vicerrector de la Seccional Aguachica de la UPC continua en el ejercicio del cargo, cumpliendo con sus funciones de autoridad administrativa en las que suscribe y adelanta contrataciones, administra recursos, regula honorarios, realiza nombramientos y demás actividades frente al cuerpo de docentes, estudiantes y demás sectores en los que su competencia le asiste”.
Explicó que el señor Ariel Fernando Torres Caro fue elegido concejal del Municipio de Aguachica, período constitucional 2024 – 2027, pese que es hermano del señor Wilfred Smith Torres, quien “ejerce autoridad administrativa delegada para [la] institución educativa oficial enunciada”. Anotó que “la incidencia del ejercicio propio de las funciones que desarrolla el Vicerrector General (Seccional Aguachica) en el cuerpo administrativo y sector educativo de la Universidad Popular del Cesar fue un aspecto relevante para alcanzar al máximo número de sufragios en la lista del partido político Cambio Radical para obtener la curul de concejal en el periodo 2024-2027, circunstancia que es reconocida por el mismo demandado (Ariel Torres) mediante entrevista realizada en emisora radiofónica (Campo serrano radio 96.7) el día 31 de octubre de 2023, según consta en grabación adjunta (…) en la cual, no solo reconoce el respaldo y asesoría que brinda su hermano Wilfred Torres, sino también agradece entre otros a los miembros de la institución donde el señor Wilfred Torres Ejerce funciones de autoridad administrativa”.
Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.3.- Contestación del señor Ariel Fernando Torres Caro3 El acusado, actuando por conducto de apoderado, alegó que a la fecha de presentación de la solicitud de pérdida de investidura no se ha posesionado en el cargo de concejal, por lo que no puede ser sujeto de esta acción. Adicionó que no se “probó el elemento temporal y territorial”, dado que, de las pruebas aportadas, no se puede verificar la fecha de finalización de la vinculación del señor Wilfred Smith Torres, “pues solo se aportó el acto de nombramiento, no obstante, no se especificó cuándo culminó el ejercicio de su empleo público.
A su vez, el contrato interadministrativo nro. CI-AG- 005-2022 incorporado en la demanda no específica la fecha en que fue suscrito por la Universidad Popular del Cesar. En ese orden de ideas, no se puede entrever con claridad si durante el período posiblemente inhabilitante, el señor Wilfred Smith cumplía sus funciones como vicerrector general”.
Explicó que “la Universidad Popular del Cesar es un establecimiento público autónomo del orden nacional, de conformidad con la Ley 34 de 1976. Así pues, la situación jurídica del claustro universitario repercute en que no se pueda comprobar la inhabilidad endilgada al demandado. Recuérdese que, la autoridad administrativa debe ejercerse en el respectivo municipio, no obstante, no existe prueba de que se hubiese comprobado esta situación. De hecho, el artículo 3 de la Ley 34 de 1976 específica que la sede principal de la Universidad Popular del Cesar se encuentra en la ciudad de Valledupar”. 3 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 00.
Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En cuanto al elemento subjetivo, indicó que no está cumplido porque la parte actora “no logró probar que el señor Ariel Fernando Torres hubiese tenido conocimiento previo del ejercicio del empleo que venía desempeñando el señor Wilfred Smith Torres”.
En este punto, arguyó que la parte actora, “si bien aporta unas capturas de pantalla, estas no pueden ser utilizadas como referencia para sustentar el cargo de ilegalidad” porque, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “las capturas de pantalla extraídas en redes sociales solo cuentan con el “valor de prueba indiciaria ante la debilidad de dichos elementos frente a la posibilidad de realizar alteraciones en el contenido, por lo cual debe ser valoradas de forma conjunta con los demás medios de prueba” (…)”4.
Añadió que, “en cuanto al video aportado en formato MP4, debe precisarse que tampoco puede ser utilizado como referencia para acreditar la inhabilidad, ya que, para su valoración se exige probar la fecha, el lugar y la persona que capturó la videograbación; situaciones que no logra acreditar la parte actora”. 2.- La sentencia de primera instancia5 El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia del 8 de febrero de 2024, declaró la pérdida de investidura del señor Ariel Fernando Torres Caro, elegido concejal del municipio de Aguachica, Cesar, período constitucional 2024-2027. 4 Al respecto, citó la Sentencia T-043 de 2020 de la Corte Constitucional. 5 Visto en el índice 51 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 00.
Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Precisó que, si bien la parte actora sustentó la pretensión en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 que establece como causal de pérdida de investidura de concejales “la violación al régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses”, de lo expuesto en la demanda “se entiende suficientemente” que hace referencia a la violación del régimen de inhabilidades.
Acotó que la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sostenido que “el artículo 48 de la Ley 617 no alude a la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, esto no quiere decir que la misma haya sido suprimida, toda vez que el numeral 6 del referido artículo 48 prevé con total claridad que los diputados, concejales municipales y distritales, y los miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura “por las demás causales expresamente previstas en la ley”, de suerte que podrán invocarse las previstas, por ejemplo, en el artículo 55 de la ley 136 de 1994, precepto en la que se enuncia en su numeral segundo, la pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades (…)”.
Explicó que, para la configuración de la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, deben estar reunidos los siguientes elementos: (i) tener la condición de concejal; (ii) tener vínculo matrimonial o unión permanente, o parentesco en los grados señalados en la ley; (iii) con funcionarios que hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio, y que (iv) el ejercicio de autoridad se hubiese dado dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección. Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (i) En cuanto al primer requisito, tener la condición de concejal, señaló que el señor Ariel Fernando Torres Caro fue elegido concejal del municipio de Aguachica, Cesar, para el período constitucional 2024-2027 tal y como consta en el formulario E-26 CON expedido el 3 de noviembre de 2023.
Aclaró que, contrario a lo señalado por la defensa, el acusado sí es sujeto pasivo de esta acción porque, acorde con el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, “el régimen de inhabilidad se predica para quien pretende ser inscrito como candidato y/o elegido concejal municipal, situación que encaja perfectamente en este asunto en el que el señor Torres Caro se inscribió y resultó elegido como concejal del municipio de Aguachica, Cesar, habiendo adquirido la condición de concejal desde el acto que declaró su elección”.
(ii) Frente al segundo elemento, tener vínculo de parentesco en los términos previstos en la ley, sostuvo que, con los registros civiles de nacimiento, se verifica que entre los señores Ariel Fernando Torres Caro y Wilfred Smith Torres Gutiérrez de Piñeres existe un vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad, “pues entre ellos existe una conexión o relación al descender del mismo tronco común, por ser hijos del mismo padre (José David Torres Parra), lo cual tampoco ha sido controvertido durante este proceso judicial”.
(iii) Sobre el tercer y cuarto elemento explicó que, mediante la Resolución nro. 1255 del 19 de julio de 2022, el Rector de la Universidad Popular del Cesar nombró al señor Wilfred Smith Torres Gutiérrez, hermano del demandado, en el cargo de Vicerrector General – Seccional Aguachica, código 0060, grado 13, nivel directivo y adscrito a la rectoría de dicha institución, “cargo que desempeña o desempeñó por lo menos hasta el 17 Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de noviembre de 2023, fecha en la que, la Coordinadora del Grupo de Gestión Desarrollo Humano de la Universidad Popular, hizo constar la prestación de sus servicios y las funciones inherente al cargo”.
Indicó que las elecciones al Concejo del Municipio de Aguachica se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2023, por lo que el período inhabilitante era desde el 29 de octubre de 2022 hasta el 29 de octubre de 2023, es decir, que el hermano del acusado ejerció el cargo dentro del tiempo fijado por el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.
Respecto del elemento territorial, manifestó que estaba cumplido porque el señor Wilfred Smith Torres Gutiérrez de Piñeres ejerció el cargo de Vicerrector General de la Universidad Popular del Cesar en la Seccional de Aguachica, circunscripción territorial por la que resultó elegido el acusado. Consideró que no le asistía razón a la defensa al manifestar que la Universidad Popular del Cesar es un establecimiento público autónomo del orden nacional con sede principal en el Municipio de Valledupar de conformidad con la Ley 34 de 1976, lo que impediría que el elemento territorial estuviese superado.
Lo anterior por cuanto, mediante la Resolución 1022 del 14 de mayo de 2022 expedida por el Ministerio de Educación Nacional, “se autorizó al Consejo Superior Universitario para el funcionamiento de la Universidad Popular del Cesar – Seccional Aguachica, la que geográficamente está ubicada en el municipio de Aguachica, Cesar, y actualmente tiene plena operatividad con la oferta de 7 programas académicos”.
Finalmente, analizó si el cargo de Vicerrector General de la Universidad Popular del Cesar - Seccional Aguachica comporta o no el ejercicio de Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 autoridad administrativa, como lo alegó la parte actora.
Para ello, manifestó que, de la revisión de las funciones, en principio, no se evidenciaba plenamente el ejercicio de autoridad administrativa; no obstante, mediante la Resolución nro. 1717 de 2022, el Rector de la Universidad Popular del Cesar delegó unas funciones al Vicerrector General de la Seccional de Aguachica. En ese sentido, aseguró que, “dentro de las funciones que le fueron delegadas al Vicerrector General - Seccional Aguachica de la UPC, se enlistan algunas que claramente hacen parte de aquellas que comportan un criterio funcional, esto es, que implica adoptar decisiones que son propias de la autoridad administrativa, como por ejemplo la ordenación del gasto y el pago, sin límite de cuantía, por concepto de salarios, prestaciones sociales y contribuciones inherentes a la nómina de docentes catedráticos, ocasionales de la Seccional Aguachica y los pagos adicionales a los profesores de planta en comisión, así como la de suscribir contratos y/o actos administrativos contractuales conforme al Estatuto de Contratación de la Universidad Popular del Cesar”.
Adicionó que en el expediente está acreditado que el señor Wilfred Smith Torres Gutiérrez de Piñeres, en calidad de Vicerrector General de la Universidad Popular del Cesar – Seccional Aguachica y acorde con las funciones delegadas por el rector de la universidad, “suscribió con el Alcalde del Municipio de Aguachica, Cesar, el Convenio Interadministrativo nro.
CI- AG-005- 2022, cuyo objeto era “aunar esfuerzos administrativos, técnicos y logísticos para la socialización y orientación del Acuerdo 011 de 2022 Actualización del Estatuto Tributario Municipal de Aguachica”, por un valor de ($16.304.348), ejecutado en su Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 totalidad desde el 4 de noviembre de 2022 hasta el 16 de diciembre de 2022”.
En consecuencia, concluyó que el elemento objetivo estaba cumplido, y añadió que para la configuración de la causal no era necesario “probar que el Vicerrector General Seccional Aguachica ejerció sus funciones para favorecer la elección del demandado, sino que solo basta tener establecido que las funciones asignadas por la constitución, ley o reglamento, en este caso por delegación, conllevan el ejercicio de autoridad administrativa”.
En lo relativo al elemento subjetivo, expuso que la defensa alegó que no estaba configurado porque “las pruebas que trajo el demandante (capturas de pantalla y video MP4) no pueden servir para demostrar que el señor Ariel Fernando Torres, tenía conocimiento respecto del presunto ejercicio de autoridad administrativa, y que además este tuviera influencia sobre el electorado”.
Explicó que “aun cuando se aceptara que el contenido de dichas capturas de pantallas o grabaciones audiovisuales no puedan ser tenidas como pruebas en este proceso”, afirmó que no constituyen el sustento probatorio de la decisión. De este modo, argumentó que el concejal no demostró que el acusado actuó o hubiere desarrollado alguna actividad para verificar si la condición de su hermano como Vicerrector de la Universidad Popular del Cesar – Seccional Aguachica afectaba su proceso electoral.
Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Estimó que la “Sala no desconoce que en los casos de pérdida de investidura es posible privilegiar la buena fe, cuando se acredite que el demandado haya actuado de forma diligente indagando de forma seria y razonada el fundamento constitucional, legal y jurisprudencial de la causal que se le endilga, pero que, por las diversas interpretaciones que admite la norma o la falta de precedente jurisprudencial consolidado incurre en yerro, circunstancia que no acaeció en este caso.
Así entonces, de lo anterior se deduce que el demandado actuó con culpa, de manera que se configura el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura señalada”. 3.- El recurso de apelación presentado por el concejal acusado6 Adujo que el elemento objetivo no está configurado porque el señor Wilfred Smith Torres no ejerció autoridad administrativa, y para ello alegó que el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 136 de 1994 definió el ejercicio de autoridad administrativa, por lo que el estudio de este requisito debe adelantarse conforme lo allí señalado.
En ese sentido, manifestó desvirtuar cada una de las hipótesis de la precitada disposición, así: (i) “[L]os empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, en el presente caso reside en el Rector de la Universidad Popular del Cesar, según el reglamento de la misma y no en el Vicerrector Wilfred Smith Torres Piñeres, razón por la cual en ese presupuesto no se ejerce autoridad administrativa”. 6 Visto en el índice 55 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 00.
Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (ii) En lo relacionado con “ordenar gastos con cargo a fondos municipales, se debe manifestar al despacho que el presupuesto de la Universidad Popular del Cesar no tiene gastos con cargo a fondos municipales y mucho menos son ordenados por el señor Wilfred Smith Torres como Vicerrector de la Universidad Popular del Cesar – Sede Aguachica, situación que hace que no se ejerza autoridad administrativa por parte del hermano de Ariel Fernando Torres Caro”.
(iii) “Sobre la descripción legal [de] funcionarios que puedan conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; el suscrito afirma de manera clara y sin lugar a errores que son del resorte de la Rectoría de la Universidad Popular del Cesar, y así mismo consta en certificación que se anexa al presente recursos donde consta que según el reglamento interno del claustro universitario dichas funciones no pertenecen al señor Wilfred Smith Torres y que por ende en esta descripción tampoco ejerció autoridad administrativa”.
(iv) “En la última hipótesis de la ley para determinar quienes ejercen autoridad administrativa tenemos “a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”, se tiene que dicha función fue asignada mediante acuerdo nro. 016 del 30 de julio de 2001 del CSU a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Universidad Popular del Cesar y no la ejerce ni directa ni indirectamente el señor Wilfred Smith Torres, aclaración que inequívocamente lleva a Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 concluir que en este supuesto tampoco se ejerce autoridad administrativa”.
De otro lado, señaló que la sentencia de primera instancia refiere que el señor Wilfred Smith Torres “influenció el proceso democrático para la elección de concejales” en el Municipio de Aguachica; sin embargo, expuso que dicha afirmación se fundamentó en una premisa equivocada toda vez que el señor Wilfred Smith Torres no ejerció autoridad administrativa, y adicionalmente “no influenció el proceso de elección de la lista al concejo de Cambio Radical para el período 2024-2027”.
Adicionalmente, la defensa arguyó que el elemento subjetivo no está acreditado, dado que el concejal “sí actuó de buena fe en el proceso de postulación y posterior elección como concejal de Aguachica, pues él mismo indagó acerca de las calidades de su hermano Wilfred Smith Torres como Vicerrector General de la Universidad Popular del Cesar – Sede Aguachica”.
Añadió que “en dicha asesoría legal, fue informado oportunamente por un profesional del derecho acerca de la situación del señor Wilfred Smith Torres, en como desempeñando dicho cargo no ejercía autoridad administrativa y correlativamente como no le causaba la inhabilidad que hoy se le enrostra y es ser hermano de un funcionario público que hubiera ejercido autoridad administrativa en el lugar de las elecciones en los doce meses anteriores a la celebración de las elecciones”.
Afirmó que “se le entregó al señor Ariel Fernando Torres toda una descripción del artículo 190 de la Ley 136 de 1994 y como el señor Wilfred Smith Torres no se encontraba dentro de dicha descripción de autoridad Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 administrativa, pues en su cargo no celebraba contratos o convenios, no administraba dineros del municipio, no decidía sobre contratación del personal, no autorizaba sus descansos, traslados, pagos o cualquier movimiento de la planta, tampoco les hacía la investigación disciplinaria a los empleados de la Universidad Popular del Cesar”.
Concluyó que “fueron estos los motivos que llevaron al señor Ariel Fernando Torres a inscribirse como candidato al concejo de Aguachica para el período 2024-2027, porque estaba absolutamente informado que no existía ninguna inhabilidad o incompatibilidad que pudiera sacarlo de la carrera democrática y que hoy lo sorprende”. 4.- El recurso de apelación fue concedido el 26 de febrero de 20247. 5.- Trámite de segunda 5.1.
El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 7 de marzo de 20248. 5.2. Por auto del 9 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación y se rechazaron las pruebas solicitadas en esta instancia9. 5.3. Por memorial radicado el 19 de abril de 202410, el apoderado de la parte actora se pronunció en relación con el recurso de apelación. Frente 7 Visto en el índice 58 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 00. 8 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 01. 9 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 01. 10 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 01.
Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 al elemento objetivo, recordó que, mediante la Resolución nro. 1717 de 2022, se le asignaron al vicerrector funciones que comportan el ejercicio de autoridad administrativa, por lo que “el apelante despliega su teoría alegando que dichas funciones no son propias del cargo del funcionario (hermano del demandado) ya que reposan en cabeza de su superior (Rector) ignorando la presencia de dicho acto administrativo”.
Añadió que “el apelante en igual medida omite o no discute los hechos demostrados con ocasión al ejercicio material de autoridad administrativa implementado por el funcionario que investido de facultades celebró y ejecutó contratos con la alcaldía del Municipio de Aguachica, siendo evidente la potestad que desarrollaba conforme al criterio funcional”.
Anotó que la jurisprudencia del Consejo de Estado “no ha definido en su ejercicio interpretativo de la ley una tesis sobre la necesidad de acreditarse que el funcionario deberá encontrarse autorizado para desarrollar todas y cada una de las funciones establecidas por el inciso 2 del artículo 190 de la Ley 136 de 1994 para ostentar dicha condición, ya que solo hace referencia a las mismas a fines de establecer quienes en sus diferentes funciones pueden ejercer autoridad administrativa en el cargo que desempeñan”.
Destacó “la dicotomía de posturas adoptadas por el demandado frente al ejercicio de la buena fe ante el deber de diligencia y consulta de su condición inhabilitante (…), ya que el mismo indicó en la contestación de la demanda que la parte actora no demostró que el señor Ariel Torres conociera de la situación laboral de su hermano, exhortando a las partes e intervinientes del proceso a inferir que desconocía acerca de dicha Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 circunstancia, lo cual era motivo suficiente para excusarlo de su deber de consulta y diligencia. De acuerdo a lo anterior, no es admisible pretender que luego de surtidas las oportunidades procesales se plantee otra postura totalmente diferente en la cual manifiesta sí haber obrado con diligencia, con soportes probatorios (testimonio) (…) abren la posibilidad de carecer de verdad, lo cual en definitiva permite deducir que el demandado no tuvo y tiene intenciones de obrar con buena fe en las diferentes instancias electorales o judiciales en las que participa”. 5.4.
El expediente ingresó a despacho para fallo el 29 de abril de 202411. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, acorde con lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 200012 y con base en lo establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 11 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro.20001 2333 000 2023 00276 01. 12 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.
El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 de marzo 201913 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones14. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que el señor Ariel Fernando Torres Caro fue designado concejal del Municipio de Aguachica, Cesar, para el período constitucional 2024 – 2027, la parte actora aportó copia del formulario E – 2615, en el que consta que se declararon electos como concejales de dicho municipio, entre otros, al señor Ariel Fernando Torres Caro. 4.- Análisis de la Sala En el asunto bajo examen, la parte actora solicitó que se decrete la pérdida de investidura por estar configurada la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.
Lo anterior lo fundamentó en que el hermano del concejal fue nombrado Vicerrector de la Seccional de Aguachica de la Universidad Popular del Cesar y que, mediante la Resolución nro. 1717 del 7 de septiembre de 2022, el rector de la universidad le delegó funciones que comportan el ejercicio de autoridad administrativa. Acotó que, con ocasión de dicha delegación, el Vicerrector suscribió el convenio interadministrativo nro.
CI-AG-005-2022 con la Alcaldía Municipal de Aguachica. 13 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 14 “Artículo 13. Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5.
El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunal es sobre pérdida de investidura (…)”. 15 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 00. Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 El tribunal consideró que estaban cumplidos los requisitos para la configuración de la inhabilidad, por cuanto se acreditó que el Vicerrector de la Seccional de Aguachica de la Universidad Popular del Cesar es hermano del concejal acusado, y que, en efecto, el rector de la institución le delegó funciones que comportaban el ejercicio de autoridad administrativa, con base en las cuales suscribió un convenio interadministrativo.
Frente al elemento subjetivo, sostuvo que la defensa no allegó ningún medio probatorio para demostrar que el concejal adelantó alguna actividad que le permitiera establecer si las funciones que desarrolló su hermano lo afectaban en su proceso electoral. El concejal acusado apeló la decisión con fundamento en que el elemento objetivo no estaba superado porque el señor Wilfred Smith Torres no ejerció autoridad administrativa.
Alegó que para determinar lo anterior deben examinarse los supuestos del inciso segundo del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, los cuales, según su criterio, no están reunidos en el caso. En cuanto al elemento subjetivo, aseguró que consultó de manera oportuna a un abogado sobre la configuración de la inhabilidad, quien manifestó que el hermano del concejal no ejercía autoridad administrativa.
Afirmó que “este ejercicio probatorio no se realizó en instancia” porque para la defensa era claro que el señor Wilfred Smith Torres no ejerció autoridad administrativa en el Municipio de Aguachica. La Sala, para resolver los reparos formulados en el recurso de apelación, examinara (i) los requisitos para la configuración del elemento objetivo de la causal invocada y, de estar reunidos, abordara el estudio del (ii) elemento subjetivo.
Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 4.1.- Los requisitos para la configuración del elemento objetivo de la causal La parte actora indicó que el concejal incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 la Ley 617 de 2000, que establece: “[…]
ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito […]”.
La causal invocada exige que de manera concurrente estén acreditados los siguientes requisitos: (i) Que el acusado tenga la calidad de concejal; (ii) la existencia de un vínculo por matrimonio o unión permanente o de parentesco hasta segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el concejal y la persona que da lugar a la inhabilidad;
(iii) la calidad de funcionario público del pariente, cónyuge o compañero permanente del concejal y que esté investido de autoridad civil, política, administrativa o militar; (iv) el elemento temporal, esto es, que la autoridad civil, política, administrativa o militar la haya ejercido el funcionario dentro de los 12 meses anteriores a la elección del concejal, y (v) el elemento territorial, Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 es que la autoridad civil, política, administrativa o militar la ejerza en el respectivo municipio o distrito donde resultó elegido el concejal.
Examinados en el caso concreto, se tiene lo siguiente: 4.1.1.- El acusado fue designado como concejal Está acreditado en el proceso que el señor Ariel Fernando Torres Caro fue elegido concejal del Municipio de Aguachica, Cesar para el período constitucional 2024 – 2027. En este punto, la Sala advierte que el acusado en la contestación alegó que a la fecha de presentación de la pérdida de investidura no se había posesionado en el cargo de concejal, por lo que no podía ser objeto de esta acción. En la sentencia de primera instancia, el tribunal explicó que no le asistía razón porque la investidura de concejal la adquirió una vez resultó elegido.
Dicha consideración no fue controvertida en el recurso de apelación, por lo que no es procedente examinarla en segunda instancia, conforme con lo previsto por el artículo 320 del Código General del Proceso16; además, en la apelación tampoco se debatió sobre la posesión del acusado. 4.1.2.- La existencia del vínculo de parentesco que da lugar a la inhabilidad El segundo requisito tampoco fue controvertido en el recurso de apelación 16 “ARTÍCULO 320.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…)”. Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 y, en todo caso, se verifica con los registros civiles aportados al proceso17 que entre los señores Ariel Fernando Torres Caro y Wilfred Smith Torres Gutiérrez de Piñeres existe un parentesco en segundo grado de consanguinidad, dado que son hermanos por ser hijos del mismo padre. 4.1.3.- La calidad de funcionario público del pariente, cónyuge o compañero permanente del concejal y que esté investido de autoridad civil, política, administrativa o militar En el asunto bajo examen, la parte actora fundamentó la configuración de la inhabilidad en que el señor Wilfred Smith Torres Gutiérrez de Piñeres, hermano del acusado, lo designaron Vicerrector de la Seccional de Aguachica de la Universidad Popular del Cesar y que, mediante la Resolución nro.1717 del 7 de septiembre de 2022, el rector de la universidad le delegó funciones que comportan el ejercicio de autoridad administrativa, tales como, “suscribir y ejecutar ordenación del gasto y el pago, adelantar invitaciones y ordenes contractuales, autorizar honorarios, viáticos, contratos, expedir y/o vincular docentes ocasionales y catedráticos”.
Agregó que con ocasión de la delegación de funciones y en ejercicio de autoridad administrativa, el señor Wilfred Smith Torres, en calidad de Vicerrector de la Seccional de Aguachica, suscribió el 3 de noviembre de 2022 el convenio interadministrativo nro. CI -AG-005-2022. El tribunal de instancia consideró que este requisito estaba cumplido porque las funciones que fueron delegadas al Vicerrector de la Seccional de Aguachica de la Universidad Popular del Cesar mediante la Resolución nro. 1717 de 2022 implicaban el ejercicio de autoridad administrativa, dado que, 17 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 00.
Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 entre las funciones, estaba “la ordenación del gasto y el pago, sin límite de cuantía, por concepto de salarios, prestaciones sociales y contribuciones inherentes a la nómina de docentes catedráticos, ocasionales de la Seccional Aguachica y los pagos adicionales a los profesores de planta en comisión, así como la de suscribir contratos y/o actos administrativos contractuales”.
El acusado, en el recurso de apelación, manifestó que este elemento no estaba acreditado. Para ello explicó que para determinar si hubo ejercicio de autoridad administrativa, el examen debía efectuarse conforme con el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 136 de 1994 y, en ese sentido, alegó que el rector de la universidad era el autorizado para celebrar contratos; la Universidad Popular del Cesar “no tiene gastos con cargo a fondos municipales”; también afirmó que es competencia del rector “conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta”18; por último, señaló que la facultad para investigar faltas disciplinarias corresponde a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Universidad Popular del Cesar.
Para determinar si el hermano del acusado, señor Wilfred Smith Gutiérrez de Piñeres, ejerció autoridad administrativa, la Sala advierte que en el expediente está probado lo siguiente: 18 Visto en el índice 55 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 00. Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 (i) Mediante la Resolución nro. 1255 del 19 de julio de 2022, el Rector de la Universidad Popular del Cesar dispuso19: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO. - Nombrar con carácter ordinario al señor WILFRED SMITH TORRES GUTIERREZ DE PIÑERES (…) en el cargo de Vicerrector – Seccional Aguachica, código 0060, grado 13, cargo de libre nombramiento y remoción, del nivel directivo, adscrito a la Rectoría de la Universidad Popular del Cesar (…) […]”. (ii) A través de la Resolución nro. 1717 del 7 de septiembre de 2022, “por medio de la cual se delegan unas funciones en el Vicerrector General de la Seccional Aguachica”, el Rector de la Universidad Popular del Cesar dispuso: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: SOBRE LA DELEGACIÓN EN LA SECCIONAL AGUACHICA. Delegar en el Vicerrector General de la Seccional Aguachica de la Universidad Popular del Cesar, la facultad para suscribir y ejecutar la ordenación del gasto y el pago, la función de adelantar invitaciones, órdenes contractuales, autorización de honorarios por horas cátedra, viáticos, contratos y/o actos administrativos contractuales conforme el Estatuto de Contratación de la Universidad Popular del Cesar y las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, en todos aquellos procesos que no superen los CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES y que se realicen a la Seccional Aguachica.
Así como también, se delega la función de suscribir la Resolución mediante la cual se vinculan los docentes ocasionales y catedráticos en la Seccional Aguachica, sus modificaciones y demás actos administrativos inherentes a dicho proceso académico. Lo anterior solo estará sujeto y limitado por las asignaciones académicas docentes aprobadas por el Consejo Académico.
Toda modificación o variación a las asignaciones académicas docentes que conlleve la expedición de un acto administrativo en uso de la facultad delegada, deberá contar previamente con la aprobación del Consejo Académico o quien dicho órgano delegue.
ARTÍCULO SEGUNDO: La presente delegación incluye la ordenación del gasto y el pago, sin límite de cuantía, por concepto de salarios, prestaciones sociales y contribuciones inherentes a la nómina de docentes catedráticos, ocasionales de la Seccional Aguachica y los 19 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 00.
Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 pagos adicionales a los profesores de planta que se encuentran en comisión de estudio cuya labor sea prestada en la Seccional Aguachica de la Universidad Popular del Cesar.
La delegación implica la sustanciación de todos los actos necesarios para el trámite de los procesos de selección de contratistas y la firma de los mismos, en sus diferentes etapas: precontractual, contractual y post-contractual, incluyendo el trámite de los convenios y/o contratos interadministrativos; así como los regidos por el artículo 355 de la Constitución Política, Ley 489 de 1998 y las normas que posteriormente las complementen o sustituyan.
ARTÍCULO TERCERO: SOLICITUDES DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL Y REGISTROS PRESUPUESTALES. Deléguese en el Vicerrector General de la Seccional Aguachica de la Universidad Popular del Cesar, la competencia para suscribir las solicitudes de Disponibilidad Presupuestal destinadas a comprometer recursos para adelantar los procesos de contratación que no superen los CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES y sus consecuentes solicitudes de registros presupuestales.
Los líderes de las dependencias u oficinas que generen necesidades de contratación, deben remitir las solicitudes de disponibilidad presupuestal con el correspondiente Estudio de Conveniencia y Oportunidad (ECO) a la Oficina Jurídica de la Seccional para su revisión, corrección y/o ajuste del componente jurídico y una vez se supere dicho trámite, se enviará a la Dirección Administrativa y Financiera de la Seccional para que se proceda a la revisión, corrección y/o ajuste del componente económico y presupuestal.
Una vez se cuente con el visto bueno de las dependencias antes mencionadas, se procederá a su envío a la Vicerrectoría General de la Seccional de la Universidad Popular del Cesar para su firma, aprobación y continuación del correspondiente tramite. Esta delegación implica también la firma de la solicitud de Certificados de Disponibilidad Presupuestal para adiciones o reconocer mayores valores resultantes de liquidación de contratos, previo justificación técnica del supervisor y/o interventor del Contrato cuando haya lugar, siempre y cuando no superen los SETENTA (70) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
ARTÍCULO CUARTO: A los servidores a quien se le ha delegado funciones mediante este acto administrativo, está obligado bajo su exclusiva responsabilidad, al desarrollo de las funciones delegada con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, así como también en los de Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 transparencia y responsabilidad, y en general, conforme a las disposiciones legales, estatutaria y reglamentaria permanente, so pena de responder penal, disciplinaria, fiscal y patrimonialmente con su propio pecunio.
ARTÍCULO QUINTO: Los Servidores a quienes se les ha delegado funciones mediante este acto administrativo, y demás que lo modifiquen, o complementen, deben sujetarse a los mandatos, formalidades, solemnidades, instancias, procedimientos establecidos en el Régimen de Contratación de la Universidad Popular del Cesar, normas presupuestales y demás disposiciones aplicables.
ARTÍCULO SEXTO: El Rector podrá reasumir de manera particular o general, en cualquier tiempo, de forma definitiva o temporal, sin necesidad de acto administrativo que así lo disponga, el ejercicio de las facultades delegadas.
ARTÍCULO SÉPTIMO: SEGUIMIENTO Y CONTROL. Para efectos del seguimiento y control de la delegación conferida mediante el presente acto, los funcionarios delegados, presentarán por escrito, de manera mensual al Rector, un informe detallado sobre el cumplimiento de las funciones aquí delegadas […]”. (iii) Igualmente, la parte actora aportó el contrato interadministrativo nro.
CI-AG-005-2022 suscrito entre el alcalde municipal de Aguachica y el Vicerrector de la Universidad Popular del Cesar – Seccional Aguachica, señor Wilfred Torres Gutiérrez de Piñeres. El convenio fue suscrito el 4 de noviembre de 2022 y finalizó el 16 de diciembre de 202220. De las cláusulas acordadas en el convenio se desprende que: el objeto consistió en “aunar esfuerzos administrativos, técnicos y logísticos para la socialización del Acuerdo 011 del 2022 “actualización del Estatuto Tributario del Municipio de Aguachica- Cesar” (…)”, y que el lugar de ejecución fue el Municipio de Aguachica, Cesar. 20 Según la información allegada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Municipal de Aguachica.
Visto en el índice 36 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 00. Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Ahora bien, tal y como lo señaló el apelante, el concepto de autoridad administrativa está previsto en el artículo 190 de la Ley 136 de 199421, así: “[…]
ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios Municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias […]”.
La jurisprudencia de la Corporación ha distinguido entre los criterios orgánicos y funcional para identificar si un cargo otorga a su titular autoridad administrativa. De este modo, ha sostenido que el criterio orgánico se desprende del primer inciso del artículo 190 ibidem, en el que se enlistan los cargos de la administración local; mientras que el criterio funcional “no se caracteriza por la posición jerárquica del respectivo empleo, sino por las atribuciones materialmente ejercidas por el servidor público, las cuales deben estar ligadas a competencias concernientes a la celebración de contratos, la ordenación del gasto, la decisión de situaciones administrativas y la potestad disciplinaria”22. 21 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 22 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 13 de septiembre de 2012. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Expediente radicación nro. 47001 23 31 000 2012 00003-01. Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 En igual sentido, la Sección Primera de la Corporación ha explicado que “la “autoridad administrativa” está definida en el artículo 190 de la Ley 136, a través de la conceptualización de la dirección administrativa, de manera similar a la autoridad civil, con la diferencia de que no solo la tienen quienes ejercen el gobierno, sino que también está en cabeza de los secretarios, gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y los jefes de las unidades administrativas especiales, en tanto superiores de los correspondientes servicios municipales, así como en cabeza de los empleados oficiales que tengan competencia para ejecutar cualquiera de las funciones administrativas allí mencionadas (contratación, ordenación del gasto, decisión de situaciones administrativas laborales e investigación de faltas disciplinarias)”23.
(Se destaca) Teniendo en cuenta los hechos probados y el concepto de autoridad administrativa, la Sala considera que le asiste razón al tribunal, pues el cargo de Vicerrector de la Universidad Popular del Cesar – Seccional Aguachica sí comporta el ejercicio de autoridad administrativa. En efecto, el acusado en el recurso de apelación pasa por alto que, a través de la Resolución nro. 1717 del 7 de noviembre de 2022, el Rector de la Universidad Popular del Cesar delegó en el Vicerrector General de la Seccional Aguachica funciones como -) adelantar invitaciones, órdenes contractuales, autorización de honorarios por horas cátedra, viáticos, contratos y/o actos administrativos contractuales “conforme el Estatuto de Contratación de la Universidad Popular del Cesar y las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, en todos aquellos procesos que no 23 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 1 de diciembre de 2017. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 54001-23-33-000-2016-00326-01 (PI). Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 superen los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que se realicen a la Seccional Aguachica”; -) suscribir las solicitudes de disponibilidad presupuestal destinadas a comprometer recursos para adelantar los procesos de contratación que no superen los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y sus consecuentes solicitudes de registros presupuestales.
Adicionalmente, se precisó que la delegación implicaba “la sustanciación de todos los actos necesarios para el trámite de los procesos de selección de contratistas y la firma de los mismos, en sus diferentes etapas: precontractual, contractual y post-contractual, incluyendo el trámite de los convenios y/o contratos interadministrativos”.
La Sala observa que las precitadas funciones implican el típico ejercicio de autoridad administrativa, por cuanto, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 136, dicha autoridad la ejercen los funcionarios autorizados para celebrar contratos y convenios. Sumado a lo anterior, está acreditado que el Vicerrector Seccional de Aguachica de la Universidad Popular del Cesar, señor Wilfred Torres Gutiérrez de Piñeres, suscribió el 4 de noviembre de 2022 el convenio interadministrativo nro.
CI-AG-005-2022 con la Alcaldía Municipal de Aguachica, lo que refuerza la conclusión señalada consistente en que el cargo ocupado implicó el ejercicio de autoridad administrativa. Por último, es pertinente precisar que, contrario a lo alegado por el apelante, para la verificación de este requisito no es necesario que el funcionario tenga a su cargo todas las actividades enlistadas por el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, por cuanto, para la Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 configuración, es necesario que tenga competencia para adelantar cualquiera de las funciones administrativas allí enlistadas que están relacionadas con la celebración de contratos, ordenación del gasto, decisión de situaciones laborales e investigación de faltas disciplinarias.
En este caso, está acreditado que el acto de delegación habilitó al Vicerrector de la Seccional de Aguachica para suscribir contratos, como en efecto lo hizo. 4.1.4. El elemento temporal, esto es, que la autoridad civil, política, administrativa o militar la haya ejercido el funcionario dentro de los 12 meses anteriores a la elección del concejal En el expediente obra la certificación expedida el 17 de noviembre de 2023 por la Coordinadora del Grupo de Gestión Desarrollo Humano de la Universidad Popular del Cesar en el que se indicó que “Wilfred Smith Torres Gutiérrez (…) presta sus servicios a la Universidad Popular del Cesar desde el 22 de julio de 2022, desempeñando el cargo de Vicerrector General de la Seccional Aguachica”24.
Aunado a ello, el contrato interadministrativo nro. CI-AG-005-2022 fue suscrito el 4 de noviembre de 2022. A su vez, las elecciones territoriales en la que se eligió al señor Ariel Fernando Torres Caro como concejal de Municipio de Aguachica se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2023, de donde se desprende que el ejercicio de autoridad administrativa tuvo lugar dentro de los 12 meses anteriores a su elección. Adicionalmente, el cumplimiento de este requisito tampoco fue objeto de reproche en el recurso de apelación. 24 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 00.
Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 4.1.5. El elemento territorial, esto es, que la autoridad civil, política, administrativa o militar la ejerza en el respectivo municipio o distrito donde resultó elegido el concejal.
Este requisito no se controvierte en el recurso de apelación y de las pruebas relacionadas en precedencia se desprende que el señor Wilfred Smith Torres Gutiérrez ejerció autoridad administrativa en donde resultó elegido concejal el señor Ariel Fernando Torres Caro, esto es, en el Municipio de Aguachica, Cesar. En conclusión, el elemento objetivo de la causal está cumplido porque se demostró que el señor Wilfred Smith Torres Gutiérrez ejerció autoridad administrativa en el Municipio de Aguachica dentro de los 12 meses anteriores a la elección de su hermano, señor Ariel Fernando Torres Caro, por lo que la Sala descenderá al examen del elemento subjetivo. 4.2.
Elemento subjetivo Así como el elemento objetivo de la pérdida de investidura corresponde al principio de tipicidad del derecho sancionador del Estado, el elemento subjetivo de esta acción pública tiene que ver con la culpabilidad. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-424 de 2016, explicó que, “(…) debido al carácter sancionatorio de la pérdida de investidura, esta figura “está sujeta, de manera general a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las modulaciones especiales que son necesarias para la realización de sus fines constitucionales”.
En ese orden de ideas, las garantías básicas del debido proceso, son aplicables Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 en estos trámites, siempre bajo una interpretación adecuada a los fines propios que lo caracterizan (…)”25.
En la referida sentencia, la Corte Constitucional precisó que “los principios del derecho sancionatorio incluyen el principio de legalidad, tipicidad, aplicación de la ley más favorable, non bis in ídem, y la presunción de inocencia hasta no ser declarado culpable. De este último principio, se ha derivado el principio de culpabilidad, que en el ámbito penal hace referencia a la necesidad de demostrar una responsabilidad subjetiva en la comisión de un delito”26.
(destacado en la providencia) En ese sentido, el elemento subjetivo de la pérdida de investidura deriva de la presunción de inocencia que tiene su fundamento en el artículo 29 Superior; entonces, la culpabilidad implica que deba estar acreditada la responsabilidad subjetiva del acusado para la estructuración de la causal; por ello, la culpabilidad consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado27.
Con la entrada en vigencia de la Ley 1881 del 15 de enero de 2018 y la modificación introducida por la Ley 2003 de 2019, el análisis de la conducta debe hacerse bajo los parámetros de dolo o culpa grave. El primer concepto atañe a la intención positiva de realizar la conducta que lesiona el interés jurídico; entretanto, el segundo está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 25 Corte Constitucional.
Sentencia SU- 424 del 11 de agosto de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 26 Ibidem. 27 Corte Constitucional. Sentencia C-181 del 13 de abril de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 En este caso, la solicitud de pérdida de investidura se radicó el 16 de noviembre de 202328, por ende, ya había entrado en vigor la Ley 2003 del 19 de noviembre de 2019, que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 201829, la cual dispuso que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, y que la acción se ejercerá contra los congresistas [léase para el caso concejal] que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubieran incurrido en una de las causales de pérdida de investidura previstas en la Constitución. A su vez, el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018 estableció que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados.
De contera, el caso debe estudiarse a la luz de dicha regla, toda vez que este proceso judicial sancionatorio implica en la actualidad un juicio de responsabilidad subjetivo que obliga al juzgador a hacer un análisis de la culpabilidad del investigado30. En el asunto bajo examen, la sentencia de primera instancia indicó que el elemento subjetivo estaba cumplido porque el acusado no demostró que haya actuado con la diligencia y cuidado para inscribirse como candidato al Concejo Municipal de Aguachica, en el sentido de haber desarrollado alguna actividad que le permitiera establecer si la condición de su hermano como Vicerrector de la Seccional de Aguachica de la Universidad Popular del Cesar afectaba el proceso electoral. 28 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 00. 29 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”. 30 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de octubre de 2019. C.P. Alberto Montaña Plata. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI). Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 A su turno, el apoderado del concejal alegó en el recurso de apelación que el señor Ariel Fernando Torres Caro sí actuó de buena fe en la inscripción de su candidatura puesto que “él mismo indagó acerca de las calidades de su hermano Wilfred Smith Torres Gutiérrez como Vicerrector General de la Universidad Popular del Cesar – Sede Aguachica”.
Aseguró que “en dicha asesoría legal, fue informado oportunamente por un profesional del derecho acerca de la situación del señor Wilfred Smith Torres, en como desempeñando dicho cargo no ejercía autoridad administrativa y correlativamente como no le causaba la inhabilidad que hoy se le enrostra”. Afirmó que por tal razón se inscribió como candidato al concejo y que “este ejercicio probatorio no se realizó en instancia debido a que para el profesional que hoy sustenta el recurso y para el demandado es claro que el señor Wilfred Smith Torres no ejerce autoridad administrativa en Aguachica”31.
La Sala considera que le asiste razón al a quo al tener por acreditado el elemento subjetivo, dado que el acusado participó en la contienda electoral a sabiendas de que su hermano era el vicerrector de la Universidad Popular del Cesar – sede Aguachica, y no obró con la diligencia debida para establecer si podía aspirar al cargo de concejal.
Ello por cuanto, aunque, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y 31 Visto en el índice 55 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 2333 000 2023 00276 00.
Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y este le aconseja mal; ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si ésta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.
En esta oportunidad, el acusado no allegó en la contestación de la demanda ningún medio probatorio para demostrar que su conducta estuvo amparada en la jurisprudencia de esta Corporación o que hubiese solicitado conceptos y asesorías y éstas fueran idóneas, lo que implica que su actuar no estuvo amparado en la buena fe calificada proveniente de un error invencible.
Valga indicar que no basta para exonerarse argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la nulidad de la elección, o la pérdida de investidura.
Es esa la razón por la cual la Sala exige que, para acreditar esta falta de conocimiento, el actor no alegue simplemente que obró de buena fe, sino que debe acreditar que obró de buena fe calificada, motivado por un error invencible, en la medida en que actuó́ de conformidad con la jurisprudencia que estaba vigente para la época, o que se asesoró́ Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 adecuadamente de abogados idóneos, no obstante, lo cual incurrió en la conducta reprochable.
Por lo expuesto, la Sala considera que se configura el elemento subjetivo, como quiera que el acusado participó en la contienda electoral no obstante que su hermano ejercía autoridad administrativa, y no está acreditado que su comportamiento estuviera justificado en la buena fe calificada producto de un error invencible. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida el 8 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cesar que decretó la pérdida de investidura del señor Ariel Fernando Torres Caro, concejal del Municipio de Aguachica, Cesar para el período constitucional 2024 – 2027 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cesar que decretó la pérdida de investidura del señor Ariel Fernando Torres Caro, concejal del Municipio de Aguachica, Cesar, período constitucional 2024-2027.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Tribunal de origen. Radicación: 20001 23 33 000 2023 00276 01 Solicitante: Edy Johana Bayona Portillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.