11001031500020220166101 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01661-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01661-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, contra la sentencia del 20 de abril de 2022, dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que declaró improcedente de la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La UGPP, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra la referida autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRINCIPALES Primero. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ y el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, al ordenar acrecer la pensión de sobrevivientes del 50% al 80% a favor de las señoras RUTH MARIA MOSQUERA SANCHEZ, RUBYS SANCHEZ PALACIOS y ROSALBA MOSQUERA PALOMINO en calidad de Cónyuge y compañeras permanentes respectivamente desde el 24 de diciembre de 2015, desconociendo el orden en que procede el acrecimiento pensional de cara a lo reglado en el decreto 1889 de 1994 artículo 8°.

Segundo. Consecuentemente: a. Se DEJE sin efectos parcialmente las sentencias del 27 de agosto de 2020 y 27 de agosto de 2021 proferidas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ y el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, dentro del proceso contencioso administrativo No. 11001318700320200008400, únicamente en lo que respecta a la orden acrecimiento pensional a favor de la Cónyuge y compañeras permanentes, por Radicado: 11001-03-15-000-2022-01661-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 la vía de hecho en que incurrieron los estrados judiciales al desconocer el decreto 1889 de 1994 artículo 8° en lo que respecta al orden en el que procede el acrecimiento pensional. b. ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ que modifique la sentencia ajustando la misma a Derecho.

SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. AMPARAR de manera TRANSITORIA los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ y el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, al ordenar acrecer la pensión de sobrevivientes del 50% al 80% a favor de las señoras RUBYS SANCHEZ PALACIOS, ROSALBA MOSQUERA PALOMINO y RUTH MARIA MOSQUERA SANCHEZ en calidad de Cónyuge y compañeras permanentes respectivamente desde el 24 de diciembre de 2015, desconociendo el orden en que procede el acrecimiento pensional de cara a lo reglado en el decreto 1889 de 1994 artículo 8°, generando dobles pagos con los que se causa un grave detrimento al sistema pensional.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, SUSPENDER PARCIALMENTE el cumplimiento de las sentencias del 27 de agosto de 2020 y 27 de agosto de 2021 dictadas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ y el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, dentro del proceso Contencioso administrativo N°11001318700320200008400, únicamente en lo que respecta a la orden acrecimiento pensional a favor de la Cónyuge y compañeras permanentes, por la vía de hecho en que incurrieron los estrados judiciales al desconocer el decreto 1889 de 1994 artículo 8° en lo que tiene que ver a con el orden en el que procede el acrecimiento pensional, lo anterior para evitar la configuración de un perjuicio irremediable al Erario, por los dobles pagos generados con dicho acrecimiento, mientras se resuelve la actuación judicial que esa H. Corporación determine debemos iniciar para controvertir la legalidad de las órdenes impartidas.” 2.

Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: Mediante Resolución núm. 16373 del 9 de septiembre de 1997, la extinta CAJANAL reconoció pensión gracia al señor Óscar Joel Rengifo Aluma (q.e.p.d.) la cual se reliquidó mediante resolución núm. 22885 del 28 de mayo de 2008. Con ocasión al fallecimiento del pensionado, la UGPP a través de resolución núm. UGM 040061 de 26 de marzo de 2012 reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobreviviente a favor de sus hijas Ruby Yineth Rengifo Sánchez (10%) y Ruby Natalia Rengifo Sánchez (10%), negó el reconocimiento de la referida prestación respecto de sus hijas Rosa Yerley Rengifo y María Arelis Rengifo Mosquera, y dejó en suspenso el reconocimiento respecto del 10 % de Sandra Caterine Rengifo Mosquera, 10 % de Radicado: 11001-03-15-000-2022-01661-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 Katty Yineth Rengifo Mosquera y 10 % de Leyser Rengifo Murillo en calidad de hijos y el 50 % de las señoras Rubys Sánchez Palacios, Rosalba Mosquera Palomino y Ruth María Mosquera Sánchez, en calidad de compañeras permanentes o cónyuges, por encontrarse pleito pendiente ante la jurisdicción. Dicho acto administrativo fue confirmado a través de las resoluciones núm.RDP 7554 del 25 de febrero, RDP 019362 del 15 de mayo y RDP 026588 del 30 de junio, todas de 2015, en cuanto al reconocimiento de las compañeras y cónyuges del señor Rengifo Aluma (q.e.p.d.).

La señora Rosalba Mosquera Palomino, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la UGPP, con el fin de cuestionar la legalidad de los referidos actos administrativos y, en consecuencia, para que se le reconociera como beneficiaria de la sustitución pensional pretendida en calidad de compañera permanente del causante.

En primera instancia conoció del proceso el Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó que, en sentencia del 27 de agosto de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó: “PRIMERO: DECLARESE no probada las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción, tal como se indicó en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad resolución N" RDP 007554 del 25 de febrero de 2015, resolución RDP 019362 del 15 de mayo de 2015 y la resolución RDP 026588 del 30 de junio de 2015, por las razones expuestas.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “U.G.P.P.”, reconocer, liquidar y pagar con carácter vitalicio la pensión vitalicia de sobreviviente con ocasión al fallecimiento del señor OSCAR JOEL RENGIFO ALUMA (q.e.p.d.), a favor de la señora RUTH MARIA MOSQUERA, en calidad de cónyuge, identificada con cédula de ciudadanía número 26.258.496 de Quibdó, ROSALBA MOSQUERA PALOMINO, en calidad de compañera permanente, identificada con cédula de ciudadanía número 54.251.222 de Quibdó, y RUBYS SANCHEZ PALACIOS, en calidad de compañera permanente, identificada con cédula de ciudadanía número 1.099.543.512 de Cimitarra, de la siguiente manera: Se le pagara en un porcentaje del 50% de la pensión desde el día siguiente al fallecimiento del causante ocurrida el once (11) de enero de 2011.

A partir del 24 de diciembre de 2015 fecha en que el señor LEYSER RENGIFO MURILLO, último de los hijos del señor OSCAR JOEL RENGIFO ALUMA (q.e.p.d.) mediante los cuales se había suspendido el 30% de la sustitución pensional cumplió los 25 años de edad y por ende perdió la calidad de beneficiario de esa prestación social; dicho porcentaje acrecerá a las señoras RUTH MARIA MOSQUERA, en calidad de conyugue, RUBYS SANCHEZ PALACIOS y ROSALBA MOSQUERA PALOMINO, en calidad de compañeras, obteniendo el 80% de la sustitución pensiona!, en porcentajes iguales para cada una.

La pensión de sobrevivientes que se reconoce tendrá los reajustes de ley. Asimismo, al monto de la condena que resulte se aplicarán los ajustes de valor mes por mes, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., acudiendo para ello a la siguiente fórmula: Radicado: 11001-03-15-000-2022-01661-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante desde la fecha de fallecimiento de la causante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional comenzando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada una de ellas. Los intereses se reconocerán en los términos previstos en el artículo 195 del C.P.A.C.A, igualmente a la sentencia se le dará cumplimiento en los términos del artículo 192 ibidem.

CUARTO: Niéguese las demás suplicas de la demanda.” Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Chocó en sentencia del 27 de agosto de 2021. De lo aportado al expediente la Sala destaca que la pensión de sobreviviente del señor Óscar Joel Rengifo Aluma fue reconocida de la siguiente manera: Sobreviviente Parentesco con el causante Acto administrativo de reconocimiento Porcentaje Edad al momento del fallecimiento Ruby Yineth Rengifo Sánchez Hija Resolución núm. UGM 040061 de 26 de marzo de 2012 10 % 5 años Ruby Natalia Rengifo Sánchez Hija Resolución núm. UGM 040061 de 26 de marzo de 2012 10% 3 años Leyser Rengifo Murillo Hijo Resolución núm. UGM 040061 de 26 de marzo de 2012 dejó en suspenso el reconocimiento hasta acreditar condiciones académicas. 10 % 36 años al momento de la demanda Kathy Yineth Rengifo Mosquera Hija Resolución núm. UGM 040061 de 26 de marzo de 2012 dejó en suspenso el reconocimiento hasta acreditar condiciones académicas. 10 % 29 años al momento de la demanda Sandra Caterine Rengifo Mosquera Hija Resolución núm. UGM 040061 de 26 de marzo de 2012 dejó en suspenso el reconocimiento hasta acreditar condiciones académicas. 10 % 30 años al momento de la demanda Ruth María Mosquera cónyuge Sentencia 27 de agosto de 2020 que ordenó acrecer del 50% de la cónyuge y compañeras permanentes el 30% que estaba suspendido en razón a que los hijos mayores de 18 16.6% Después de acrecimiento 26.66% Radicado: 11001-03-15-000-2022-01661-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 años al momento de la demanda ya eran mayores de 25 y no acreditaron escolaridad. Rubys Sánchez Palacios Compañera permanente Sentencia 27 de agosto de 2020 que ordenó acrecer del 50% de la cónyuge y compañeras permanentes el 30% que estaba suspendido en razón a que los hijos mayores de 18 años al momento de la demanda ya eran mayores de 25 y no acreditaron escolaridad. 16.6% Después de acrecimiento 26.66% Rosalba Mosquera Palomino Compañera permanente Sentencia 27 de agosto de 2020 que ordenó acrecer del 50% de la cónyuge y compañeras permanentes el 30% que estaba suspendido en razón a que los hijos mayores de 18 años al momento de la demanda ya eran mayores de 25 y no acreditaron escolaridad. 16.6% Después de acrecimiento 26.66% El causante al momento de fallecer tenía 7 hijos, 2 menores de edad, 2 mayores de 25 años y 3 mayores de 18 años pero menores de 25 años. 3.

Argumentos de la tutela La demandante aseguró que la decisión cuestionada fue el resultado de abuso del derecho, pues, a su juicio, la orden dada no se puede cumplir porque se pagaría más del 100 % de la pensión, más exactamente el 130 % de la prestación, al acrecer los porcentajes reconocidos a la cónyuge y las compañeras permanentes del causante, lo que haría que se estuviera en presencia de la figura de pagos dobles.

Señaló que se incurrió en defecto fáctico pues, a su juicio, las autoridades judiciales demandadas no valoraron y decretaron adecuadamente las pruebas, ya que conocían de la existencia de otros beneficiarios y no respetaron esto al momento de decidir, teniendo en cuenta los porcentajes reconocidos con anterioridad los cuales ya habían sido incluidos en nómina.

Adujo que en la providencia reprochada se configuró defecto sustantivo y violación directa de la constitución porque se vulneró el principio de legalidad al desconocer lo contemplado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 sobre el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y el artículo 8 del Decreto 1889 de 1994 sobre el acrecimiento pensional.

Que, además, conforme al artículo 128 de la Constitución nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Finalmente, dijo que resultaba lógico que se tuviera en cuenta que ya existían dos Radicado: 11001-03-15-000-2022-01661-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 beneficiarias en calidad de hijas incluidas en nómina sobre las que debían considerar el 30 % que estuvo en suspenso, por ser del mismo orden de aquellos a quienes en su momento les fue dejado en suspenso el derecho. 4.

Oposiciones El Tribunal Administrativo del Chocó y el Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó guardaron silencio. 5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante fallo del 20 de abril de 2022, declaró improcedente la acción de tutela formulada por la UGPP por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, dado que no ha ejercido el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, razón por la que consideró que la actora contaba con otro medio de defensa judicial. 6.

Impugnación La demandante impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e indicó que el fallo de tutela de primera instancia desconoció que, si bien es cierto que contra las providencias controvertidas procede el recurso extraordinario de revisión, también lo es que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la afectación al erario.

Adujo que el fallo de tutela de primera instancia omitió que existe un perjuicio irremediable en este caso, que le permite hacer uso de la acción de tutela como mecanismo de uso impostergable ante el riesgo inminente de perdida de recursos públicos. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra Radicado: 11001-03-15-000-2022-01661-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Del requisito de subsidiariedad en el caso concreto La UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia del 27 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que ordenó reliquidar la pensión de sobreviviente reclamada por la señora Rosalba Mosquera Palomino. De entrada, la Sala advierte que, tal como lo indicó el a-quo, la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 20034 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”, en los siguientes términos: “Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 4 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01661-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8 La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” (Se destaca) Dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero5. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.

(…)”. Por lo tanto, resulta claro que las acciones de tutela promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad.

Así lo indicó la Corte: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 5 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo.

Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que la UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció pensión de sobreviviente a la señora Mosquera Palomino. Ahora, en lo que tiene que ver con el abuso del derecho alegado por la UGPP, conviene decir que la Corte Constitucional6 ha determinado que, de manera excepcional, la acción de tutela podría resultar procedente, siempre que se esté ante un abuso palmario del derecho, que, se comprueba con el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) la necesidad de verificar que se trata de una “vinculación precaria” y (ii) que se trata de un “incremento excesivo de la mesada pensional”.

Respecto de la vinculación precaria, la Corte ha señalado que se entiende como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo y que, por lo tanto, el elemento que define la precariedad del vínculo es la fugacidad. Por su parte, para entender la noción de incremento excesivo, en sentencia SU-631 de 2017 se establecieron algunos criterios indicativos del aumento pensional grave que termina en un abuso del derecho, tales como: (i) incrementos pensionales ilegítimos que resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente desfinanciarían al sistema pensional;

(ii) falta de correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral del beneficiario, que permita suponer que el incremento que favoreció al interesado es excesivo; y (iii) que la conducta de quien busca el beneficio pensional esté dirigida a buscar en forma evidente, inconfundible y a ultranza una ventaja irrazonable o un incremento monetario significativo en comparación con otros afiliados sin arreglo a la normativa vigente.

Estas dos condiciones (vinculación precaria e incremento excesivo) deben estar plenamente acreditadas para concluir que existe un abuso del derecho. En efecto, la propia Corte Constitucional, en sentencia T-212 de 2018, explicó que es necesario hacer un análisis conjunto de las condiciones que permiten advertir la existencia de un abuso del derecho, pues “la verificación de uno solo de estos criterios indicativos por sí sola no es suficiente para concluir sobre un abuso del derecho de las características anotadas y es necesaria la evaluación del conjunto de circunstancias presentes en cada caso”. 6 Ver sentencias SU-631 de 2017 y SU-115 de 2018.

Esa razón es suficiente para concluir que no se cumple una de las condiciones fijadas por la Corte Constitucional y, por lo tanto, la Sala se releva de analizar si existe o no un incremento de la mesada pensional, habida cuenta de que, en los términos de la jurisprudencia citada, deben estar acreditadas las dos condiciones para concluir que existe un abuso del derecho que haga procedente la acción de tutela.

Adicional a lo anterior, la Sala precisa que la urgencia que reclama la actora se encuentra desvirtuada por el hecho de que la sentencia cuestionada fue proferida el 27 de agosto de 2021, notificada el 1º de septiembre de 2021 y solo 6 meses y 12 días después, esto es, 14 de marzo de 2022, la entidad demandante ejerció la presente acción de tutela, lo que permite descartar la urgencia alegada por la actora, pues en el presente caso tampoco se cumple con el requisito de inmediatez.

De acuerdo con lo anterior, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia del 20 de abril de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO