CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C NIELSEN DE COLOMBIA LTDA Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA TEMA: Tutela contra providencia judicial / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / /defectos sustantivo, procedimental y desconocimiento de precedente ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por A C Nielsen de Colombia Ltda. en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 333 del 2021.
I.
ANTECEDENTES La parte accionante, quien actúa a través de apoderado judicial1, invoca la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, así como el principio de seguridad jurídica con base en los siguientes: 1Andrés Heriberto Torres Aragón A CC IÓN DE TUT ELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C Nielsen de Colombia LTDA w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.
HECHOS 1.1. Describe que la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales para la Protección Social2 adelantó en su contra un proceso de determinación de obligaciones por la presunta mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social entre enero a diciembre de 2011 y 2013. 1.2.
Como consecuencia de lo anterior, la UGPP profirió la Resolución n.° RDC 071 del 15 de febrero de 2016 por medio de la cual resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración contra la Resolución n.° RDO 50 del 6 de febrero de 2015, a través de la cual se ordenó la liquidación oficial a la hoy demandante, por conceptos de capital por la suma de $ 121.328.200 y de sanción por la conducta de inexactitud por valor de $ 11.806.800. 1.3.
En ese contexto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora interpuso demanda en contra de la UGPP, en la que solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos en mención. 1.4. El proceso por reparto correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, dependencia judicial que mediante la sentencia del 12 de febrero de 2020 resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad parcial de las resoluciones cuestionadas y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada efectuar 2 En adelante UGPP.
A CC IÓN DE TUT ELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C Nielsen de Colombia LTDA w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 una nueva liquidación en la que se eliminaran los ajustes propuestos respecto de 13 trabajadores, períodos y subsistemas. 1.5.
Apelada la decisión, la Sección Cuarta del Consejo de Estado a través de sentencia del 18 de agosto de 2022 confirmó parcialmente la sentencia de primer grado, pero modificó el ordinal segundo para declarar la firmeza “(…) de las autoliquidaciones privadas presentadas por la actora respecto de los meses de diciembre de 2009 a febrero de 2012, así como de la planilla 18079596 de marzo de 2012(…)” y negó las demás súplicas de la demanda. 2.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Sostiene que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, toda vez que hizo una indebida interpretación del inciso 3.º del artículo 338 de la Constitución Política y del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. Asimismo, que la providencia adolece de defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto, dado que lo actos administrativos objeto de censura carecían de legalidad, pues se fundamentaron en normas que fueron promulgadas con posterioridad a la ocurrencia de los hechos.
Además, que se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de la Corte Constitucional C 549 de 1993. Por último, hizo énfasis en que se debieron analizar de manera integral cada uno de los cargos esbozados en el recurso de apelación, los cuales fueron fundamentados con precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto.
A CC IÓN DE TUT ELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C Nielsen de Colombia LTDA w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 3. PRETENSIONES Por lo anterior, solicita: «PRIMERO: Se ordene dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de fecha dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022).
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad de los Actos Administrativos, Resolución No. RDO 50 del seis (06) de febrero de dos mil quince (2015) y Resolución No. RDC 071 del quince (15) de febrero de dos mil dieciséis (2016), proferidos por la UGPP, conforme lo expuesto anteriormente, en lo que deviene al cargo no estudiado por el Ad Quem, y se tenga de presente la jurisprudencia frente a la firmeza de las declaraciones privadas y la irretroactividad de la norma en materia tributaria.
TERCERO: En subsidio de lo anterior, solicitamos al honorable despacho se sirva ordenar al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, tener en cuenta, y revisar de forma integral los registros señalados en el escrito de demanda e identificados de forma expresa en el medio magnético CD, dentro del documento Excel.» 4.
INFORMES Mediante auto del 2 de marzo de 2023 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar a la Sección Cuarta del Consejo de Estado como demandada y a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP como tercero interesado en las resultas del proceso. 4.1.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado por conducto de la magistrada ponente de la decisión objeto de censura requirió declarar improcedente la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional. 4.2. La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, solicitó ser desvinculada del presente proceso o en su defecto se nieguen A CC IÓN DE TUT ELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C Nielsen de Colombia LTDA w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 las súplicas de la demanda de tutela o se declare su improcedencia, porque no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por cuanto, las actuaciones administrativas realizadas por la entidad se encuentran ajustadas a derecho.
II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar: • ¿La presente acción de tutela acredita los requisitos generales de procedibilidad? Solo en caso afirmativo, se deberá establecer: • ¿la Sección Cuarta de esta corporación, al expedir la providencia del 18 de agosto de 2022 mediante la cual confirmó parcialmente el fallo de primera instancia, incurrió en los defectos sustantivo, procedimental y desconocimiento de precedente? 2.
La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente3 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación4, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, en 3 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 4 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328- 01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. A CC IÓN DE TUT ELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C Nielsen de Colombia LTDA w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;
(iii) que la presentación de la acción cumpla con el A CC IÓN DE TUT ELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C Nielsen de Colombia LTDA w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;
(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1.
En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2.
Así mismo se advierte que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha en A CC IÓN DE TUT ELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C Nielsen de Colombia LTDA w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 que cobró ejecutoria la providencia de segunda instancia (2 de septiembre de 2022) hasta la radicación de la acción de tutela (27 de febrero de 2023). 2.1.4.
Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia del defecto sustantivo en que incurrió la autoridad judicial demandada. 2.2. Del defecto sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional5, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales6, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”7. 5 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 6 Corte Constitucional.
Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. A CC IÓN DE TUT ELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C Nielsen de Colombia LTDA w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican.
En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”8.
Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente9. 2.3. Del defecto procedimental En aspectos generales, el defecto procedimental se origina cuando el juez o la autoridad que ejerce funciones jurisdiccionales actúa completamente al margen del procedimiento judicial establecido10.
La jurisprudencia constitucional ha precisado que este defecto puede configurarse bajo dos modalidades: (i) defecto procedimental absoluto, y (ii) defecto procedimental por exceso ritual manifiesto11. En lo que refiere al defecto procedimental absoluto, ha dicho la Corte Constitucional que este se materializa cuando el o los administrador(es) de justicia: «[…] “se aparta[n] por completo del procedimiento 8 Corte Constitucional.
Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 10 Corte Constitucional. Sentencias C-590 de 2005 y T-367 de 2018. 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-770 de 2014. A CC IÓN DE TUT ELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C Nielsen de Colombia LTDA w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe[n] a un trámite completamente ajeno al pertinente – desvía[n] el cauce del asunto-, o ii) omite[n] etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso” 12 o porque iii) “pasa[n] por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”13 […]».
En cuanto al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, este ocurre cuando la autoridad judicial utiliza o concibe los procedimientos como obstáculo para la eficiencia del derecho sustancial, de tal manera que sus actuaciones generan una denegación de la justicia14. Este defecto procedimental puede llegar afectar la prevalencia del derecho sustancial y el derecho a acceder a la administración de justicia cuando: i) se inaplican normas procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales de cada caso en concreto, ii) se exige cumplir requisitos formales de manera irracional, a pesar de que pueda tratarse de cargas imposibles de cumplir, siempre y cuando dicha circunstancia sea comprobada, iii) se incurre en un exceso de severidad procedimental en la apreciación de las pruebas, iv) o se omite el decreto oficioso de pruebas cuando a ello hay lugar15. 12 Corte Constitucional, Sentencias T-327 de 2011, T-352 de 2012, T-398 de 2017 y T-367 de 2018. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-053 de 2012., 15 Corte Constitucional, Sentencias, T-1306 de 2001, T-1323 de 2002, T-950 de 2003, T-973 de 2004, T-289 de 2005 y T- 053 de 2012.
A CC IÓN DE TUT ELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C Nielsen de Colombia LTDA w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Según la jurisprudencia constitucional, la configuración tanto para el defecto procedimental absoluto como el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en todos sus supuestos fácticos, también requieren: i) que trate de un error procedimental grave y trascendente que influya de manera cierta y directa con el fondo de la decisión; ii) que dicha deficiencia no pueda imputarse directa ni indirectamente a la persona que alega la vulneración al debido proceso; iii) que no se pueda corregir la irregularidad por ninguna otra vía; iv) que se haya alegado la irregularidad dentro del proceso, a no ser que ello hubiere sido imposible por la situación fáctica del caso; y v) que a consecuencia de todo lo anterior se vulneren derechos fundamentales16. 2.4.
Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma17.
En ese sentido, el precedente judicial18 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho19. 16 Corte Constitucional, Sentencias, C-590 de 2005, T-214 y T-053 de 2012, T-160 de 2013 y SU-770 de 2014. 17 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 18 En la sentencia SU-053 de 2015.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 19 MARINON, Luiz Guilherme.
El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. A CC IÓN DE TUT ELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C Nielsen de Colombia LTDA w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido20.
Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”21.
No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales22, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial23. 20 Sentencia T-109 de 2019.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 21 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 22 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.
Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 23 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. A CC IÓN DE TUT ELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C Nielsen de Colombia LTDA w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 3.
Caso concreto En el presente asunto, la parte actora reprocha la sentencia del 18 de agosto de 2022 por medio de la cual la Sección Cuarta de esta corporación resolvió confirmar de manera parcial la decisión de primera instancia para, en su lugar, modificar el ordinal segundo y, en consecuencia, declarar la firmeza “(…) de las autoliquidaciones privadas presentadas por la actora respecto de los meses de diciembre de 2009 a febrero de 2012, así como de la planilla 18079596 de marzo de 2012(…)” y negar las demás pretensiones de la demanda.
Manifiesta, en síntesis, que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación del inciso 3.º del artículo 338 de la Constitución Política y del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. Igualmente, sostiene que la providencia adolece de defecto procedimental por exceso ritual manifiesto dado que desconoció que los actos carecían de legalidad si se tiene en cuenta que se fundamentaron en normas que fueron promulgadas con posterioridad a la ocurrencia de los hechos.
Finalmente, afirma que se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de la Corte Constitucional C 549 de 1993. Por otra parte, indicó que debió analizar de manera integral cada uno de los cargos esbozados en el recurso de apelación, particularmente el de irretroactividad de la norma. De conformidad con las piezas procesales que reposan en el expediente, se advierte que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al proferir la providencia del 18 de agosto de 2022, consideró lo siguiente: A CC IÓN DE TUT ELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C Nielsen de Colombia LTDA w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 «(…) Se destaca que los cargos por los cálculos en los casos de suspensiones temporales, eliminación de ajustes en salud que persistieron en pensión, acuerdos transaccionales por retiro voluntario, capacitaciones a personal, monto real de la obligación por la omisión en la liquidación de los intereses y la no configuración del título ejecutivo, pese a ser desfavorables para la actora no fueron objeto apelación por ella, razón por la cual la Sala no se pronunciará sobre esos aspectos.
Igualmente, advierte la Sala que en la apelación se incluyeron dos cargos no propuestos en la demanda. Estos son la irretroactividad de las normas y la calidad de pensionado, respecto de lo cual, debe señalarse que ha sido constante la jurisprudencia en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso, razón por la cual no se examinarán estos aspectos de la apelación. 1.
Falta de competencia de la Subdirección de Determinación de Obligaciones para proferir los actos demandados. (…) Para dilucidar este aspecto, la Sala reiterará en lo pertinente, el análisis efectuado en la sentencia del 15 de octubre de 2017, exp. 23623, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto14, con ocasión de la excepción de inconstitucionalidad propuesta en contra de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013; en la que se expuso: (…) Repárese que la facultad otorgada en la Ley 1151 fue para expedir normas con fuerza de ley, lo que se cumple respecto de los dos primeros preceptos, como quiera que ambos tienen fuerza de ley (Decretos Leyes), que no los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013.
Lo anterior, resulta suficiente para desestimar los argumentos de la demandante relacionados con la falta de competencia del Gobierno Nacional en razón de la expedición extemporánea del Decreto 5021 de 2009, de cara al artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. Ahora, los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013 (que derogó el Decreto 5021 de 2009), fijaron en la UGPP la competencia de fiscalización y determinación de las contribuciones al sistema de la protección social, para lo cual, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de dicha entidad profiere las liquidaciones oficiales y la Dirección de Parafiscales resuelve los recursos de reconsideración interpuestos contra aquellas, por lo que no es procedente inaplicar tales decretos. 2.
Falta de competencia de la UGPP sobre la determinación de conceptos salariales y no salariales (…) Sobre el asunto, la Sala24 estima que, en desarrollo de las facultades de fiscalización establecidas en la Ley 1151 de 2007, el Decreto Ley 169 de 2008 y el Decreto 5021 de 2009, derogado por el Decreto 575 de 2013, la UGPP puede aplicar las normas laborales como es el caso de los artículos 127 y siguientes, del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, así como las normas que regulan cada subsistema, a efectos de evaluar a partir del análisis probatorio si el pago de un concepto es o no salarial. 24 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 22 de abril y 23 de septiembre de 2021, exp.25427 y 24987 respectivamente, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
A CC IÓN DE TUT ELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C Nielsen de Colombia LTDA w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Al respecto, esta Sección225 ha señalado que cuando se inician las actuaciones administrativas encaminadas a formular liquidaciones oficiales, las autoridades tributarias tienen competencia para valorar si determinada erogación laboral tiene o no el carácter de salario, sin perjuicio de la competencia que le corresponde a la jurisdicción ordinaria.
Tal y como lo determinó el Tribunal, la UGPP, de conformidad con las normas que regulan la materia, tenía la facultad para adelantar todas las diligencias tendientes a lograr la correcta determinación, liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, sin que se encuentre limitada por la competencia que tienen los jueces laborales para dirimir los conflictos que le corresponden.
En consecuencia, no prospera este cargo. (…)» De las transcripciones antes relacionadas, se advierte que en el presente asunto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la decisión objeto de censura estableció que en desarrollo de las facultades de fiscalización establecidas en la Ley 1151 de 2007, el Decreto Ley 169 de 2008 y el Decreto 5021 de 2009, la UGPP podía aplicar las normas laborales a efectos de lograr la correcta determinación, liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, sin perjuicio de la competencia que le corresponde a la jurisdicción ordinaria en materia laboral.
El contexto descrito permite a la Sala concluir que la posición jurídica asumida por la autoridad judicial accionada no configura ninguno de los defectos alegados, toda vez que, a partir de la valoración integral del material probatorio obrante en el proceso, en consonancia del precedente jurisprudencial y de las normas aplicables al asunto, estableció que en virtud de lo contemplado en la Ley 1151 de 2007, el Decreto Ley 169 de 2008 y el Decreto 5021 de 2009 la UGPP se encontraba facultada para expedir los actos administrativos demandados, sin perjuicio de la competencia que tienen los jueces en material laboral. 25 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 1 de noviembre de 2012. Exp. 17786. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. A CC IÓN DE TUT ELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C Nielsen de Colombia LTDA w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Ahora, no es de recibo para la Sala el argumento expuesto por la parte demandante según el cual el ad quem no se pronunció respecto de cada uno de los cargos esbozados en el recurso de apelación, particularmente el de la irretroactividad de la norma, toda vez que el alto tribunal, en la decisión cuestionada de manera previa advirtió que dicho cargo no fue propuesto en la demanda, razón por la que no era factible pronunciarse al respecto por no haber sido objeto de la controversia, ello, en garantía del debido proceso.
Es claro entonces que lo planteado en esta sede constitucional se limita a evidenciar una diferencia de criterios frente a la interpretación de una norma, lo que no es suficiente para calificar una providencia como arbitraria o caprichosa, y menos aún, violatoria de derecho fundamental alguno. De este modo se insiste que, en principio, la acción de tutela no procede para resolver divergencias interpretativas de la ley, pues el criterio de la autoridad judicial de conocimiento prevalece frente a la opinión del juez constitucional, no sólo porque es el juez natural del asunto, sino también porque este se encuentra amparado por los principios de autonomía e independencia judicial que imponen el respeto por la cosa juzgada.
Así las cosas, las pretensiones formuladas en esta sede constitucional no tienen vocación de prosperidad, en tanto la hermenéutica adelantada por la autoridad judicial demandada se ajusta plenamente a la Constitución y a la ley, lo que impone a la Sala negar el amparo constitucional invocado por la parte accionante. A CC IÓN DE TUT ELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01050-00 Accionante: A C Nielsen de Colombia LTDA w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo constitucional invocado por A C Nielsen de Colombia LTDA en contra de la Sección Cuarta de esta corporación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.
TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado