CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00936-00 (6592-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: Cristina Isabel Montiel Pacheco Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Reliquidación pensión de jubilación. Aplicación artículo 36 de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 9 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre que confirmó la providencia del Juzgado 7 Administrativo de Sincelejo del 15 de junio de 2016 mediante la cual se accedió a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la señora Cristina Isabel Montiel.
ANTECEDENTES La UGPP interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 9 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se hay obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Cristina Isabel Montiel Pacheco en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la UGPP con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones RDP 031554 del 16 de octubre de 2014 y RDP 001965 del 20 de enero de 2015, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el primer acto administrativo, confirmando la decisión. Que, como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) Radicado: 11001-03-25-000-2019-00936-00 (6592-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio; ii) reconocer y pagar las diferencias de las mesadas a que haya lugar; iv) cancelar las sumas debidas en forma indexada y con los correspondientes intereses moratorios.
Que el Juzgado 7 Administrativo de Sincelejo el 15 de julio de 20161 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la señora Cristina Isabel Montiel Pacheco con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicio, prima de navidad y recargo nocturno u horas extras a partir del 1° de abril de 2011 y el pago de las diferencias de las mesadas pensionales dejadas de percibir que resulte entre los valores que le habían sido reconocidos y pagados.
La parte demandada interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Sucre, quien en sentencia del 9 de septiembre de 2016 confirmó la decisión de primera instancia. El anterior fallo cobró ejecutoria el 1. ° de octubre de 2020. La UGPP dio cumplimiento a la decisión judicial por medio de la Resolución RDP 036163 del 4 de septiembre de 2018, con la cual se reliquidó la pensión de vejez a favor de la señora Montiel Pacheco en cuantía de $1.347.016 a partir del 1. º de abril de 2011 y, con efectos fiscales a partir del 4 de julio de 2011 por prescripción trienal.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia del 9 de septiembre de 2016, confirmó la decisión de primera instancia, con sustento en las siguientes consideraciones: Que la demandante es beneficiaria del régimen de transición según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que le son aplicables las disposiciones contempladas en la Ley 33 de 1985 y que el ingreso base de liquidación debe estar compuesto por las sumas que la persona perciba de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé pues, la jurisprudencia ha dejado claro que los factores que sustentan la liquidación de la mesada pensional son simplemente enunciativos.
Que, aunque la pensión de vejez de la demandante se calculó conforme a los parámetros de la Ley 33 de 1985, la interpretación dada a los factores a considerar en su liquidación no concuerda con la línea jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y en sentencias posteriores. Estas sentencias indican que la pensión de jubilación regulada por la Ley 33 de 1985 se liquida en un 75% del promedio de los factores salariales y otras sumas de dinero recibidas como contraprestación del servicio durante el último año de servicio, incluyendo aquellos 1 Según auto de corrección del 11 de julio de 2016, obrante a folio 131 del archivo digital denominado «2015-00111- 00 EXPEDIENTE NYR» Radicado: 11001-03-25-000-2019-00936-00 (6592-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 sobre los cuales no se realizaron aportes pero que deben tenerse en cuenta para realizar los descuentos correspondientes.
Que la demandante efectivamente además de la asignación básica percibió prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, siendo necesario incluir estos emolumentos en la liquidación de la prestación reconocida. Sin embargo, se omitió el análisis de la bonificación por servicios prestados y las horas extras ya que fueron incluidos dentro del IBL en las Resoluciones PAP 014347 del 21 de septiembre de 2010 y PAP 051105 del 29 de abril de 2011.
Resaltó que la decisión se apartó del contenido de las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 emitidas por la Corte Constitucional, y se hizo hincapié en la posición adoptada por el Consejo de Estado a partir de la sentencia unificada de la Sala Contencioso Administrativo, la cual concluyó que se deben considerar todos los factores salariales devengados por el servidor durante el último año de servicio.
Finalmente, se condenó en costas a la parte demandada de acuerdo con lo dispuesto en el Código General del Proceso. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en aplicación del mecanismo contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia incurre en las causales a) y b) establecidas en el mismo artículo con fundamento en los siguientes argumentos: Que el reconocimiento a la reliquidación pensional se alcanzó infringiendo el debido proceso, ya que la orden contenida en el fallo no cumple con lo estipulado por la legislación ni la jurisprudencia. En consecuencia, no se respetó uno de los elementos fundamentales de dicho derecho, que es la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, lo que implicó un favorecimiento indebido del interés particular sobre el interés público.
Que la liquidación ordenada excede lo debido conforme a la ley, ya que la señora Cristina Montiel, al estar bajo el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión según las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto (tasa de reemplazo) establecidas por la Ley 33 de 1985. No obstante, en lo referente al ingreso base de liquidación, la norma aplicable era la Ley 100 de 1993.
Que una apreciación diferente a la expresada es incorrecta, ya que la pensionada no adquirió el estatus pensional antes del 1.° de abril de 1994 sino después. Por lo tanto, los operadores judiciales no tuvieron en cuenta que las reglas del ingreso base de liquidación no forman parte del régimen anterior, sino de las disposiciones establecidas explícitamente en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según lo establecido por el legislador.
Expuso que en las sentencias C-258 de 2013 y SU-395 de 2017 se creó una regla de naturaleza general y en la propia sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, relativa a que las pensiones liquidadas con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo ingresos sobre los cuales no se hizo la respectiva cotización al sistema en el ingreso Radicado: 11001-03-25-000-2019-00936-00 (6592-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 base de liquidación, genera de forma automática un detrimento del principio de solidaridad que rige la seguridad social; principio que fue acogido en el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo inciso 6º expresamente dispone que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” En relación con los emolumentos utilizados para calcular la mesada pensional de la demandada, se sostiene que se deben seguir los lineamientos del Decreto 1158 de 1994, que proporciona una lista taxativa de los emolumentos considerados como factores salariales y en la medida que los que se tuvieron en cuenta al momento de liquidar la prestación no corresponden a los allí establecidos se trasgrede de forma directa los principios constitucionales consagrados en los artículo 1, 2, 6, 29, 121, 123 y 124 de del texto constitucional y se configura un defecto sustantivo.
Se advierte que la decisión judicial cuestionada impacta negativamente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que la mesada devengada se incrementó para 2019 en $119.237 mcte., sin justificación legal o jurisprudencial aparente; situación que se considera un claro abuso del derecho, sin respaldo normativo ni argumentativo que lo respalde.
Contestación a la acción especial de revisión Tras notificar la existencia de esta acción y vencido el término para presentar contestación, la parte demandada guardó silencio. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación de la señora Cristina Isabel Montiel, beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.
Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades de la acción especial de revisión, ii) Causales de revisión invocadas en la demanda; iii) Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) Se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda Radicado: 11001-03-25-000-2019-00936-00 (6592-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones2 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial3 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»4.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira5 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. 2 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 3 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 4 Ibidem. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001-03-25-000-2019-00936-00 (6592-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
Para el análisis de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadran en las causales taxativamente previstas por el legislador, para dilucidar si la prestación fue irregularmente otorgada o contraria a lo previsto y ordenado en la ley. En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será taxativo y restringido a la finalidad para la que se creó. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que el texto constitucional prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado6 como la Corte Constitucional7 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem» Igualmente, esta Subsección en diferentes oportunidades ha tenido como criterios para decidir tanto las garantías anteriormente anotadas como los seis eventos que ha reconocido la jurisprudencia constitucional que de configurarse dan lugar a las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Estos últimos, se han hecho extensivas al estudio de la revisión con el fin de verificar la existencia de eventuales defectos en las actuaciones judiciales consideradas en sí mismas7, a saber: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución. Acerca de la segunda causal, a saber, aquella la relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, en el que puede observarse que obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 7 Ver: Sentencias T-115 de 2018 y T-010 de 2017.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00936-00 (6592-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ciudadanos […]»8. De igual manera, se advierte que se manifestó por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la necesidad y conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen 8 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00936-00 (6592-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación son precedente vinculante según los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley, aplicables tanto en procesos judiciales como administrativos en curso.
Según lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00936-00 (6592-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Cristina Isabel Montiel Pacheco con base en las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Atendiendo a las causales planteadas por la entidad recurrente, la Sala, en primer lugar, se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a analizar si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamada a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.
Al respecto, advierte la Sala que la accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el juez de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa9 y la jurisprudencia vigente10; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en pensiones que la Nación debe administrar.
En ese sentido, de lo planteado por la entidad puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia alguna que involucre la trasgresión al derecho fundamental de defensa — el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad —en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.
Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.
Advierte la Sala que los planteamientos enunciados en el recurso son claros en exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público pues la UGPP establece la diferencia monetaria existente entre el monto sobre el que se reconoció la prestación 9 Artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 10 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00936-00 (6592-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 periódica y sobre el que debió liquidarse; y la proyección de pagos que se realizarían de más con base en la expectativa de vida de la pensionada. Al respecto, señala la entidad recurrente que actualmente desembolsa a favor de la señora Cristina Isabel Montiel Pacheco una mesada pensional equivalente a $1.834.158 mcte.
Comparado tal valor con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, que asciende a $1.714.920 mcte., este desembolso representa un aumento en $119.237 mcte. mensuales; situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que, con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida de la pensionada, el valor presente actuarial11 equivaldría a $52.136.187.
Por consiguiente, la parte demandante efectivamente se encuentra facultada para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada pues indicó al menos de manera sucinta la causal aludida, lo que a su vez habilita a esta Corporación a continuar con el estudio del asunto. De ahí que se pasará a examinar, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación del precedente jurisprudencial.
En este punto debe resaltarse que el reproche de la UGPP radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, toda vez que, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se efectuaron aportes.
Examinado el material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que la señora Cristina Isabel Montiel Pacheco nació el 3 de septiembre de 195212 y laboró para el Hospital Regional de II Nivel de San Marcos entre el 1.º de noviembre de 1971 y el 31 de diciembre de 1972 y entre el 11 de abril de 1977 y el 31 de marzo de 201113 —fecha en la que se retiró del servicio —; el último cargo que ocupó fue el de auxiliar de enfermería. Conforme a ello, para el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró a regir el Sistema General de Seguridad Social para las entidades territoriales14, tenía la edad de 42 años y contaba con más de 15 años de servicio, condición que la acredita beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 3 de septiembre de 2007, cuando cumplió 55 años. 11 Rubro que debe contar la entidad para cubrir el pasivo futuro pensional que resulta de la diferencia entre el valor de la mesada que se paga en virtud del fallo judicial y la mesada que se pagaba antes de este. 12 Archivo digital «20- Registro Civil Nacimiento» obrante en la carpeta de antecedentes administrativos, índice 13 SAMAI. 13 Archivo digital « 0501 CERTIFICADO DE INFORMACIÓN LABORAL-10-2015-09-23_082758», ibid. 14 Según lo establecido en el párrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos a nivel departamental, municipal y distrital debía entrar en vigencia a más tardar el 30 de junio de 1995.
Esta disposición se fundamentó en el hecho de que los funcionarios que pertenecían a las administraciones locales realizaban aportes a cajas de previsión que pertenecían a las mismas entidades territoriales. Por lo tanto, el Congreso de la República consideró oportuno otorgar un plazo razonable para que se adaptaran al nuevo sistema o procedieran a su liquidación. No obstante, al no encontrar registro en el expediente sobre la fecha en la que la autoridad gubernamental determinó dicho plazo, se tomará el 30 de junio de 1995 como referencia para su aplicación. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00936-00 (6592-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Sobre el particular, debe precisarse que ante la disparidad de criterios frente al ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo los factores salariales del último año de servicio; considerando que la alusión de la norma a ese aspecto era meramente enunciativa y no taxativa.
Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada del pensionado se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.
De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.
Para esta Sala, según las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, ya que aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por la señora Montiel Pacheco, tal situación no constituye la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente cuando se expidió el fallo, como se explicará. Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 9 de diciembre de 2016 y quedó ejecutoriada el 11 de enero de 201615; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y mucho antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, lo que impide que las reglas consagradas en ésta última puedan irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada. 15 Folio 43 del archivo digital denominado 2015-00111-00 EXPEDIENTE APELACION, índice 14 SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00936-00 (6592-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La UGPP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 201516, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.
La Sala que, en ningún momento, la recurrente expuso puntualmente las irregularidades que en el proceso llevaron al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.
Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento para el caso, conforme a lo probado en el proceso, reconoció la reliquidación de la pensión de la demandada y aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional; además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida al principio de favorabilidad; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.
En suma, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la legalmente establecida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contrario al ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en una interpretación válida y se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP y, por tal motivo se declarará infundada la acción. 16 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00936-00 (6592-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptó la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, se observa que la acción especial de revisión no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito de alzada, expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la UGPP, por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia del 9 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre que confirmó la providencia del Juzgado 7 Administrativo de Sincelejo del 15 de junio de 2016, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.
Tercero: Reconocer personería adjetiva a la persona jurídica Lydm Consultoría & Asesoría Jurídica S.A.S., identificada con número de identificación tributaria 900.616.726-8, cuyo objeto social principal es la prestación de servicios jurídicos, para actuar en calidad de apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el índice 43 de SAMAI.
Cuarto: Reconocer personería a la abogada Lucía Arbeláez de Tobón, portadora de la tarjeta profesional 10.254 del Consejo Superior de la Judicatura, quien además actúa como representante legal de la sociedad identificada en el numeral anterior, para que actúe dentro del proceso de la referencia en calidad de apoderada general de la UGPP conforme al poder conferido mediante escritura pública visible en el índice 43 de la plataforma digital SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00936-00 (6592-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente