Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2014-00521-01 (0607-2018) Demandante: William Valencia Grisales Demandado: Municipio de La Virginia Temas: Acto administrativo no enjuiciable.

Información sobre cotizaciones a pensión por horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor William Valencia Grisales instauró demanda contra el municipio de La Virginia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio CO 2412 SSA 320 de 9 de agosto de 2013, por medio del cual se le comunicó que la demandada había reportado y cancelado al ISS las cotizaciones por horas extras, recargos nocturnos y dominicales y festivos entre enero de 1994 y octubre de 2008.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al municipio a: i) que se reliquide la pensión de jubilación con los valores dejados de pagar al ISS; ii) que se liquiden y cancelen los valores dejados de pagar como retroactivo, a cargo del municipio de La Virginia; iii) que se paguen los intereses de mora a la tasa máxima vigente al momento en que se efectúe el pago de la obligación; iv) que se condene en costas y agencias en derecho al ente 2 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00521-01 (0607-2018) territorial.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que se desempeñó como servidor público y adquirió el estatus pensional el 7 de agosto de 2009. Que el ISS al liquidar su pensión de jubilación no tuvo en cuenta las horas extras y recargos nocturnos como factores devengados. Que le es más favorable la liquidación de su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante toda su vida laboral.

Que la jurisdicción ordinaria laboral consideró que no podía condenarse a Colpensiones a reliquidar su pensión de jubilación, debido a que se demostró que el municipio de La Virginia no realizó los respectivos aportes a pensión sobre los factores reclamados. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 3 de junio de 2015 y notificada al municipio de La Virginia quien se opuso a las pretensiones, considerando que siempre realizó los aportes a pensión y que el oficio acusado no resolvió de fondo la petición por lo que no sería objeto de estudio de legalidad.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, según la cual la pensión de la Ley 33 de 1985 se liquida con el promedio de los aportes del último año de servicio y no con toda la vida laboral. Falta de legitimación por pasiva y no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, según las cuales consideró que es Colpensiones quien debe responder por las pretensiones de la demanda en caso de accederse a estas; inepta demanda con fundamento en que la demanda no determinó con precisión el concepto de violación; prescripción de las acreencias laborales; y cualquier otra que el juez encuentre probada y deba declararse de oficio.

La audiencia inicial se desarrolló el 9 de marzo del 2016, allí se declararon no probadas las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva», «no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios», «inepta demanda» y «prescripción», se fijó el litigio y se decretaron pruebas, las cuales fueron practicadas en audiencia el 1.° de junio de 2016.

En esa oportunidad se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 3 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00521-01 (0607-2018) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, expresando que el Oficio demandado dio respuesta a una petición por lo que no puede afirmarse que se trate de un acto no susceptible de control judicial.

Que, no obstante, en aquel no se hizo mención a una solicitud de reliquidación pensional, sino al reporte y cancelación al ISS de las cotizaciones por concepto de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos del actor, lo que atenta contra el principio de congruencia que debe existir entre las pretensiones de la demanda y las peticiones elevadas a la administración. Que se puede establecer que la solicitud elevada al municipio estuvo encaminada al pago de los aportes a Colpensiones y no a un reconocimiento o reliquidación pensional, de modo que la pretensión de la demanda no sería procedente, sin que pueda superarse la falencia realizando un esfuerzo interpretativo del escrito, pues el juez no puede cambiar lo determinado por la parte en este, sino determinar su alcance.

Que aun si lo efectivamente reclamado en la vía administrativa fuera la reliquidación pensional, la entidad encargada de responder a ese requerimiento era el fondo de pensiones, pues el ISS le reconoció la pensión y, en consecuencia, el municipio no tendría legitimación en la causa por pasiva. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación, expresando que el tribunal podía determinar la viabilidad o no de las pretensiones a partir del análisis del material probatorio y no centrar su estudio exclusivamente en el acto administrativo demandado.

Agregó que las etapas del proceso son preclusivas y que desde la admisión de la demanda el magistrado podía verificar si esta era concordante con lo solicitado a la administración y requerirlo para subsanar los vicios encontrados, e incluso subsanarlos en la audiencia inicial en caso de que alguno no hubiera sido advertido. Que la entidad territorial estaba en la obligación de allegar todo el expediente administrativo, por lo que carece de lógica que al dictar el fallo se dijera que le correspondía a él aportar el derecho de petición y que ante su omisión no podía ser estudiado.

Que dicho documento no era una prueba fuerte y que al demostrarse que el municipio de La Virginia nunca hizo los aportes al fondo de pensiones es este quien debe reliquidar su pensión ya sea consignando los valores a Colpensiones o pagando la cuota parte de la prestación. 4 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00521-01 (0607-2018) Que el tribunal podía aceptar las pretensiones de la demanda y resolver de fondo la situación, o retrotraer el proceso hasta la audiencia inicial y sanear el proceso.

Además, que Colpensiones había sido exonerado de la reliquidación de la pensión por la jurisdicción ordinaria, por lo que de allí consideró que quien debía responder por el pago era el municipio. Que el demandado no demostró que hubiera hecho los respectivos aportes a la administradora de pensiones, a pesar de que sí le hizo los descuentos del salario, por lo que le corresponde responder por la omisión de su obligación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante reiteró los argumentos expuestos en las etapas previas del proceso e indicó que no tenía en su poder el derecho de petición que dio origen al acto demandado, el cual se encuentra en poder del municipio de La Virginia.

La entidad insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y afirmó que las pruebas obrantes en el proceso permiten concluir que sí realizó los pagos por aportes pensionales al ISS. El ministerio público guardó silencio en esta etapa. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si el municipio de La Virginia dejó de cotizar a la administradora de pensiones a la que estaba afiliada el demandante por concepto de horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario entre 1994 y 2008, y en caso afirmativo, si el ente territorial está llamado a reliquidar su pensión. Cuestión previa.

Acto administrativo no susceptible de control judicial Para esta Corporación, acto administrativo es toda manifestación de voluntad, juicio o conocimiento de una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos1. Y para que un acto jurídico se constituya en un acto administrativo, requiere que se conjuguen los siguientes elementos: i) una declaración de voluntad unilateral; ii) 1 Ver sentencia del 2 de junio de 2011 de la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia de la consejera María Elizabeth García González.

Proceso con radicación 6600123310002005051901, citada en sentencia del 25 de agosto de 2022 de la Sección Primera de esta Corporación, con ponencia del consejero Hernando Sánchez Sánchez. Proceso con radicación 11001032400020060014300. 5 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00521-01 (0607-2018) expedida en ejercicio de la función administrativa; y iii) que produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate, y por consiguiente, que sea vinculante2.

Para la formación del acto administrativo no se exigen formulas o formalidades específicas, pues puede ser verbal o escrito toda vez que su existencia no la materializa el documento donde conste o se materialice, sino la decisión en sí misma con la que se crea, modifica o extingue una situación jurídica concreta3. En consecuencia, independientemente de la forma en que se adopte o la denominación que se le dé, cualquier manifestación de voluntad de la administración o de un particular que ejerza funciones públicas, generadora por sí misma de efectos jurídicos, constituye un acto administrativo4.

De igual forma, esta subsección ha señalado que «los actos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son los actos definitivos, entendidos como toda manifestación de voluntad general o eventualmente, concreta o específica, unilateral de quienes ejercen funciones administrativas, que crean, reconocen, transmiten, modifican o extinguen derechos y obligaciones o situaciones jurídicas subjetivas»5.

Por consiguiente, «únicamente las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellas que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que modifican o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los que impulsan la actuación, y no otorgan alguna solución de fondo a las solicitudes de los administrados o aquellos que se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables por vía judicial»6.

Resolución del caso concreto 2 Ver sentencia del 10 de abril de 2008 de la Sección Primera, con ponencia del consejero Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, con radicación 25000232400020020058301. Citada en sentencia del 25 de agosto de 2022 de la Sección Primera de esta Corporación, con ponencia del consejero Hernando Sánchez Sánchez.

Proceso con radicación 11001032400020060014300. 3 Ver sentencia del 6 de agosto de 2009 con ponencia del consejero Hugo Fernando Bastidas Bárcenas de la Sección Cuarta de esta Corporación en proceso con radicación 08001233100019971309101. Citada en sentencia del 25 de agosto de 2022 de la Sección Primera de esta Corporación, con ponencia del consejero Hernando Sánchez Sánchez.

Proceso con radicación 11001032400020060014300. 4 Así se concluye en sentencia del 25 de agosto de 2022 de la Sección Primera de esta Corporación, con ponencia del consejero Hernando Sánchez Sánchez. Proceso con radicación 11001032400020060014300 5 Así se reiteró en sentencia del 24 de marzo de 2022, con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández dentro del proceso con radicación 11001032500020120068000 (2361-2012) 6 Idem. 6 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00521-01 (0607-2018) En el presente caso se solicita la nulidad de la comunicación CO 2412 SSA 320 del 9 de agosto de 2013, suscrita por el secretario de Servicios Administrativos del municipio de La Virginia, que dio respuesta a un derecho de petición presentado por William Valencia Grisales, en el cual se indicó lo siguiente: «Dando respuesta a su solicitud, me permito informarle que el Municipio de La Virginia le reporto y cancelo al Instituto del Seguro Social la cotización por pensión por concepto de pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos del señor William Valencia Grisales, desde enero del año 1994 hasta octubre del año 2008.

Con relación a las copias de las ordenes de pago, esta información ya fue suministrada al señor William Valencia Grisales a través de su anterior apoderada […] (Ley 1437 Artículo 19. Peticiones irrespetuosas, oscuras o reiterativas. Respecto de peticiones reiterativas ya resueltas, la autoridad podrá remitirse a las respuestas anteriores).

Anexo tiempo de servicio del señor William Valencia Grisales, en los formatos establecidos por el Ministerio de Hacienda, con el valor de las horas extras incluidas […]» Roberto Dromi, en su texto «El acto administrativo»7, sostiene que este debe producir efectos jurídicos, en los siguientes términos: «no toda la actividad administrativa produce efectos jurídicos.

Por ello, algunos autores clasifican las exteriorizaciones de la actividad administrativa en actos y hechos no jurídicos en contraposición a actos y hechos jurídicos. La actividad administrativa productora de efectos jurídicos no sólo se manifiesta a través de los actos administrativos, sino también lo hace a través de los hechos administrativos, contratos administrativos, simples actos de la administración y reglamentos administrativos.

Que produce efectos jurídicos significa que crea derechos u obligaciones para ambas partes: la Administración y el administrado.»8 Más adelante sostiene: «El acto administrativo definitivo o decisión definitiva es el que resuelve sobre el fondo de la cuestión planteada y el que, siendo de trámite, impide totalmente la continuación de la reclamación interpuesta.

Este último es asimilado a la decisión de fondo y se le confiere definitividad procesal, en amparo de la instancia judicial a la que tienen derecho los administrados. […] Decisión que causa estado es la que cierra la instancia administrativa, por haber sido dictada por la más alta autoridad competente, una vez agotados todos los medios de impugnación establecidos en las normas que rigen el procedimiento 7 Dromi, Roberto (2000).

El acto administrativo. Fundación Centro de Estudios Políticos y Administrativos. Ediciones Ciudad Argentina. ISBN 987-507-009-2. 8 Ob cit. Pág. 21. 7 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00521-01 (0607-2018) administrativo. También suele llamársele resolución «final», en tanto se recaba de la administración «la última palabra», y su ausencia no genera vida legal a la acción judicial, por el contrario, provoca como obligada consecuencia la incompetencia del tribunal.

La resolución administrativa, además de definitiva y denegatoria, debe presentar el carácter de irreversible (irrecurrible e irreclamable) y final dentro de las instancias administrativas. Por lo dicho se exige, entre otros requisitos, para la justiciabilidad del comportamiento administrativo, que el obrar impugnable se traduzca en actos administrativos definitivos y que causen estado. […] Debe tratarse de una resolución sobre el fondo de la petición, por oposición a los actos previos del procedimiento o trámite administrativo.

Representa la secuela final y decisiva del procedimiento administrativo, la resolución final o concluyente de un procedimiento determinado.»9 La Sala reitera que según el artículo 43 del CPACA, los actos definitivos son los susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que en este asunto se pueda concluir que el acto acusado tiene dicha característica pues no decidió directa o indirectamente el fondo de algún asunto o hizo imposible continuar una actuación administrativa.

El acto demandado, si bien trae una manifestación de voluntad de la administración y fue expedido en el marco de las funciones administrativas, lo cierto es que de este no se desprende que genere por sí mismo efectos jurídicos, toda vez que no crea, reconoce, transmite, modifica o extingue un derecho en favor del actor. Dicha comunicación únicamente tuvo como efecto dar respuesta sobre una situación al interesado de la cual pidió información a la administración en ejercicio del derecho de petición, sin que de ésta se pueda concluir que creó derechos u obligaciones para las partes.

En consecuencia, de la lectura del acto acusado se advierte que se trata de una comunicación a través de la cual el municipio de La Virginia le informó al actor que se habían reportado y cancelado al ISS sus aportes por concepto de horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario entre 1994 y 2008, sin que se pueda desprender de este la existencia de una petición concreta tendiente a que la administración realizara una actuación diferente a la de brindar información allí contenida y para esta subsección no adopta ninguna decisión de fondo que surta efectos jurídicos en tanto que no creó, modificó ni extinguió una situación jurídica10. 9 Ob.

Cit. Págs. 27 a 30. 10 Decisiones similares ha proferido la Sección Cuarta en providencia del 10 de noviembre de 2022, radicación 19001-23-33-000-2019-00300-01 (26944) y la Sección Primera en autos del 5 de diciembre y 12 de septiembre de 2012, radicación 25000-23-41-000-2019-00131-01 y 25000-23-41-000-2018-00431-01. 8 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00521-01 (0607-2018) Para la Sala cabe agregar que en el presente caso no obra prueba de la reclamación que dio inicio a la actuación administrativa, pues ni con la demanda ni con la contestación se allegó el derecho de petición, de modo que no se puede advertir que la intención del interesado en provocar una manifestación de voluntad unilateral de la administración fuera diferente a que se le informara si se habían reportado y cancelado las cotizaciones por factores salariales echados de menos por el demandante.

Si se considerara que el acto administrativo contenido en la comunicación CO 2412 SSA 320 no dio respuesta integral a la reclamación efectuada por el interesado, y por medio de esta pretendía que se surtiera la actuación administrativa tendiente a la reliquidación de su pensión de vejez, porque el ente territorial no hizo los respectivos aportes a pensión sobre la totalidad de factores que por ley tenía derecho (pretensión de restablecimiento del derecho del caso bajo estudio), dicha situación no se desprende del contenido del acto demandado, ni mucho menos de la demanda, pues en dicho caso se podría hablar de un acto presunto negativo que sí sería pasible de control judicial, lo que no se argumentó en este caso.

Por consiguiente, esta subsección concluye que debe declararse de oficio la excepción de acto no susceptible de control judicial y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda. De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 201611, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normatividad vigente. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 9 Radicación: 66001-23-33-000-2014-00521-01 (0607-2018) En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar probada de oficio la excepción de «acto no susceptible de control judicial».

SEGUNDO. Confirmar la sentencia del 27 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por William Valencia Grisales contra el municipio de La Virginia, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO. Sin condena en costas de segunda instancia.

CUARTO. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS