Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00514-00 (2502-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Álvaro Mallarino Paz Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causal de revisión prevista en el literal b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del 24 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que revocó el fallo emitido el 30 de agosto de 2018 por el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad de Bogotá, y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda impetrada por el señor Álvaro Mallarino Paz.

ANTECEDENTES La UGPP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 24 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Álvaro Mallarino Paz, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la extinta Caja de Previsión Social EICE (en adelante CAJANAL), con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones N°023472 del 3 de septiembre de 1998 y N°RDP 037153 del 3 de octubre de 2016, mediante las cuales se reconoció el pago de la pensión de jubilación y negó la reliquidación las mesadas pensionales, respectivamente.

Que, como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada 2 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00514-00 (2502-2021) a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio; ii) reconocer y pagar las sumas debidas en forma indexada junto con los intereses moratorios, de acuerdo con el artículo 192 del CPACA; y iii) cancelar las costas y agencias en derecho que resulten en el proceso.

Que el Juzgado 18 Administrativo Oralidad del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 30 de agosto de 2018, a través de la cual denegó las pretensiones de la demanda, ya que encontró demostrado que la UGPP reconoció la pensión acorde a los postulados que la Corte Constitucional ha trazado sobre la aplicación el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 19931.

Inconforme con la decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación grosso modo, bajo los siguientes fundamentos: a) la Sentencia C-258 de 2013 solo es aplicable al régimen de los congresistas, previsto en la Ley 4ª de 1992; b) la jurisprudencia que impera en el asunto sub examine es la fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010; c) citó varias providencias en las que el máximo órgano de lo contencioso-administrativo ha resuelto favorablemente pretensiones idénticas a las que él depreca.

El 24 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, revocó el fallo de primera instancia del 30 de agosto de 2018, emitido por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogotá. El 24 de abril de 2020, la UGPP mediante la Resolución N°RDP 010270, dio cumplimiento a la decisión judicial referida, para lo cual reliquidó la pensión de vejez del señor Álvaro Mallarino Paz en cuantía de $1.131.402, efectiva a partir del 19 de abril de 1997, pero con efectos fiscales desde el 27 de mayo de 2013 por prescripción trienal, de conformidad con el Decreto 1045 de 1978, tomando en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, primas de antigüedad, de navidad, de servicios y de vacaciones, así como la bonificación por servicios prestados.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, profirió la sentencia del 24 de enero de 2020, por medio de la cual se revocó el fallo del 30 de agosto de 2018, emitida por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D. C., y, en su lugar, declaró la nulidad de las Resoluciones N°RDP 037153 y N° RDP 002879, expedidas por la UGPP el 3 de otubre de 2016 y el 27 de enero de 2017, respectivamente, y condenó a la entidad a reconocer, reliquidar y pagar a favor del señor Álvaro Mallarino Paz una pensión de vejez vitalicia equivalente al 75 % del salario promedio devengado durante el último año de servicios, tomando como base, además de los factores ya reconocidos, las primas de vacaciones, navidad y de servicios. 1 Folios 82 al 90 ibidem. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00514-00 (2502-2021) Para efectos de lo anterior, el ad quem argumentó lo siguiente: Que el señor Mallarino Paz, al momento de entrar en vigor la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985), había prestados sus servicios por más de 15 años; por ende, le era aplicable el régimen pensional vigente antes de dicha norma, correspondiente al establecido en los Decretos Leyes 3135 de 1968 y 1045 de 1978.

Que si bien la extinta CAJANAL mediante la Resolución N°023472 del 3 de septiembre de 1998, le reconoció al hoy demandado una pensión de vejez con el 75 % del promedio de lo percibido en el último año de servicios e incluyendo los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y prima técnica, actualizadas conforme al IPC desde 1992, lo cierto es que no incluyó en la liquidación las primas de vacaciones, navidad y de servicios que fueron devengados por el entonces actor durante el mencionado interregno. Pese a lo anterior, indicó no ocurre lo mismo con la bonificación por recreación, ya que de acuerdo con diversos pronunciamientos del Consejo de Estado ha establecido que dicho emolumento no es factor salarial para ningún efecto legal.

Que el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante sentencia del 31 de enero de 2019, indicó los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 (artículo 1, parágrafo 2), le son aplicables en su integridad las normas que en materia pensional regían con anterioridad, es decir, que para el caso del señor Mallarino Paz sería el establecido en los Decretos Ley 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

De igual modo, que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no se ajusta a dichas situaciones jurídicas. Por último, ordenó que los descuentos por aportes operaban a partir del 13 de febrero de 2015, fecha en la que entró en vigor la pluricitada Ley 33 de 1985, ya que antes de esta “no existía una relación directa entre los factores de cotización y los de liquidación pensional, ya que esa correlación nace con la Ley en comento”.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en la causal b) de la citada legislación. Expresó que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional2, a partir de la cual determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3° o en el artículo 21 de dicha norma.

Que, al apartarse el juzgador del tenor literal de la norma vigente, como es el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto a la aplicación del IBL que debe ser tenido en cuenta al momento de liquidar las pensiones de quienes son beneficiarios del régimen de transición allí establecido, otorgó un derecho en 2 En particular, las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018 y los autos 229 de 2017 y 326 de 2014. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00514-00 (2502-2021) exceso, por la indebida aplicación de las normas vigentes, lo cual lesiona “gravemente” el sistema pensional y el erario.

Señaló que, si bien el señor Mallarino Paz es beneficiario a su vez del régimen de transición contemplado en el artículo 1, parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, y por ello le era aplicable el artículo 68 del Decreto Ley 1848 de 1969, lo cierto es que esta última norma no varió, para el caso de los hombres, el requisito de edad, pues se estableció en 55 años igual a como quedó consignado en la mencionada Ley 33.

Por lo tanto, a su juicio, el ad quem «confundió la regulación normativa aplicable, accediendo a una reliquidación en contravía de la normatividad y jurisprudencia vigente, dándole un alcance al beneficio inicial de transición consignado en la Ley 33 de 1985, que esta norma no prevé, lo cual de contera causó una indebida aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Finalmente, expuso que la decisión recurrida le otorgó a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, una interpretación que, en principio, «resulta formalmente posible, a partir de las varias opciones que ofrece», pero en realidad con ella se contravinieron los postulados de rango constitucional que derivó en resultados desproporcionados, porque se afectó el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Contestación de la acción especial de revisión El señor Álvaro Mallarino Paz, pese a ser notificado en debida forma, dentro del término de traslado de la acción especial de revisión guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Debe resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación del señor Álvaro Mallarino Paz, beneficiario del régimen de transición contenido en el inciso 1° del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión. ii) Causales de revisión invocadas en la demanda. iii) Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación. Y, finalmente, iv) se examinará el caso concreto. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00514-00 (2502-2021) Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones3 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial4 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»5.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira6 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio. 3 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016. 4 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 5 Ibidem. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 6 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00514-00 (2502-2021) Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la cual dispone: « b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de la causal especial aludida. Acerca de la segunda causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la mencionada ley, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, es preciso señalar que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»7.

De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal, hacer factible en términos económicos el sistema pensional e introducir la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. 7 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 7 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00514-00 (2502-2021) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». 8 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00514-00 (2502-2021) En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al período para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

Aplicación de la transición dentro de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985, previó un régimen de transición para aquellos servidores que para el momento de su entrada en vigor tuvieran 15 años de servicios, otorgándoles la prerrogativa de regirse por la normatividad anterior (Ley 6 de 1945) en relación con las exigencias sobre edad, así: " (…)

PARÁGRAFO 2 °. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

(…)” Por su parte, la Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00514-00 (2502-2021) Empero, la referida norma fue modificada, en primer lugar, por el artículo 3 de la Ley 65 de 1946 y, en segundo lugar, por el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966, en el sentido de establecer que la pensión sería equivalente al 75 % del promedio mensual obtenido en el último año de servicio.

Luego, el Decreto-Ley 3135 de 1968, por el cual se previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispuso en su artículo 27 que aquellos que sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumplieran 55 años, en el caso de los hombres y 50 años, en el de las mujeres, serían acreedores al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios prestados.

En otras palabras, el citado Decreto-Ley 3135 de 1968, únicamente, modificó lo concerniente a la edad para acceder al derecho pensional respecto de los hombres, quienes podrían obtener el estatus una vez cumplieran la edad de 55 años, mientras que no hubo cambio con relación a la situación jurídica de las mujeres. La Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado que, en los casos en los que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 19858, consoliden su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, se les aplicaran las siguientes condiciones: i) Conservan el requisito de edad de 55 años previsto en el Decreto 3135 de 1968, ii) Les son aplicables los requisitos de tiempo y monto previstos en la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicios al Estado y la tasa de remplazo del 75%, iii) El ingreso base de liquidación que los rige es el establecido en el inciso tercero del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el estatus pensional o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior y; iv) Los factores salariales a incluir en la base de liquidación son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes sobre los que cotizó y que se encuentren en la norma.

En ese sentido, en sede de acción especial de revisión tanto la Subsección A9 de 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número único de radicación 11001-03-25-000-2019- 00699-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de septiembre de 2021, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 17001-23- 31-000-2012-00247-01. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de marzo de 2022, proferida en el marco de la acción especial de revisión con radicado 11001 03 25 000 2019 00699 00, con ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00514-00 (2502-2021) la Sección Segunda10 como algunas de las Salas Especiales de Decisión del Consejo de Estado11 han mantenido la tesis relativa a que si el pensionado es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pero si su estatus pensional lo adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe respetar la edad y el monto señalado en la normativa anterior, pero el IBL se computará conforme al artículo 36, inciso 3, de la mentada Ley 100 de 1993 y de acuerdo con las reglas y subreglas fijadas en la sentencia del 28 de agosto de 2018, emitida por la Sala Plena de esta Corporación. En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros.

Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Álvaro Mallarino Paz con el ingreso base de liquidación señalado Ley 6 de 1945 que remite al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Atendiendo a la causal planteada por el recurrente, corresponde determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran en dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. Advierte la Sala que, aunque la UGPP no establece expresamente la diferencia monetaria existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada, del hecho sexto y undécimo se logra interpretar en qué consiste la afectación del patrimonio público.

Al margen de lo anterior, verificado el expediente encuentra la Sala que la UGPP con la demanda aportó documento a través del cual efectuó el cálculo para el cumplimiento del fallo12; a partir de dicha prueba y en función de la comparación entre los valores liquidados en la Resolución Nº023472 de 1998 ($975.722) y en el mentado en el acto administrativo ($1.131.402) resulta posible, evidenciar que la mesada pensional del entonces demandante fue reajustada en un 15,95% respecto de la que venía percibiendo antes de proferirse la orden de la decisión hoy se cuestiona13. 10 La Subsección B ha efectuado pronunciamientos en este sentido, pero en sede ordinaria, al respecto ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 30 de septiembre de 2021, proferida en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 17001 23 31 000 2012 00247 01, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Quince Especial de Decisión. Sentencia del 1.º de septiembre de 2022, proferida en la acción especial de revisión con radicado 11001 03 15 000 2022 00850 00, con ponencia del magistrado Hernando Sánchez Sánchez. 12 Obrante a folio 201 del archivo digital denominado “5_DemandaWeb_Demanda-ANEXOS2.pdf”. 13 A dicha conclusión se llega luego calcular la constante que existe entre el valor reconocido inicialmente y aquel que resultó en cumplimiento del fallo judicial comprendido entre los años 1997 y 2020, con los respectivos incrementos que tuvo el IPC. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00514-00 (2502-2021) Por consiguiente, al haberse expuesto al menos de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público la parte demandante efectivamente se encuentra facultada para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que a su vez habilita a esta Corporación a continuar con el análisis.

De ahí que se pasará a examinar, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. El reproche de la entidad recurrente radica en el período de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, como quiera que, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al período establecido en el artículo 36 o en 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Examinado el consecutivo se observa que, para el momento en el que se emitió la decisión de segunda instancia, estaba vigente la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, a partir de la cual se estableció que el período para liquidar la prestación de aquellos servidores públicos que se pensionen en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del artículo 21 de la misma Ley, según el tiempo que faltaba para adquirir el derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia de la nueva normativa pensional.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, revocó la providencia de primera instancia emitida por el Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., al encontrar probador que el hoy demandado era beneficiario de la transición contenida en el parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y por ello dispuso que la cuantía de la prestación periódica debía determinarse por los factores salariales percibidos en el último año de servicio, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

En apoyo de sus conclusiones, hizo referencia las sentencias del 31 de enero de 201914 y 9 de julio de 200915, para señalar que se acogía a los argumentos allí expuestos, según los cuales, los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, les es aplicable en su integridad los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y los factores de salario previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sin tener en cuenta el ingreso base de liquidación establecido en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993.

Bajo ese panorama, estima la Sala que, aunque el demandado esta cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tal como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al poner fin a la segunda instancia dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que consolidó el 14 Número de radicación: 410012331000201200101 01, M.P. William Hernández Gómez. 15 Número de radicación: 25000232500020040444201, N.I. 0208-2007, M.P. Bertha Lucia Ramírez 12 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00514-00 (2502-2021) derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, al cumplir con el segundo de los requisitos, a saber, la edad.

Por ende, la liquidación de la prestación debía atender la normativa vigente para ese momento, en los términos del artículo 36 ibídem. De manera que, la situación que puso de presente el ad quem no lo excluye del ámbito de aplicación de la mencionada Ley 100 de 1993 en las condiciones indicadas por la jurisprudencia vinculante y vigente para la época, que para el caso del Consejo de Estado era la sentencia del 28 de agosto de 2018.

Ahora bien, es pertinente reiterar que CAJANAL, mediante la Resolución Nº023472 de 1998, liquidó la mesada pensional del señor Álvaro Mallarino Paz teniendo en cuenta el 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de labor, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2143 de 1995, y tomando como base los factores salariales enlistados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, entre ellos, asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y prima técnica; por lo tanto, el ad quem en la sentencia objeto de revisión, únicamente, modificó lo atinente a los emolumentos incluidos en dicho cálculo, para lo cual tuvo en cuenta los descritos en el Decreto 1045 de 1978.

Sin embargo, debe precisarse que de los emolumentos cuya inclusión al IBL ordenó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Subsección F, solamente la asignación básica, la prima técnica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994; por consiguiente, es forzoso concluir que no debieron tenerse en cuenta las primas de servicios, de navidad y vacaciones para acrecer la pensión de vejez que percibe el hoy demandado.

Así las cosas, la Sala estima que la sentencia del 25 de enero de 2020, proferida por el citado tribunal, incurrió en la causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, toda vez que está probado que al señor Álvaro Mallarino Paz no le asistía el derecho a la reliquidación de su pensión sobre el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y en su lugar, debieron negarse las súplicas de la demanda conforme a lo dispuesto en la sentencia de unificación de esta Corporación, expedida el 28 de agosto de 2018, la cual se encontraba vigente para el momento en que se profirió la decisión cuestionada y era precedente judicial obligatorio para definir el caso.

En suma, el monto del derecho reconocido por el ad quem excedió lo debido de acuerdo con la ley. En vista que la sentencia objeto de revisión no goza de la inmutabilidad absoluta de la cosa juzgada y por consiguiente, es susceptible de ser modificada mediante el presente recurso extraordinario de revisión, conforme a los motivos expuestos y con base en el precedente jurisprudencial establecido por esta Corporación en casos análogos al que es ahora objeto de estudio se declarará fundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia antes anotada y se procederá según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 255 del CPACA. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00514-00 (2502-2021) Sentencia de reemplazo   Según lo explicado en el acápite anterior, está probado que al señor Álvaro Mallarino Paz se no le asistía el derecho a la reliquidación de su pensión sobre el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que señor Álvaro Mallarino Paz nació el 19 de abril de 194216 y laboró para el Ministerio de Salud y Protección Social desde el 24 de marzo de 1967 y se retiró el 8 de octubre de 1992 (fecha de retiro)17; el último cargo que ocupó fue el de Jefe de División, Código 2040, grado 14 en la Dirección General de Planeación de la enunciada cartera ministerial18.

Conforme a ello, al 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el señor Mallarino Paz había prestado servicios por 17 años, 10 meses, y 15 días, motivo por el cual cumplía el presupuesto establecido en el inciso primero del parágrafo 2º del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que lo hacía merecedor a que se le respetara la edad pensional prevista en la norma anterior.

En el consecutivo se encuentra acreditado también que, para el 1 de abril de 1994, la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los empleados del orden nacional, le faltaban 3 años y 18 días para adquirir el estatus pensional, pues contaba con 52 años y solo alcanzó los 55 años, el 19 de abril de 1997; habiendo cumplido con los 20 años de servicios mucho antes de esa fecha.

En efecto, comoquiera que el hoy demandado era empleado de una entidad del orden nacional, como lo es el ente ministerial mencionado en el párrafo que precede, su pensión debía regirse conforme al Decreto-Ley 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, en el sentido de que tenía derecho a percibir una pensión de jubilación o vejez, equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, cuando acreditara 20 años de servicios (continuos o discontinuos) y la edad de 55 años.

Por su parte, con relación a los factores que sirvieron de base para la liquidación, la entidad estimó que la norma aplicable es el Decreto 1158 de 1994, por ser la disposición vigente al momento en el que el señor Mallarino Paz cumplió los requisitos para pensionarse, esto es, el 19 de abril de 1997. Para determinar los factores salariales aplicables al caso concreto, es preciso indicar que pese a que de las certificaciones adosadas al expediente resulta evidente que el pensionado devengó las primas de navidad, servicios y vacaciones19, ninguno de ellos está enlistado en el Decreto 1158 de 1994, pues allí solo se consagran los siguientes: asignación básica, gastos de representación, 16 Información tomada de la Resolución 023472 de 1998, expedida por CAJANAL, visible en los Folios 1 a 3 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 11001 33 35 018 2017 00074 01, que obra en el índice 15 de aplicativo SAMAI. 17 Folio 5 ibidem. 18 Folio 33 del archivo digital denominado “4_DemandaWeb_Demanda-ANEXOS1.pdf”, visible en SAMAI. 19 Según certificación expedida por la Jefe de Tesorería del Ministerio de Salud el 17 de abril de 1997, la cual reposa a folio 33 ibid. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00514-00 (2502-2021) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados.

Por consiguiente, se infirmará el fallo del 24 de enero de 2020, emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, y, en consecuencia, se dictará sentencia de reemplazo en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. De la devolución de dineros recibidos de buena fe    En aplicación del numeral 1, literal c) del artículo 164 del CPACA, no hay lugar a ordenar la devolución de las sumas pagadas al señor Álvaro Mallarino Paz, en cumplimiento de la sentencia del 24 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que ordenó incluir todo lo devengado en el último año de servicio dentro de la liquidación de la pensión pues, cabe entender que los dineros fueron recibidos de buena fe, en la medida le correspondía a la parte actora probar debidamente que el demandado cuando solicitó la reliquidación referida actúo de mala fe y ello no ocurrió así. Condena en costas Con la expedición de la Ley 2080 de 2021, se modificó el artículo 255 del CPACA en cuanto a la condena en costas en el marco del recurso extraordinario de revisión20, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 255.

Vencido el período probatorio se dictará sentencia. (…) Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente». En ese sentido, como las reformas procesales allí establecidas prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento y el recurso extraordinario se presentó el 10 de agosto de 2021, esto es, cuando ya estaba rigiendo la nueva ley, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante toda vez que se declaró fundado el recurso extraordinario de revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 20 Regulación que se hace extensible a la acción especial de revisión según lo dispuesto el inciso tercero del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00514-00 (2502-2021) F A L L A Primero: Declarar fundada la acción de revisión presentada por Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F del 24 de enero de 2020, mediante la cual se revocó la decisión del Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó a las pretensiones de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Infirmar la sentencia del 24 de enero de 2020, emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. En consecuencia, se dicta sentencia de reemplazo en los siguientes términos: «Confirmar la sentencia del 30 de agosto de 2018, emanada por el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, D. C., que negó las pretensiones formuladas por el señor Álvaro Mantilla Paz, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por él contra la UGPP».

Tercero: Sin condena en costas. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente