Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 05001-23-31-000-2011-00696-02 (52696) Demandante: Comercializadora Shoes Sport S.A. en liquidación Demandados: Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Salvamento parcial y aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Difiero del sentido de la decisión mayoritaria en dos aspectos: 1.

La afectación padecida por la parte actora no corresponde a una pérdida de oportunidad sino a un lucro cesante (lo que repercutía en el monto indemnizable); 2. El periodo indemnizable debió ser superior. También aclaro mi voto en relación con otros dos aspectos del fallo, el cual, a mi juicio, incurre en imprecisiones conceptuales sobre 3. uno de los presupuestos del daño especial y 4. la noción de daño antjurídico.

Razones del salvamento parcial de voto En relación con el primer punto, considero que las ganancias que dejó de percibir la empresa demandante configuran un lucro cesante, pues se trata de sumas de dinero que, aunque podrían no ser idénticas en el tiempo (por distintos factores propios o asociados a la comercialización de productos), sí se percibían de manera cierta y constante cuando sobrevino la imposición de una medida por parte de la DIAN que impidió el desarrollo del objeto social.

La sobrevenida imposibilidad de ejecutar actividades empresariales no configuraba, en mi opinión, frustración de una expectativa de percibir determinadas ganancias (como si la empresa apenas se estuviera preparando para incursionar en el mercado, o estuviera próxima a poner en marcha una nueva línea de negocios conexos o complementarios, etc.), sino la afectación concreta e intempestiva de una actividad económica a la que la sociedad ya estaba dedicada y que le producía unas ganancias (aunque variables), lo cual configura los presupuestos del lucro cesante y no los de una afectación por pérdida de oportunidad.

El concepto de pérdida de oportunidad es aún discutido en la jurisprudencia, aunque pareciera haber acuerdo en que, contrario a lo sostenido por la sentencia, no se trata, en todo caso, de un tipo de perjuicio. ___________________________________________________________________________________________ 2 de 2 En línea con lo anterior, bajo el entendido de que la decisión de disollver la sociedad fue consecuencia directa y exclusiva de la medida ordenada por la DIAN, considero que la sentencia revictimiza a la empresa demandante al limitar el periodo de la indemnización hasta el momento en el que la unidad de negocios fue disuelta.

Este último acto jurídico, aunque en verdad fue una decisión tomada por los socios, no resultó de una determinación espontánea y voluntaria de ellos, sino que fue una consecuencia, por lo demás previsible, de la medida restrictiva que le impuso la DIAN a la empresa. En esas condiciones, el lucro cesante se debería liquidar desde el momento en que la medida cautelar se materializó, hasta un plazo razonable de, por lo menos, 6 meses contados una vez que se tomó la decisión de no continuar ejecutando el objeto social.

Motivos de la aclaración de voto La sentencia da a entender que el carácter “particular” del daño especial, está referido a que debe ser soportado “exclusivamente” por una persona. Considero incorrecta esa delimitación, pues el rompimiento en el equilibrio de las cargas públicas, que subyace a la noción de daño especial, puede ser experimentado por un grupo más o menos determinado de individuos, sin que ello implique que el daño se generalice (pase a ser una carga que soportan todos los asociados por igual) y pierda su condición de indemnizable.

Por último, la sentencia incurre en una imprecisión conceptual, cuando entiende que el daño antijurídico es aquel que reúne las condiciones de particular y anormal/grave. Como lo he sostenido en otras aclaraciones de voto, esas características son definitorias únicamente del daño especial. Por supuesto que pueden existir afectaciones que, aunque no cumplan con esas características, deben ser reparadas en la medida en que los afectados no se encuentren en la obligación jurídica de soportarlas.

El deber legal de tener que soportar, o no, un determinado daño, se muestra, entonces, como una construcción que engloba y explica, con mejor precisión, la antijuridicidad del daño en materia de responsabilidad extracontractual del Estado. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado