Radicación: 68001-23-33-000-2022-00666-01 Accionante: Luz Amparo Stella Romero en calidad de agente oficiosa de Ofelia Romero Rodríguez y Otro. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

Referencia: Acción de Tutela. Radicado número: 680012333000-2022-00666-01 Accionante: Luz Amparo Stella Romero como Agente Oficiosa de Ofelia Romero Rodríguez y Javier Stella Romero. Accionados: Municipio de Bucaramanga - Secretaría de Infraestructura de Bucaramanga, Inspección de Policía Urbana 11- Descongestión. Vinculados: Juzgado Octavo Administrativo de Bucaramanga, Curaduría Urbana núm. 1 y 2, María Bertha González de Millán y Sonia Milena Stella Romero.

Tesis: No procede revocar la decisión de primera instancia, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela, cuando se utiliza como mecanismo principal para estudiar la legalidad de un acto administrativo mediante el cual se negó la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos que ordenaron la demolición de una parte de un inmueble.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide, en segunda instancia, la solicitud de amparo presentada por la señora Luz Amparo Stella en calidad de agente oficiosa de la señora Ofelia Romero Rodríguez y el señor Javier Stella Romero, en contra del Municipio de Bucaramanga - Secretaría de Infraestructura de Bucaramanga, Inspección de Policía Urbana 11- Descongestión. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Luz Amparo Stella, en calidad de agente oficiosa de su madre, la señora Ofelia Romero Rodríguez, y su hermano, el señor Javier Stella Romero, presentó escrito de tutela solicitando la protección de los derechos fundamentales a la vivienda digna, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso, los cuales consideraron vulnerados con la orden emitida por la Inspección de Policía Urbana 11 de descongestión del Municipio de Bucaramanga, proferida en acatamiento de lo dispuesto por el Juzgado Octavo Administrativo de Bucaramanga, dentro de la acción de cumplimiento con radicado 2018-00446-00, en la que ordenó: Radicación: 11001-03-15-000-2022-04138-01 Accionante: Luz Amparo Stella Romero en calidad de agente oficiosa de Ofelia Romero Rodríguez y Otro. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…]

PRIMERO. ORDEASE al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – SECRETARIA DEL INTERIOR – INSPECCION DE CONTROL URBANO Y ORNATO l, con la colaboración de la Oficina de Infraestructura que dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia se sirvan dar cumplimiento a las Resoluciones No. 001 del 23 de julio de 2013 y No. 161 del 28 de mayo de 2014, por medio de las cuales se plasmó como consecuencia del incumplimiento de las infractoras, disponer de la demolición de la obra. […]» 1.2.

Síntesis de la decisión de primera instancia. Mediante decisión del 13 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la tutela al considerar que la solicitud de amparo se dirige a atacar la validez y la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos que ordenaron la demolición del tercer nivel del conjunto bifamiliar Monroy – Pérez ubicado en la calle 107 No. 22 A-67 del barrio Provenza y ordenó el levantamiento de la medida cautelar de suspensión de ejecución de la demolición que había decretado. y ordenó el levantamiento de la medida cautelar de suspensión de ejecución de la demolición que había decretado.

El Tribunal identificó varios problemas jurídicos a resolver, a saber. En primer lugar, estudio si en el presente caso se estructuró el fenómeno de cosa juzgada, pues en el 2013 ya se había decidido una acción de tutela por hechos relacionados con el inmueble de las actoras. Según el Tribunal no se configuró, pues la tutela resuelta en el 2013 tuvo por objeto que la curaduría expidiera una licencia de construcción, mientras que ésta pretende se declare la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos mediante los cuales se ordenó la demolición del tercer piso del inmueble ocupado por las accionantes, así como que no son las mismas entidades accionadas, ni los mismos accionantes.

El segundo problema identificado y resuelto por el Tribunal consistió en establecer si era procedente la acción de tutela para impedir la ejecución de un acto administrativo que ordenó la demolición de un tercer nivel construido sin licencia de construcción, si quienes residen en el inmueble son personas de la tercera edad y una de ellas presenta un cuadro de cuadriplejia.

Para el Tribunal la acción no es procedente, pues los accionantes contaban con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el acto administrativo que negó la solicitud de pérdida de fuerza ejecutoria, por lo que la tutela no puede convertirse en un mecanismo para revivir un término de caducidad; además de considerar que con la demolición no se estaba causando un daño irreversible a los accionantes.

Para llegar a esta conclusión, el Tribunal expuso que los actores en su momento debieron cuestionar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se ordenó la demolición, pero no lo hicieron. Adicionalmente, si la inconformidad era por la pérdida de fuerza ejecutoria de estos actos, se manifestó que la excepción fue resuelta mediante Resolución No. 17618 de 2021, acto contra el cual tampoco se interpuso demanda de nulidad, sino que meses después, se presentó la presente demanda de tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04138-01 Accionante: Luz Amparo Stella Romero en calidad de agente oficiosa de Ofelia Romero Rodríguez y Otro. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideró que esos reproches deben ser ventilados a través de los medios de control previstos por el ordenamiento jurídico, como lo es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, medio idóneo para objetar la pérdida de ejecutoria del acto administrativo. 1.3.

Impugnación. Los accionantes dividieron su escrito de impugnación en tres puntos. El primero de ellos va dirigido a cuestionar la declaratoria de improcedencia declarada por el Tribunal por existir otro medio de control idóneo para tramitar los cuestionamientos de los actores. Sobre éste, manifiestan que la presente acción no tiene por objeto un pronunciamiento sobre la validez de los actos administrativos que finalizaron con la orden de demolición, sino que se declare la pérdida de fuerza ejecutoria por el paso del tiempo.

El segundo argumento va dirigido a cuestionar la decisión sobre la idoneidad del medio, porque, según su entender, está demostrado un daño como consecuencia del proceso de demolición que inició, pues allegaron unas memorias fotográficas y videos que dan cuenta del estado y porcentaje de demolición, el cual levanta un material de desecho que afecta la salud de quienes habitan el inmueble en el segundo piso.

Asimismo, mencionan que la demolición afecta el patrimonio de la familia. Finalmente, plantean un tercer argumento, con el cual, según su entender, estaría acreditado el perjuicio irremediable, pues manifiestan que en el inmueble reside el señor Javier Stella que es una persona que presenta un cuadro de cuadriplejía a quien el ruido y en especial el polvo afecta de manera grave su salud.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 2.2.

Análisis de la Sala Hechos relevantes. 2.2.1 Las actoras residen en un inmueble ubicado en la calle 107 No. 22 A-67 de Bucaramanga, el cual consta de tres niveles. En el primer nivel, reside la señora María Bertha González Millán, quien les compró a las actoras. En el segundo y tercer nivel (el que está siendo objeto de demolición), residen quienes fungen como demandantes en la presente acción. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04138-01 Accionante: Luz Amparo Stella Romero en calidad de agente oficiosa de Ofelia Romero Rodríguez y Otro. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.2.

La Inspección de Control Urbano y Ornato 1 del Municipio de Bucaramanga, mediante la Resolución 001 del 23 de julio de 2013, ordenó a la señora Sonia Milena Stella Romero, en calidad de propietaria del inmueble ubicado en la calle 107 No. 22 A-67, y a la señora Luz Amparo Stella, en calidad de responsable de la obra, que, en el término de 60 días, tramitaran ante las Curadurías Urbanas de Bucaramanga la correspondiente licencia de construcción o el reconocimiento de la obra terminada y, en caso de no cumplir con la adecuación requerida, ordenó la demolición de lo construido, por la construcción del tercer nivel.

Para tal efecto, otorgó 60 días luego de la ejecutoria del acto. La anterior decisión fue notificada dentro del término legal y fue recurrida por Luz Amparo Stella Romero. 2.2.3. El 28 de mayo de 2014, a través de la Resolución 161, la Secretaria Municipal del Interior resolvió el recurso de apelación interpuesto por la accionante en contra de la Resolución 001, revocando el numeral segundo, mediante el cual se había impuesto una multa de $28.500.000, y confirmando en todas sus partes lo demás. 2.2.4.

El 17 de enero de 2019, el Juzgado Octavo Administrativo de Bucaramanga profirió sentencia dentro de la acción de cumplimiento radicada bajo el núm. 680013333008-2018-00446-00 interpuesta por la señora María Bertha González de Millán, quien reside en el primer piso del inmueble. El Juzgado ordenó al Municipio de Bucaramanga – Secretaría del Interior – Inspección de Control Urbano y Ornato 1, cumplir con lo dispuesto en las Resoluciones No. 001 de 2013 y No. 161 del 28 de mayo de 2014. 2.2.5.

El 21 de octubre de 2019, la señora Luz Amparo Stella Romero solicitó se decretara la perdida de fuerza de ejecutoria de la Resolución 001 del 23 de julio de 2013 y de la resolución 161 del 28 de mayo de 2014. 2.2.6. La Inspección de Policía Urbana de Descongestión 1, mediante la Resolución No. 17618 del 9 de agosto de 2021, negó la anterior solicitud de pérdida de ejecutoria de los actos administrativos mencionados.

Análisis del caso concreto. La Sala confirmará el fallo impugnado por las razones que pasan a explicarse: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela solo es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A partir de dicha norma, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 prevé como causal de improcedencia de la acción de amparo la existencia de otros medios de defensa judicial. A su turno, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través Radicación: 11001-03-15-000-2022-04138-01 Accionante: Luz Amparo Stella Romero en calidad de agente oficiosa de Ofelia Romero Rodríguez y Otro. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la administración y proteger los derechos de las personas1.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela no procede como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable2.

Como quedó expuesto en la impugnación, los accionantes, con la presente acción, pretenden que se declare la pérdida de fuerza ejecutora de los actos administrativos mediante los cuales se ordenó la demolición del tercer nivel construido en el inmueble ubicado en calle 107 No. 22ª-67 en Bucaramanga. El Tribunal resolvió declarar improcedente la presente acción, pues estimó que era una controversia que debía ser planteada en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no en sede de tutela y que no estaba probado el perjuicio irremediable, pues no se demostró “que con la demolición del tercer nivel se esté causando un daño irreversible y desproporcionado o que carezcan de otra solución de vivienda”.

En estos términos, primero debe la Sala establecer si la presente acción es procedente. Si la respuesta es afirmativa, entrar a resolver de fondo sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales de las accionantes. Según lo dispuesto en el artículo 6° del decreto 2591 de 1991, cuando existe otro medio de defensa judicial, la acción de tutela sólo es procedente como un mecanismo transitorio de protección. Por su parte en los artículos 91 y 92 del CPACA se dispone que los actos administrativos perderán obligatoriedad y por tanto no podrán ser ejecutados cuando al cabo de cinco años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que correspondan para ejecutarlos, circunstancia que debe ser propuesta por el interesado cuando la administración pretenda ejecutar un acto que presuntamente ha perdido su fuerza ejecutoria y que debe ser resuelta mediante un acto que no será susceptible de recurso alguno, pero podrá ser impugnado por vía jurisdiccional.

En el presente trámite está probado que la Inspección de Control Urbano y Ornato Primera de Bucaramanga, mediante las resoluciones 001 del 23 de julio de 2013 y 161 del 28 de mayo de 2014, ésta expedida por la Secretaría Municipal del Interior, ordenó la demolición del tercer nivel construido en el inmueble ubicado en la calle 107 No. 22ª-67 por falta de licencia de construcción. 1 Corte Constitucional.

Sentencia T – 260 del 6 de julio de 2018. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. 2 Corte Constitucional. Sentencia T – 332 del 16 de agosto de 2018. M.P.: Diana Fajardo Rivera. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04138-01 Accionante: Luz Amparo Stella Romero en calidad de agente oficiosa de Ofelia Romero Rodríguez y Otro. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También está probado que, mediante Resolución nro. 17618 del 9 de agosto de 2021, la Inspección de Policía Urbana de Descongestión 1 negó la solicitud de pérdida de ejecutoria de aquellos actos administrativos.

Finalmente, está probado que los actores no interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en su momento, contra los actos que ordenaron la demolición, ni contra el acto que resolvió la solicitud de pérdida de fuerza ejecutoria. Conforme a lo anterior, le asiste razón al Tribunal cuando concluye que la presente acción de tutela resulta improcedente, pues evidentemente los actores la están utilizando, no como un mecanismo subsidiario, sino como el mecanismo principal para que se estudie la legalidad de un acto administrativo, el cual dista del objeto de las acciones de tutela y para lo que está instituida en nuestro ordenamiento.

Adicionalmente, de declararla procedente, contrario a lo afirmado por los accionantes en su impugnación, se estaría reviviendo un término procesal evidentemente caducado, pues lo que procedía en el presente caso, si se tenían cuestionamientos frente a la legalidad del acto mediante el cual se resolvió negar la pérdida de fuerza ejecutoria de las resoluciones 001 de 23 de julio de 2013 y 161 de 28 de mayo de 2014, era interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que el juez natural del caso, una vez analizado el material probatorio allegado y después de surtido el derecho de contradicción de la autoridad que expide el acto cuestionado, decidiese si es legal o no. Ahora bien, en cuanto al perjuicio irremediable, mencionan los actores que estaría probado con el hecho que en el inmueble residen dos personas que están en situación de protección especial, la señora Ofelia Romero y el señor Javier Stella Romero, la primera tiene 80 años y el segundo presenta un estado de cuadriplejia.

Este punto fue objeto de análisis por parte del Tribunal, quien concluyó que con la demolición no estarían en riesgo estas personas, pues lo que se ordenó demoler fue el tercer nivel del inmueble, que fue el construido sin la respectiva licencia, y que estas personas residen en el segundo nivel, para lo cual valoró el acta levantada por la inspectora de Policía Urbana nro. 11 en la que se registró lo siguiente: “Se ingresa a la vivienda sin mayores obstáculos, y, primeramente, se verifica que la adulta mayor, señora Ofelia Romero Rodríguez y el hombre en situación de discapacidad cuadriplejia señor Javier Stella Romero, se encuentran en sus habitaciones en el segundo piso”; el acta nro. 01 de la diligencia de demolición iniciada el 28 de noviembre de 2022 donde se consignó lo siguiente: “Una vez en el tercer piso, se evidencia una adulta mayor señora Ofelia Romero Rodríguez y un hombre en situación de discapacidad cuadriplejia señor Javier Stella Romero.

Los intervinientes comunican a la señora Luz Amparo Stella Romero y su apoderado judicial Dr. Luis José Manosalva Gómez y demás miembros familiares que hacen presencia, sobre la necesidad de trasladar a la señora Ofelia Romero Rodríguez y al señor Javier Stella Romero al segundo piso, donde ambos residen y tienen adecuadas sus habitaciones conforme a sus necesidades médicas.

La Personera Delegada, Luz Stella Peñalosa Mantilla, solicita dejar constancia que instó al núcleo familiar de los dos sujetos en situación de vulnerabilidad al traslado de los mismos al segundo piso, Radicación: 11001-03-15-000-2022-04138-01 Accionante: Luz Amparo Stella Romero en calidad de agente oficiosa de Ofelia Romero Rodríguez y Otro. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pero indican que no lo harán y que asumen la responsabilidad que ello se traduce.

“8. Finalmente (sic) la señora Luz Amparo Stella Romero y su núcleo familiar, deciden realizar el traslado de la adulta mayor señora Ofelia Romero Rodríguez y del hombre en situación de discapacidad cuadriplejia señor Javier Stella Romero al segundo piso”; y por último otra acta de visita donde se pudo constatar que efectivamente las personas que habitan el inmueble residen en el segundo nivel y no en el tercer nivel.

Conforme a lo anterior, si bien es cierto que en el inmueble residen dos personas de la tercera edad y una de ellas presentan un cuadro de cuadriplejia, lo que es un hecho probado no cuestionado en el proceso, también se tiene por cierto que su lugar de habitación es el segundo nivel y no el tercer nivel, que fue el construido de manera ilegal y el que ha suscitado las distintas decisiones en sede administrativa y judicial, pues no puede perderse de vista que la propietaria del primer nivel inició una acción de cumplimiento para exigir la demolición de éste.

Por lo tanto, se comparte lo resuelto por el Tribunal respecto a que no está en riesgo el derecho a una vivienda digna, pues, se reitera, su lugar de habitación es el segundo nivel del inmueble y no el tercero. En cuanto a la afectación a la salud, no pasa de ser una afirmación sin sustento probatorio, pues no se aportó al proceso una prueba que permita tenerlo por cierto, incumpliendo así la carga procesal correspondiente a quien aduce un supuesto de hecho debe probarlo3.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de tutela proferido el 13 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró improcedente la tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR el fallo proferido el 13 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró improcedente la acción de tutela.

SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Notifíquese y Cúmplase, 3 Cfr artículo 167 Código General del Proceso. Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04138-01 Accionante: Luz Amparo Stella Romero en calidad de agente oficiosa de Ofelia Romero Rodríguez y Otro. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.