Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Radicación número: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA TESIS: SE CONFIRMA EL FALLO APELADO QUE DECLARÓ PROBADA LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA, EN ATENCIÓN A QUE SE ACREDITÓ QUE EL OBJETO, CAUSA Y PARTES DE LA PRESENTE ACCIÓN SON IDÉNTICOS A LA PRIMERA DEMANDA PRESENTADA POR EL ACTOR, EN LA CUAL FUE ACEPTADO EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA Y CONSENTIDOS SUS EFECTOS AL NO RECURRIR LA PROVIDENCIA QUE ACEPTÓ TAL SOLICITUD.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor DAGOBERTO MORENO ZULUAGA contra la sentencia de 25 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba1, que declaró probada la excepción de cosa juzgada, se inhibió para pronunciarse de fondo y no condenó en costas. 1 En adelante el Tribunal.
Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- ANTECEDENTES I.1- La Demanda El señor DAGOBERTO MORENO ZULUAGA, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo2, promovió demanda contra el DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA3, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo expedido por el Departamento el 27 de octubre de 2011, a través del cual se dio respuesta negativa a la petición radicada el día 22 de junio de ese año, en el que solicitaba autorización de las estampillas para el consumo en dicho ente territorial y las tornaguías para la venta a otros departamentos del producto denominado APERITIVO SABORIZADO marca GRAN CHORROVENTIAO4.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: “[…] 2. … se autorice al señor Dagoberto Moreno Zuluaga la entrega de estampillas para el consumo en el Departamento y las tornaguías para la venta en otros departamentos del aperitivo. 3. Que se condene al Departamento a pagar al señor Dagoberto Moreno Zuluaga la suma de $7.525.426.320 por concepto de perjuicio lucro cesante presente y futuro durante las vigencias 2010- 2019. 4.
Se ordene que la suma de $7.525.426.320 se cancele debidamente indexada dentro del término que establece la Ley y en 2 En adelante CCA. 3 En adelante el Departamento. 4 En adelante el Aperitivo. Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 caso de no cumplirse dentro dicho término se cancelen intereses moratorios conforme lo ordena el Código de Comercio. 5.
Que se condene al Departamento a pagar las costas y agencias en derecho […]”. I.2. Hechos Señaló que la actividad de fabricación, elaboración, distribución de vinos, aperitivos de alcohol extra puro, envasado de agua, licor y venta de dulcería, que realiza, se encontraba registrada en la Cámara de Comercio de Montería bajo la matrícula mercantil núm. 00097322 de 7 de octubre de 2008.
Adujo que el Departamento registró la firma BODEGAS SAN SEBAS, bajo su representación, como productora, fabricante y comerciante del Aperitivo con 19˚ de alcohol, capacidad de 50ml, 375ml, 750ml, 1000ml, y 1750ml, por medio de Resolución núm. 246 de 15 de mayo de 2009. Indicó que el Ministerio de la Protección Social, a través del INVIMA, le concedió por el término de diez (10) años el registro sanitario núm. 2009L-00046609 al Aperitivo, en su condición de propietario del establecimiento de comercio BODEGAS SAN SEBAS en Montería - Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Córdoba, mediante la Resolución núm. 2009033885 de 5 de noviembre de 2009.
Agregó que el Ministerio de la Protección Social, a través del INVIMA, autorizó el rotulado del Aperitivo en sus presentaciones comerciales por 50ml, 375ml, 750ml, 1000ml y 1750ml, a través de la Resolución núm. 2009038636 de 17 de diciembre de 2009. Señaló que en su calidad de representante legal de BODEGAS SAN SEBAS, solicitó a la Secretaría de Hacienda del Departamento que inscribiera el Aperitivo, en sus presentaciones comerciales por 50ml, 375ml, 750ml, 1000ml y 1750ml, el 15 de enero de 2010.
Sostuvo que el área de rentas del Departamento, el 25 de enero de 2010 solicitó a Sistemas y Computadores S.A. la inclusión en el sistema infoconsumo del Apetitivo, autorizado en todas sus presentaciones para la empresa BODEGAS SAN SEBAS, bajo su representación. Expresó que el INVIMA comisionó a funcionarios para que realizaran visita de inspección, vigilancia y control al establecimiento BODEGAS SAN SEBAS, a través del Auto Comisorio 408-0022-10 de 28 de enero de 2010, visita que fue realizada el 29 de enero de 2010.
Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Afirmó que la Superintendencia de Salud ingresó el Aperitivo a su base de datos en sus respectivas presentaciones de 50ml, 375ml, 750ml, 1000ml y 1750ml desde el 5 de febrero de 2010, mediante Oficio núm.2-2010- 010233 de 17 de febrero de 2010.
Manifestó que en su condición de representante legal de BODEGAS SAN SEBAS, le solicitó al área de rentas del Departamento que realizara el procedimiento interno de inclusión como distribuidor del Aperitivo en el Departamento, en atención a que el 18 de febrero de 2010 se había presentado la documentación necesaria para tal fin. Precisó que el 22 de junio de 2011 elevó petición al Departamento, solicitando que se ordenara al área de rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental la autorización de las estampillas de consumo y las tornaguías para la venta en otros departamentos del Aperitivo mencionado.
Resaltó que el Departamento respondió la petición expresando que se demostró que el Aperitivo objeto de análisis no era vínico, por lo cual en aplicación de la Ordenanza núm. 10 de 8 de junio de 2009, expedida por el Departamento5, para los aperitivos no vínicos se debía determinar con 5 Ordenanza Núm. 10 de 2009. “Por la cual se regula de manera integral el ejercicio del monopolio rentístico sobre los licores destilados y alcoholes potables en el Departamento de Córdoba, se expiden normas tributarias Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 claridad si se trataba de bienes cubiertos por el monopolio rentístico, caso en el cual la administración con fundamento en un análisis de conveniencia rentística decidiría si se permitía o no su comercialización. Agregó que el Departamento afirmó que en vigencia de la citada ordenanza no se había registrado la distribución o comercialización de aperitivos en el sistema de infoconsumo, respuesta que fue dada a través de acto administrativo expedido el 27 de octubre de 2011.
I.3. Fundamentos de derecho El actor expuso que el acto administrativo demandado violó las siguientes normas: 1. Constitución Política: artículos 1°, 2°, 6°, 13, 25, 29, 78, 83, 84 y 336. 2. Ley 14 de 6 de julio de 19836: artículo 62. 3. Decreto 1222 de 18 de abril 19867: artículos 122, 125 y 127. 4. Decreto 1290 de 22 de junio 19948: artículo 2°. complementarias de la ley en materia sustantiva y sancionatoria, y se realizan unas modificaciones, ajustes y cambios a la ordenanza 21 de 2004 y se dictan otras disposiciones en materia tributaria”. 6 Ley 14 de 1983.
“Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”. 7 Decreto 1222 de 1986. “Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental”. 8 Decreto 1290 de 1994. “Por el cual se precisan las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA- y se establece su organización básica”.
Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 5. Ley 223 de 20 de diciembre de 19959: artículos 202, 204, 205 y 206. 6. Ordenanza núm.10 de 8 de junio de 2009, expedida por el Departamento.
Explicó el concepto de la violación en los siguientes términos: Violación de las normas superiores. A juicio del demandante, el acto administrativo acusado vulneró las normas antes citadas, por cuanto desconoció el Estado Social de Derecho, el derecho fundamental a la igualdad y a la creación de empresa y el sometimiento a la Ley. Violación de la Ley.
Expuso que se desconoció el impuesto al consumo que el particular debe pagar al fisco departamental por la producción, elaboración, distribución, venta de licores, vinos y aperitivos, sean vínicos o no, en atención a que ninguna norma faculta al Departamento como titular del monopolio rentístico, previo análisis de conveniencia rentística, a restringir la venta o comercialización de un producto que cumple con los requisitos exigidos para esta actividad. 9Ley 223 de 1995.
“Por la cual se expiden normas sobre Racionalización Tributaria y se dictan otras disposiciones”. Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 I.4. Contestación de la demanda El DEPARTAMENTO, actuando por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual adujo, en esencia, lo siguiente: Que el monopolio rentístico sobre los licores lo tiene el Departamento, según lo previsto en el artículo 4° de la Ordenanza núm. 10 de 8 de junio de 2009, expedida por el Departamento; y que se encontraba en la imposibilidad de acceder a lo pretendido en este asunto, en atención a que lo procedente era la suscripción de un convenio de producción y comercialización del aperitivo entre el particular y el Departamento y no la inclusión en el sistema de infoconsumo y la autorización de estampillas para consumo en el Departamento y tornaguías para venta en otros departamentos.
Añadió que la citada Ordenanza núm. 10 de 8 de junio de 2009, se encuentra vigente y goza de presunción de legalidad, por lo cual, ante la inconformidad frente a la norma aplicable, el actor debió demandar la nulidad de la citada Ordenanza que estableció la prohibición de otorgar autorización para la comercialización de su Aperitivo. Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Propuso como excepciones las siguientes: - «FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD».
La sustentó en que el actor en el requisito de procedibilidad allegado no individualizó de manera precisa el acto acusado, en atención a que el acta de conciliación fallida, de 28 de noviembre de 2011, fue realizada con ocasión de “declarar la nulidad de la Resolución que niega inscripción del Aperitivo y como restablecimiento del derecho se declare responsable al Departamento por la negativa de suministrar las respectivas estampillas para la distribución del producto”; y que lo que se persigue en la presente demanda es que “se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de 27 de octubre de 2011, por medio del cual se dio respuesta al derecho de petición elevado el 22 de junio de 2011”. - «FALTA DE RAZONAMIENTO DE LA CUANTÍA».
Manifestó que el demandante estimó la cuantía de sus pretensiones en $7.525.426.320, sin apoyar esta cifra en una prueba que permitiera deducir el volumen de ventas del Aperitivo en las vigencias anuales anteriores. Por el contrario, realizó unas proyecciones de ventas arbitrarias con incrementos progresivos en las unidades vendidas trimestralmente, que generaron unas expectativas de utilidades desmedidas, más si se tiene en cuenta Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 que lo único que se acreditó fueron los activos de la empresa, documentados en el registro mercantil que eran tan solo de $5.800.000.
II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, en sentencia de 25 de junio de 201510, declaró probada, de oficio, la excepción de cosa juzgada, se inhibió para pronunciarse de fondo y no condenó en costas. En esencia, adujo lo siguiente: Adujo que, presentada la demanda, la Secretaría de esa Corporación informó al Magistrado Ponente que la Sala Tercera de Decisión avocó el conocimiento de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor DAGOBERTO MORENO ZULUAGA contra el Departamento, por los mismos hechos, con identidad de partes, radicada bajo el núm.2012-00043, en la cual se profirió auto de aceptación de desistimiento de la demanda y se ordenó el archivo del expediente, el 19 de abril de 2012.
Esta providencia fue notificada a las partes por estado núm. 022 de 23 de abril de 2012 y al Agente del Ministerio Público, personalmente, el 4 de mayo de 2012. En ese sentido, indicó que la comparación de la demanda del caso sub examine y la que fue desistida, permite evidenciar la identidad de las 10 Folios 412 a 417. Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 pretensiones, demandante y demandado, debido a que van dirigidas a obtener la nulidad del mismo acto administrativo, esto es, el oficio de 27 de octubre de 2011, mediante el cual el Departamento negó la comercialización del Aperitivo en sus distintas presentaciones, con fundamento en la Ordenanza núm.10 de 8 de junio de 2009, expedida por el Departamento, así como el restablecimiento del derecho tendiente a que se permitiese la comercialización y venta del referido Aperitivo, además de la indemnización de los perjuicios materiales.
Así las cosas, el a quo consideró que en aplicación de lo establecido en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA, el desistimiento fue procedente en atención a que no se había proferido sentencia que diera fin al proceso; implicó renuncia de las pretensiones de la demanda, extinguiendo el derecho pretendido y el auto que aceptó el desistimiento causó los mismos efectos de una sentencia absolutoria, es decir, que generó efectos de cosa juzgada.
En ese orden de ideas, declaró probada la cosa juzgada, en atención a que entre las demandas incoadas existía identidad de partes, igualdad de causa y mismo objeto. Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 III.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El señor DAGOBERTO MORENO ZULUAGA, mediante apoderado, solicitó revocar la sentencia de primera instancia por considerar que no operó el fenómeno de la cosa juzgada, en atención a que no es cierto que la presente acción tenga el mismo objeto de la primera demanda desistida, por cuanto al verificar el monto de las pretensiones no hay identidad entre ellas, debido a que por concepto de indemnización de los perjuicios materiales causados la presente acción aspira a $7.525.426.320 y la demanda desistida aspiraba a $378.096.000.
Adicionalmente, agregó que entre la actual demanda y la desistida no existe identidad de partes, en atención a que la presente demanda fue promovida directamente por él como demandante y en la desistida se indicó como tal a BODEGAS SAN SEBAS, de la cual él es su representante legal. De ahí que las citadas demandas solo coinciden en la parte demandada, esto es, el Departamento, lo cual evidencia que el concepto de las pretensiones y hechos narrados es distinto, por lo que no podía declarase la excepción de cosa juzgada.
Agregó que en la primera demanda presentada no era procedente aceptar el desistimiento de la misma, por cuanto para que esta figura prospere Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 necesariamente debe existir un proceso formal, lo cual solo se da cuando el juez admite la demanda y ordena el trámite correspondiente.
En virtud de lo anterior, afirmó que en el caso del desistimiento no existía proceso formal al momento de su aceptación, sino que simplemente se encontraba la demanda en una etapa previa al inicio del mismo, -la presentación de la demanda-, por lo que, a su juicio, el Tribunal erró al aceptar el desistimiento presentado sin que antes existiera formalmente un proceso.
Concluyó que el escrito de desistimiento y la providencia que lo aceptó son ilegales por haberse producido antes de que existiera el proceso formal, cuando la demanda apenas se encontraba en estudio de admisión, -etapa previa a la existencia de un proceso-, razón por la cual en este asunto no resulta posible alegar la cosa juzgada. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.- El actor reiteró los argumentos expuestos en la demanda y, además, aseguró que no existe cosa juzgada en el caso bajo examen, pues no hay identidad de partes.
Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Insistió en que en el proceso por el cual el Tribunal declaró probada la excepción de cosa juzgada, es una sociedad comercial, esto es, la sociedad BODEGAS SAN SEBAS; y que en la acción de la referencia, es una persona natural, escenario que no da cabida a que concurra tal fenómeno, pues es indispensable y esencial que exista identidad de partes, así él hubiese suscrito los poderes en los dos escenarios, ya que en uno lo realizó como representante legal y en el otro en nombre propio.
Indicó que la capacidad para ser parte hace referencia a la posibilidad de ser sujeto de la relación jurídico-procesal, esto es, constituir uno de los extremos de la litis, ya sea demandante o demandado. Esta condición proviene de la capacidad jurídica que se le atribuye a la personalidad que tienen las personas naturales, jurídicas o las ficciones habilitadas por Ley.
Señaló que no hubo desistimiento por falta de litis, pues el proceso al que hace referencia el Tribunal no fue admitido, ya que antes de ello la demanda fue retirada por la parte accionante, a través de su apoderado, lo que significa que no se trabó la litis y, por ende, no se puede hablar de desistimiento..- La parte demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.
Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Acto administrativo demandado Oficio expedido por el Departamento el 27 de octubre de 2011, a través del cual se dio respuesta negativa a la petición radicada el día 22 de junio de 2011, relativa a la autorización de las estampillas para el consumo en el ente territorial y las tornaguías para la venta del aperitivo a otros departamentos, del cual se resalta lo siguiente: “[…] Estudiados los hechos y las circunstancias de modo, tiempo y lugar, me permito reiterarle que antes de entrar en vigencia la Ordenanza Núm.10 del año 2009, el Departamento de Córdoba aplicaba de manera general el régimen de impuesto al consumo para todas las bebidas alcohólicas, puesto que solo bastaba que los sujetos pasivos se inscribieran, previo al lleno de algunos requisitos en el registro de contribuyentes, quedando por ello obligados a cumplir con todas las erogaciones y deberes en materia tributaria.
Otrora es la situación a partir de la entrada en vigencia de la mencionada normatividad, en donde en relación con los licores destilados la administración retoma el ejercicio del monopolio rentístico sobre dichos bienes con fundamento en las disposiciones legales, al respecto obsérvese el Decreto Legislativo Núm. 244 de 1096 y la Ley 14 de 1983.
Como se puede apreciar, hoy en día y de conformidad con las directrices de la Ordenanza Núm.10 del año 2009 se determinó que el Departamento de Córdoba continuará ejerciendo el monopolio rentístico sobre la producción, introducción y venta de licores destilados y alcoholes potables en jurisdicción del Departamento. Adicionalmente, es válido recordar que la Ordenanza Núm.10 del año 2009 excluye en forma expresa del monopolio a los vinos y aperitivos vínicos, en tanto que sobre los aperitivos no vínicos se debe constatar previamente a través de peritazgos técnicos, si se trata de licores destilados, es decir, si se trata de bienes o productos que se obtienen del calentamiento, condensación y destilación de jugos o mostos de frutas o vegetales y no de Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 la simple fermentación de tales jugos mostos, ello para determinar con claridad si se trata de bienes cubiertos por el objeto del monopolio rentístico, caso en el cual, la administración con fundamento en un análisis de conveniencia rentística decidirá si se permite o no su comercialización. Para el producto APERITIVO SABORIZADO marca GRAN CHORROVENTIAO, con 19˚ grados alcoholimétricos, capacidad de 50ml, 375ml, 750ml, 1000ml y 1750ml, código 251109, registro INVIMA 20090004609 está demostrado que se trata de un aperitivo no vínico, de acuerdo con el registro sanitario del INVIMA.
Así las cosas, cuando menciona las “competencias” de sus productos, debe tener en cuenta que la Ordenanza entró en vigencia el 08 de junio de 2009 y que la orden de registrar, distribuir y comercializar el Aperitivo fue ordenada en vigencia de la ordenanza, y que a partir de la misma la administración no ha ordenado la distribución o comercialización de aperitivos en el registro de infoconsumo […]”.
Problema jurídico a resolver Corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al apelante cuando afirma que no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, en atención a la inexistencia de identidad de objeto y partes entre la presente acción y la primera demanda desistida; o si, por el contrario, le asistió razón al Tribunal cuando afirmó que en el caso sub examine se configuró la excepción de cosa juzgada, por una parte, por la firmeza del desistimiento de la primera demanda incoada por el actor; y, por la otra, por probarse que el objeto, la causa y las partes de la presente acción son idénticos a las de la desistida.
Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Caso concreto Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá al material probatorio obrante en el expediente, así: -.
Derecho de petición presentado el 22 de junio de 2011 ante el Departamento por parte del señor DAGOBERTO MORENO ZULUAGA, como representante legal de BODEGAS SAN SEBAS, en el cual solicitó “[…] se sirva ordenar la Secretaría de Hacienda Departamental/ área de rentas, la inclusión en el sistema de infoconsumo y la autorización de las estampillas de consumo en el Departamento y las tornaguías para la venta en otros departamentos del Aperitivo […]” 11. -.
Oficio de 27 de octubre de 2011, que contiene la respuesta a la anterior petición, mediante el cual se negó la autorización de las estampillas para el consumo en el Departamento y las tornaguías para la venta a otros departamentos del producto denominado APERITIVO SABORIZADO marca GRAN CHORROVENTIAO12. 11 Folio 122 C.1. 12 Folios 54 a 56 C.1.
Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 -. Copia de la demanda presentada a la Oficina Judicial de Montería por el señor DAGOBERTO MORENO ZULUAGA contra el Departamento de Córdoba, el 19 de diciembre de 201113, de la que se destaca: “[…] PRETENSIONES: 1.
Decretar la nulidad del acto administrativo, sin número, con fecha de notificación el día 27 de octubre de 2010, expedido por el Departamento de Córdoba, mediante el cual se negó la inclusión en el maestro de infoconsumo y la autorización de las estampillas para el consumo en el Departamento de Córdoba, de las tornaguías para la venta o despacho a otros departamentos del producto denominado APERITIVO SABORIZADO DE ANÍS SIN AZÚCAR, marca CHORROVENTIAO, en todas sus partes. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, sírvase ordenar al Departamento restablecer la comercialización y venta de los productos a que se refieren los actos administrativos enunciados en la demanda de manera inmediata. 3. Que como consecuencia de la declaración de nulidad del acto demandado, sírvase condenar al Departamento a pagar a título de perjuicios materiales a la sociedad SAN SEBAS, lo siguiente: • Por lucro cesante, todo lo que ha dejado de recibir por venta de los productos referenciados en los hechos desde el mes de marzo del 2010 y hasta la condena efectiva. • Subsidiariamente y en caso de que no prospere la indemnización de perjuicios definida por el pago de ventas de los productos, se condenara por lo que dejó de recibir a título de utilidad en la venta de estos productos.
Suma que debe ser indexada desde su causación hasta el pago efectivo. • Condenar al Departamento a pagar las costas del proceso […]”. -. Copia del poder para obrar otorgado por el señor DAGOBERTO MORENO ZULUAGA14, representante legal de la empresa BODEGAS SAN SEBAS, el 19 de diciembre de 2011, al abogado, JAIRO CALDERÓN SALCEDO, con facultades para recibir, desistir, transigir, renunciar, conciliar y demás 13 Folios 127 a 137 C.1. 14 Folio 138 C.1.
Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 acciones relacionadas con la demanda ordinaria de acción de nulidad y restablecimiento del derecho. -. Acta individual de reparto, de la cual se destaca: “[…] Fecha de reparto: 19-dic-2011 Corporación: Juzgado de Circuito Despacho: Juzgado Segundo Administrativo Demandante: Dagoberto Moreno Zuluaga Apoderado: Jairo Calderón Salcedo Demandado: Departamento de Córdoba […]”. -.
Informe al despacho rendido por el Secretario del Tribunal Administrativo de Córdoba el 16 de febrero de 201215, en el cual consta: “[…] Fecha de reparto: 2-02-12 […] Fecha de recibo: 3-02-12 Magistrado Ponente: Diva Cabrales Solano Radicado bajo el Núm. 23.001.23.31.000.2012.00043 Clase de Proceso: Nulidad y Restablecimiento Demandante: Dagoberto Moreno Zuluaga Demandado: Departamento de Córdoba […]”. -.
Auto de 27 de febrero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante el cual se avocó conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento presentada por el señor DAGOBERTO MORENO ZULUAGA contra el Departamento de Córdoba, expediente núm. 2012- 0004316. 15 Folio 117 C.1. 16 Folios 218 a 219 C.1. Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 -.
Oficio de 27 de febrero de 2012, dirigido al Tribunal Administrativo de Córdoba, suscrito por el abogado JAIRO CALDERÓN SALCEDO, apoderado del señor DAGOBERTO MORENO ZULUAGA17, del que se resalta: “[…] me permito solicitar a su despacho, aceptar el desistimiento que a través del presente escrito y a nombre de mi poderdante hago de la demanda, adelantada contra el Departamento de Córdoba, proceso del cual conoce usted en la actualidad […]”. -.
Informe al Despacho rendido por el Secretario del Tribunal Administrativo de Córdoba el 9 de marzo de 201218, del que se destaca: “[…] Fecha de reparto: 27-02-12 […] Fecha de recibo: 28-02-12 Magistrado Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves Radicado bajo el Núm. 23.001.23.31.000.2012.00076 Clase de Proceso: Nulidad y Restablecimiento Demandante: Dagoberto Moreno Zuluaga Demandado: Departamento de Córdoba […]”. -.
Auto de 19 de abril de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante el cual se aceptó el desistimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Dagoberto Moreno Zuluaga contra el Departamento de Córdoba, expediente núm.2012-0004319. 17 Folio220 C.1. 18 Folio 117 C.1. 19 Folios 223 a 224 C.1.
Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 -. Constancia expedida por el secretario del Tribunal Administrativo de Córdoba el 4 de mayo de 201220, de la cual se resalta: “[…] Que dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el Núm. 23.001.23.31.000.2012.00043, Demandante: Dagoberto Moreno Zuluaga, Demandado: Departamento de Córdoba, M.P. Dra. Diva Cabrales Solano, se profirió auto de fecha 19 de abril de 2012 mediante el cual se acepta el desistimiento de la demanda y ordena archivar el expediente.
Dicha providencia fue notificada a las partes por Estado Núm. 022 de 23 de abril de 2012 y al agente del Ministerio Público, personalmente, el 4 de mayo de 2012. […]”. Teniendo en cuenta el referido material probatorio, la Sala encuentra acreditado: 1. Que el 19 de diciembre de 2011, el señor DAGOBERTO MORENO ZULUAGA, por conducto de apoderado, como representante legal del establecimiento de comercio BODEGAS SAN SEBAS, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento, dirigida a obtener la nulidad del acto administrativo expedido por el Departamento el 27 de octubre de 2011, que negó la autorización de las estampillas para el consumo en el Departamento y las tornaguías para la venta a otros departamentos del Aperitivo; y como restablecimiento del derecho solicitó la indemnización de los perjuicios materiales causados. 20 Folios 54 a 56 C.1.
Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 2. Igualmente, está probado que el 27 de febrero de 2012, el Tribunal avocó conocimiento de dicha acción bajo el radicado núm. 2012-00043. 3.
Adicionalmente, se demostró que el 27 de febrero de 2012 el apoderado del señor DAGOBERTO MORENO ZULUAGA, presentó memorial de desistimiento de la citada acción de nulidad y restablecimiento, el cual fue resuelto por el Tribunal el 19 de abril de 2012, en el sentido de aceptar el desistimiento de la demanda con radicado núm. 2012-00043.
Lo anterior, fue certificado por el Tribunal el 4 de mayo de 2012, en el sentido de indicar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el núm. 2012-00043 incoada por el señor DAGOBERTO MORENO ZULUAGA contra el Departamento, se profirió auto que aceptó el desistimiento de la demanda y ordenó el archivo del expediente el 19 de abril de 2012.
Decisión que fue notificada a las partes por estado de 23 de abril de 2012 y al agente del Ministerio Público, personalmente, el 4 de mayo de ese año. Ahora, en lo correspondiente al trámite de desistimiento de la demanda, el CCA no se refiere al mismo, por lo que, en virtud del artículo 26721 del CCA, debe darse aplicación, por remisión, a lo previsto en los artículos 21 “ARTICULO 267.
ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.” Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 342 y 345 del Código de Procedimiento Civil22 (Hoy artículos 314 y 316 del Código General del Proceso).
En ese sentido, el artículo 342 del CPC23 establece que el demandante podrá desistir de las pretensiones de la demanda mientras no se haya proferido sentencia que ponga fin al proceso, y el artículo 345 ibidem24, prevé que el auto que resuelva sobre el desistimiento de la demanda es apelable en el efecto suspensivo. Así las cosas, no es de recibo la afirmación del actor según la cual, a su juicio, en la primera acción presentada se aceptó de manera errónea el desistimiento de la demanda, en atención a que se probó que el actor, mediante apoderado, en su escrito de 27 de febrero de 2012 solicitó la 22 En adelante CPC. 23 “ARTICULO 342 CPC.
DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA. El demandante podrá desistir de la demanda mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sentencia o casación, se entenderá que comprende el del recurso. El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada.
El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia. En los demás casos el desistimiento sólo impedirá que se ejerciten las mismas pretensiones por igual vía procesal, salvo que el demandante declare renunciar a ellas. Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si sólo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él. En este caso deberá tenerse en cuenta lo dispuesto sobre litisconsorcio necesario en el artículo 51.
En los procesos de deslinde y amojonamiento, de división de bienes comunes, de disolución o liquidación de sociedades conyugales, civiles o comerciales, el desistimiento no producirá efectos sin la anuencia de la parte demandada, cuando ésta no se opuso a la demanda, y no impedirá que se promueva posteriormente el mismo proceso. El desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes, y sólo perjudica a la persona que lo hace y a sus causahabientes.
El desistimiento de la demanda principal no impide el trámite de la reconvención, que continuará ante el mismo juez cualquiera que fuere su cuantía.” 24 “ARTICULO 345 CPC. PRESENTACION DEL DESISTIMIENTO, COSTAS Y APELACION. El escrito de desistimiento deberá presentarse personalmente en la forma indicada para la demanda. Siempre que se acepte un desistimiento se condenará en costas a quien desistió, salvo que las partes convengan otra cosa o que se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido.
El auto que resuelva sobre el desistimiento de la demanda es apelable en el efecto suspensivo.” Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 aceptación del desistimiento de la demanda y eso fue lo que analizó y aceptó el Tribunal.
En gracia de discusión, frente a la citada decisión, se advierte que la legalidad del desistimiento aceptado por el Tribunal no es objeto de análisis en el presente caso, sino sus efectos, los cuales fueron plenamente consentidos por el actor, al no recurrir la providencia que aceptó dicha solicitud. En otros términos, el señor DAGOBERTO MORENO ZULUAGA renunció a todas las pretensiones de la demanda con la presentación del desistimiento extinguiendo el derecho inicialmente pretendido y configurándose los mismos efectos que hubiera generado una sentencia absolutoria, cuando quedó en firme el auto del Tribunal que aceptó el desistimiento de la demanda radicada bajo el núm. 2012-00043.
Respecto al desistimiento como forma anormal de terminación del proceso, cabe traer a colación lo expuesto por esta Sección en la sentencia de 28 de septiembre de 2017, que frente a las características del mismo, precisó 25: 25Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación: 11001032400020110025800, demandante: Hewlett Packard Development Company LP, C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 “[…] a) Es unilateral, pues basta que lo presente la parte demandante, salvo taxativas excepciones legales; b) Es incondicional; c) Implica la renuncia a todas las pretensiones de la demanda y por ende se extingue el pretendido derecho, independientemente de que exista o no. d) El auto que lo admite tiene los mismos efectos que hubiera generado una sentencia absolutoria […]”.
Ahora, para la Sala hay identidad de objeto, causa y partes de la presente acción, frente a la demanda desistida, pues se encuentra probado que las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el núm. 2012-00076 y las de la demanda desistida, radicada bajo el núm. 2012-00043 son las mismas-, esto es, la declaratoria de nulidad del acto administrativo expedido por el Departamento el 27 de octubre de 2011 y el restablecimiento del derecho, consistente en la indemnización por los perjuicios materiales causados con la negativa de las estampillas para el consumo del aperitivo saborizadas marca GRAN CHORROVENTIAO.
De los hechos descritos en la demanda de la referencia se desprende que la motivación del actor consiste en que mediante el acto administrativo expedido por el Departamento el 27 de octubre de 2011, se negó la autorización de las estampillas para el consumo en el Departamento y las tornaguías para la venta a otros departamentos del producto denominado APERITIVO SABORIZADO marca GRAN CHORROVENTIAO, cuya causa es Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 idéntica a la expuesta en la demanda desistida con radicado núm. 2012- 00043.
En cuanto a las partes de la acción de nulidad y restablecimiento radicada bajo el núm. 2012-00076, la Sala precisa que el demandante es el señor DAGOBERTO MORENO ZULUAGA, en nombre propio, como representante legal del establecimiento comercial de su propiedad BODEGAS SAN SEBAS, y el demandado el Departamento. De igual manera, se tiene que la demanda desistida fue presentada por el señor DAGOBERTO MORENO ZULUAGA contra el Departamento, circunstancia acreditada con la demanda, el acta individual de reparto de la misma, el informe al despacho realizado por el Secretario General del Tribunal el 16 de febrero de 2012, el Auto del Tribunal que avocó conocimiento de la demanda y el Auto que aceptó el desistimiento de la misma.
El hecho de que en una demanda el actor actúe en nombre propio y en otra (la desistida) como representante legal de un establecimiento de comercio de su propiedad (BODEGAS SAN SEBAS), no hace que deba considerarse que se trata de personas diferentes, se trata de un mismo interés jurídico, que está ligado al aperitivo saborizado, que se pretende comercializar en un establecimiento de comercio de su propiedad, en el departamento de Córdoba.
Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Por todo lo anterior, la Sala considera que en el caso sub examine concurren todos los elementos para que se configure la excepción de cosa juzgada, en atención a que se probó la identidad de objeto, causa y partes con la acción desistida.
Sobre este particular, esta Sección26 se pronunció así: “[…] Esta Sección27 ha señalado que el concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales, hace referencia a las características de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de las cuales los fallos ejecutoriados están dotadas; es decir, cuando las decisiones de los funcionarios judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa que luego de ciertos trámites, pasan a ser imperativas, son susceptibles de cumplirse coercitivamente y no pueden ser modificadas por una decisión posterior, salvo las excepciones expresamente reguladas por la ley en tal sentido […] De acuerdo con el artículo 303 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201228, aplicable en virtud del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia ejecutoriada proferida en un proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior, y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes […]”.
(Destacado fuera de texto) En ese orden de ideas, al estar debidamente ejecutoriada la decisión que aceptó el desistimiento de la demanda radicada bajo el núm.2012-00043, la Sala considera que sobre las pretensiones de la demanda con radicado 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de octubre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 25000-23-24-000-2007-00459-02. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001 03 24 000 2012 00165 00 28 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.
Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 núm. 2012-00076 operó la cosa juzgada prevista en el artículo 30329 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201230, aplicable en virtud del artículo 26731 del CCA, en atención a que, se reitera, las dos acciones de nulidad y restablecimiento en cita versan sobre el mismo objeto, se fundan en la misma causa y entre ambas hay identidad jurídica de partes.
En conclusión, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar probada la excepción de cosa juzgada e inhibirse para conocer de fondo la acción de nulidad y restablecimiento identificada con radicado núm. 2012-00076. Ahora, en cuanto a la condena en costas la Sala considera que de conformidad con el artículo 171 del CCA y atendiendo la conducta asumida por las partes no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, razón por la cual no hay lugar a ello. 29 “[…]
ARTÍCULO 303. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.
En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión […]”. 30 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 31 “ARTICULO 267.
ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.” Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 21 de noviembre de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Número único de radicación: 23001 23 31 000 2012 00076 01 Actor: DAGOBERTO MORENO ZULUAGA Calle 12 No. 7 - 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.