Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-2018) Demandante: Giovanny Morón Oñate Demandado: ESE Cxayuce Jxut Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, quienes actúan por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), el señor Giovanny Morón Oñate, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio del 11 de junio de 2 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate 2014, expedido por la gerente de la ESE CXAYUCE JXUT, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la sanción moratoria.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la demandada a reconocer y pagar las prestaciones que percibían los demás empleados de planta de la entidad, debidamente indexadas teniendo en cuenta para ello el valor pactado en los contratos, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, horas extras diurnas, nocturnas, festivas y dominicales y los recargos nocturnos, dominicales y festivos; ii) reconocer indemnizaciones por mora en el pago de las cesantías y por haber sido despedido unilateralmente y sin justa causa; iii) cancelar a su favor el valor de la cuota parte que la ESE dejó de trasladar al régimen de seguridad social en salud, pensión, riesgos laborales y los aportes a la parafiscalidad; iv) otorgar los subsidios y derechos recreacionales por el no pago de los aportes a caja de compensación familiar; v) pagar un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria, como consecuencia del no pago de todas las prestaciones sociales a tiempo; vi) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y vii) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 1º de julio de 2011, el señor Giovanny Morón Oñate se vinculó a la ESE CXAYUCE JXUT a través de contrato de prestación de servicios para desempeñar funciones como médico general. ii) La vinculación se prorrogó a través de contratos de prestación de servicios hasta el 30 de junio de 2012, por lo que continuó ejerciendo las referidas funciones. 3 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate iii) Durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios asumió el pago de la seguridad social en salud y pensión y los riesgos laborales en un 100%. iv) Los referidos contratos encubrieron una verdadera relación laboral, puesto que la prestación personal del servicio fue objeto de subordinación, ya que debía cumplir los horarios impuestos para la atención directa de los usuarios y recibir órdenes y directrices de sus superiores. v) El 30 de octubre de 2013, mediante derecho de petición solicitó a la ESE el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiera lugar por el tiempo «laborado» entre el 1º de julio de 2011 y el 30 de junio de 2012. vi) El 11 de junio de 2014, la ESE CXAYUCE JXUT dio respuesta nugatoria frente a las prestaciones solicitadas con el argumento de que la vinculación se dio como contratista y no como empleado de la institución. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 25, 53 121, 122 y 124 de la Constitución Política; 1 del Decreto 1160 de 1947; 11 del Decreto 3135 de 1968; 43 al 49 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 58 del Decreto 1042 de 1978; 8, 24 y 32 del Decreto 1045 de 1978; 40 del Decreto 1048 de 1978; 26 de la Ley 10 de 1990; 32 de la Ley 80 de 1993; 194 al 197 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 244 de 1995; 48 de la Ley 734 de 2002; 7 de la Ley 1233 de 2008; y 59 y 103 de la Ley 1438 de 2011.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El acto administrativo demandado fue expedido con desviación de poder y falsa motivación, toda vez que desconoció el principio de primacía de la realidad 4 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en tanto se encuentra acreditada la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación. ii) La conducta desplegada por la ESE CXAYUCE JXUT fue orientada a sustraerse de la obligación legal de índole laboral respecto del demandante, quien fuera su trabajador dependiente y subordinado, contratado para ejercer actividades médicas que requerían su permanencia en el sitio de trabajo en el horario determinado por su jefe inmediato. iii) Las funciones realizadas son inherentes al objeto misional de la ESE demandada. 1.2.

Contestación de la demanda ESE CXAYUCE JXUT El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) La ESE suscribió contratos de prestación de servicios con el señor Morón Oñate ante la insuficiencia de personal de planta para cumplir la misión de la entidad. ii) En este caso se desvirtúa la existencia de un vínculo laboral, toda vez que los servicios prestados por el contratista se desarrollaron a través de turnos y horarios mediante agendas acordadas cada mes, lo que era indispensable para ejercer la supervisión del objeto contratado. iii) La vigilancia y coordinación de las actividades contratadas es un deber de la administración pública, no un indicio de subordinación en la relación contractual. 1 Folios 272 al 279. 5 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate iv) El demandante en su desempeño como profesional de la salud, en nombre de una institución estatal, tenía la obligación de amoldar sus comportamientos a los mandatos del ordenamiento jurídico atendiendo a la relación especial de sujeción que los unía. No obstante, pese a la prohibición legal, rebasó el límite de horas que establece la Ley 269 de 1996 en la prestación del servicio, el cual solo podía llegar hasta 12 horas diarias sin sobrepasar 66 a la semana, y ahora quiere sacar provecho de su conducta disciplinable y admitir que trabajó tiempo adicional al pactado. v) El médico demandante como profesional de la salud vinculado a través de contratos de prestación de servicios tenía la calidad de servidor público y por ello debió ajustar su conducta a las obligaciones pactadas.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y pago de lo debido. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia escrita proferida el 31 de mayo de 2018,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Del material probatorio aportado y de la lectura del objeto contractual se puede afirmar la configuración de una verdadera relación laboral entre el actor y la ESE, pues estaba sometido a una jornada de trabajo, en la medida en que no solo le era ineludible cumplir con el horario de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 a 4:00 pm, sino que además debía desarrollar turnos de urgencias de 24 horas y/o estar en disponibilidad, incluyendo fines de semana y festivos, para atender cualquier eventualidad que se presentara en el hospital. ii) Las funciones encargadas eran desarrolladas igualmente por los médicos 2 Folios 352 al 367.

Con ponencia del magistrado Naun Mirawal Muñoz Muñoz. 6 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate de planta del hospital, tal como se observa en el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales de la ESE y en las declaraciones de los testigos; además, dicha actividad es connatural al objeto misional de la entidad prestadora de servicios de salud que constituye una función pública a cargo y bajo la vigilancia del Estado. iii) Lo anterior refleja la capacidad dispositiva de la ESE sobre la labor del demandante en la prestación del servicio, lo que desborda el concepto de coordinación en el desarrollo de las actividades contractuales. iv) Así las cosas declaró la nulidad del acto administrativo acusado; ordenó a la ESE pagar las prestaciones sociales dejadas de percibir para el período comprendido entre el 1º de julio de 2011 y el 30 de junio de 2012, tomando como base el valor de lo devengado por un funcionario de planta que ejerza el cargo de médico general y el rembolso del valor de los aportes realizados al sistema de seguridad social en salud y pensión; y negó las pretensiones de sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías, indemnización por haber sido despedido ilegalmente y sin justa causa, y el reconocimiento de horas extras. v) Finalmente, denegó el llamamiento en garantía de La Previsora Compañía de Seguros que solicitó el hospital demandado, al argumentar que la cobertura de la póliza que contrató dicha entidad no cubre valores relacionados con el amparo a contratistas, subcontratistas, independientes o la culpa patronal. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. El demandante El apoderado del señor Giovanny Morón Oñate interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se modifique para ordenar a la ESE CXAYUCE JXUT el reconocimiento y pago de una serie de 3 Folios 369 al 376. 7 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate emolumentos adicionales a los ya reconocidos.

Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) Lo devengado por el señor Morón Oñate en cada uno de los contratos de prestación de servicios que suscribió era superior a lo que perciben los médicos generales nombrados en propiedad en el hospital, es por esto que la decisión de la sentencia de primera instancia de tomar como base para liquidar las prestaciones sociales reconocidas el valor de lo devengado por un funcionario de planta que ejerza el cargo de médico general desconoce todos los precedentes del Consejo de Estado que siempre han expresado que se condena a reconocer y pagar a favor del actor, a título de reparación del daño, las prestaciones sociales tomando como base los valores pactados en cada uno de los encargos. ii) En ese orden, el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del a quo debe modificarse, pues en Colombia nadie puede ser liquidado por un valor diferente al que realmente devengó; luego se debió ordenar que se liquidaran las prestaciones sociales con base en lo que realmente percibió en los contratos de prestación de servicios. iii) El Tribunal no explicó las razones fácticas y jurídicas por las cuales se negó a reconocer la indemnización por los aportes a la parafiscalidad y a la Caja de Compensación que se solicitó en la demanda, lo que vulnera el derecho al debido proceso. iv) En el plenario existen pruebas suficientes que acreditan el trabajo adicional o suplementario realizado por el accionante y que fue autorizado por la ESE CXAYUCE JXUT, de las cuales, al realizar un simple ejercicio matemático, se puede establecer con claridad que al señor Morón Oñate se le adeudan 1.611 horas extras. 1.4.2.

La demandada 8 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate La ESE CXAYUCE JXUT, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación en contra la sentencia de primera instancia y solicitó fuera revocada, bajo las siguientes consideraciones:4 i) La sentencia recurrida toma como verdaderas las aseveraciones de algunos de los testigos del demandante que afirmaron que este tenía jefes inmediatos en ocasión del desempeño de sus actividades como médico general, circunstancia que se está confundiendo con el hecho de que el contratista presentaba ante el doctor Sandro León Pino, subgerente científico de la ESE, sus cuadros de turnos y dicho funcionario los admitía en cumplimiento de su función, ya que fungía como supervisor del contrato. ii) Los contratos de prestación de servicios se manejan por agendas acordadas para cada mes con el fin de prestar el servicio estatal de salud por turnos y/o horarios establecidos en esas agendas, por lo tanto, de conformidad con el número de horas de trabajo al mes al contratista se le hacía su liquidación mensual de honorarios. iii) El demandante cuando cumplía el número de horas contratadas al mes tenía plena libertad de seguir prestando horas adicionales, las cuales se le cancelaban de conformidad con las cuentas de cobro que se presentaran.

Ello quiere decir que él en sus horas libres, o que no estaban contratadas, voluntariamente se comprometía con la ESE a seguir laborando, horas adicionales que, iteró, se le cancelaban como resultado de la comprobación de su ejecución. iv) Resulta claro también que la contratación de profesionales de la salud a través de contratos de prestación de servicios se dio de manera temporal en la entidad, mientras se adecuaba la planta de personal, tan es así que la relación contractual no duró ni siquiera un año. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 4 Folios 247 al 249. 9 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate 1.5.1. El demandante El señor Giovanny Morón Oñate no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.5 1.5.2. La demandada La ESE CXAYUCE JXUT, en el escrito de alegatos, insistió en las consideraciones expuestas en el recurso de apelación sobre la inexistencia de la supuesta relación laboral que reconoció el a quo.6 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer lo siguiente: 1. Si entre el señor Giovanny Morón Oñate y la ESE CXAYUCE JXUT, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente y, de ser así, 5 Folio 409. 6 Folio 407. 7 Folio 409. 10 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate 2.

Si se deben reconocer, además de las prestaciones sociales otorgadas en el fallo de primera instancia, los valores correspondientes a horas extras y al reconocimiento de una «indemnización por aportes a la parafiscalidad y los subsidios y derechos recreacionales», y 3. Si en este caso dichas prestaciones deben liquidarse con base en los honorarios pactados en cada contrato. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los 11 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-8 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización9, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 13 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,10 cuyo 10 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 14 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».11 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».12 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios 11 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 12 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 15 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.13 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 16 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.14 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 17 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,15 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;16 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.17 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad 15 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 16 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 17 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».18 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.19 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 20 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.20 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. 20 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 21 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3. Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante i) El señor Giovanny Morón Oñate tuvo las siguientes vinculaciones con la ESE CXAYUCE JXUT como contratista para prestar labores como médico general: Contratos de prestación de servicios # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 0174 de 2011 (Fl. 2) 01/07/2011 30/09/2011 3 meses El contratista se compromete a prestar sus servicios a CXAYU´CE JXUT ESE realizando actividades como médico general. El contratista se obliga para con la empresa social del Estado CXAYU´CE JXUT a prestar los servicios para la especialidad de médico asistencial realizando las actividades descritas en la cláusula tercera 2 0306 de 2011 (Fl. 5) 01/10/2011 31/12/2011 3 meses 3 0076 de 2012 (Fl. 11) prórroga (Fl.15) 01/01/2012 30/04/2011 4 meses 4 0207 de 2012 (Fl. 17) 01/05/2012 31/05/2012 1 mes 5 0287 de 2012 (Fl. 21) 01/06/2012 30/06/2012 1 mes ii) En los referidos contratos se estipuló el siguiente parágrafo en las cláusulas 22 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate del objeto contractual:

PARÁGRAFO 2 º: DE LA JORNADA DE SERVICIO Y CONTROL DEL CONTRATO: por ser este contrato del orden civil pero con connotación estatal, al contratista se le exige para la prestación de sus servicios realizar las actividades tendientes al desarrollo armónico de la función y fin estatal de la salud, por turnos y horarios mediante agendas acordadas para cada mes; pues en estos eventos el rendimiento se mide en razón al desempeño en el período transcurrido, tornándose indispensable para la ESE, ejercer el control y vigilancia sobre la ejecución del contrato, que para el caso es de coordinación, como deber de la administración pública, y no de subordinación. Ello por razones de eficiencia, eficacia, calidad y continua prestación del servicio público de la salud de manera idónea y oportuna. iii) El 24 de mayo de 2013, el subgerente administrativo y financiero de la ESE CXAYUCE JXUT certificó la suscripción con el demandante de los cinco contratos descritos en la tabla que antecede, los extremos temporales y el valor de cada uno.21 iv) En los folios 26 al 55 y 122 reposan copias de las órdenes de pago y de los comprobantes de egreso mediante los cuales se pagaban las mensualidades correspondientes a la prestación de servicios personales en medicina a favor del señor Morón Oñate entre julio de 2011 y junio de 2012. v) Entre agosto de 2011 y junio de 2012, el subgerente científico de la ESE, doctor Sandro León Pino Jiménez, actuando en calidad de interventor de los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante, rindió informes de interventoría en los que realizó las siguientes precisiones:22 Por lo que verificado el cumplimiento y conforme a lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, autorizo el pago correspondiente al mes de […] por la suma de […] conforme a lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato.

Este valor es lo correspondiente a la prestación de los servicios profesionales correspondientes a 330 horas entre consulta externa y turnos. Para cubrir idealmente las 3 sedes se requieren 10 médicos y actualmente se cuenta con 6 profesionales médicos por lo que se requirió que estos médicos realizaran turnos adicionales y además cubrieran algunos servicios en sus días de compensatorio los cuales se les pagan adicionalmente como lo muestra el siguiente 21 Folio 25 22 Folios 56 al 78. 23 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate cuadro: Salario base por 330 horas Total horas laboradas mes Total horas laboradas salario base Horas a adicionar al salario base Valor hora Valor que se adiciona al salario base Total a pagar a suma de salario base más valor horas adicionales GIOVANI 6600000 388 330 58 20000 1.160.000 7.760.000 vi) En el expediente reposan planillas de turnos médicos de julio, septiembre, octubre y diciembre de 2011 y febrero, mayo y junio de 2012 en los que se incluyó al actor; sin embargo, dichas planillas hacen referencia al lugar de prestación del servicio únicamente.23 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 30 de octubre de 2013, el demandante, a través de apoderado, en ejercicio del derecho de petición solicitó a la ESE CXAYUCE JXUT fuera expedido un acto administrativo en el cual se declarara que entre esa institución y aquel existió una relación laboral entre el 1º de julio de 2011 y el 30 de junio de 2012; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.24 ii) El 11 de junio de 2014, mediante el Oficio G-110-303, la gerente de la ESE CXAYUCE JXUT despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:25 Médico Geovanny Morón Oñate, déjeme observarle que usted en su desempeño como profesional de la salud y más aún cuando lo estaba haciendo en nombre de una institución estatal como es toda empresa social del Estado; tenía la obligación de amoldar sus comportamientos a los mandatos del ordenamiento jurídico, atendiendo a la relación especial de sujeción que le unía con el Estado; y según lo por usted mismo demostrado y que además figuran los archivos de la ESE CXAYUCE JXUT, como prueba de violación o de infringir la norma; usted sobrepasó el límite de horas que establece la ley 269 de 1996, en la prestación de tal servicio, el cual solo podía llegar hasta 12 horas diarias sin sobrepasar las 66 a la semana, cuando tales vinculaciones tengan por objeto la 23 Folios 87 al 93. 24 Folios 112 al 116. 25 Folios 119 al 121. 24 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate prestación directa de funciones asistenciales de salud, en entidades prestadoras de este servicio.

Concluyendo hasta aquí distinguido médico, usted por haber infringido la norma sería objeto de investigación disciplinaria ya que ningún servidor público entra a ejercer su cargo, sin tener el más mínimo conocimiento del entorno de sus deberes funcionales, por el contrario, tiene el inexcusable deber de adquirir el conocimiento para cumplir a cabalidad con el ejercicio del mismo; ello acorde con lo preceptuado por el segundo inciso del artículo 95 de la Carta Política, en el que se establece que toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes y usted al parecer actúo con dolo y ahora quiere sacar provecho de su propia conducta disciplinable agotada en periodo (sic) de la anterior gerencia, para, haciendo uso de su propia culpa sacar provecho para sí. Cabe recordarle aquí médico Morón, que como profesional de la salud, vinculado así sea a través de contrato de prestación de servicios, a la ESE CXAYUCE JXUT, usted tenía CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO; ello de conformidad a lo establecido en el artículo 366 de la Constitución Política, y en concordancia con los artículos 52 y 53 de la Ley 734 de 2002. aún es sujeto disciplinable, ante la Procuraduría General de la Nación y el competente ente de control de la Ética Médica. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso i) El 14 de septiembre de 2016, rindieron testimonio los señores Luz Aleida Ul Quiguanás, Adaly Yijander Zambrano Moreno, y David Alberto Vizcaino Zarco, solicitados por el demandante y los señores Sandro León Pino Jiménez y Pedro Pablo González Manrique, por la ESE demandada.26 Las declaraciones de los señores Luz Aleida Ul Quiguanás, Adaly Yijander Zambrano Moreno, y David Alberto Vizcaino Zarco, en calidad de contratistas y empleados de la ESE, respectivamente, fueron claras al indicar que el demandante debía prestar sus servicios en el sitio donde determinara la entidad, esto es, en una de las tres sedes de la ESE CXAYUCE JXUT ubicadas en los corregimientos de Tacueyó, Jambaló y Toribío; asimismo, fueron contestes al describir el cumplimiento de horarios y/o turnos de labor (en consulta externa de 7 am a 12 m y de 1 a 4 pm, y en urgencias y hospitalización turnos de 24 horas); la similitud de funciones desempeñadas con los empleados de planta de la entidad en calidad de médicos generales; que tenía un jefe inmediato que era el subdirector técnico del hospital, doctor Sandro León Pino; que la prestación del servicio debía darse con elementos suministrados por la ESE y que trabajaban horas adicionales a las pactadas en los contratos las cuales eran pagadas. 26 Folios 310 al 311 y cd. 25 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate Por su parte los señores Sandro León Pino Jiménez y Pedro Pablo González Manrique establecieron que el demandante estaba sometido a lo pactado en los contratos de prestación de servicios únicamente; que de estos se desprende que las actividades a realizar para garantizar el servicio fundamental de salud eran cubiertas por turnos y horarios, mediante agendas acordadas con los galenos cada mes; que no recibía órdenes de nadie, pues en el caso de los contratistas se surtía una labor de supervisión propia de los contratos del Estado; y que en la ESE se acudió a la figura de la contratación porque no se contaba con la planta de personal suficiente para suplir los requerimientos del servicio de salud. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Contra la sentencia del 31 de mayo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se formularon los recursos de apelación objeto de análisis para controvertir, por una parte, la decisión de declarar una relación laboral encubierta o subyacente entre el demandante y la ESE CXAYUCE JXUT y, por otra parte, para solicitar que se ordene el reconocimiento y pago de las horas extras y otras sumas que deprecó el señor Morón Oñate.

Así las cosas, para resolver la alzada se deben resolver los siguientes interrogantes. 2.4.1. ¿Existió entre el señor Giovanny Morón Oñate y la ESE CXAYUCE JXUT una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que el demandante estuvo vinculado por un año con la entidad demandada, desarrollando un objeto similar en cada contrato y que la relación que los unió 26 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio En primer lugar, el demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 5 contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. En segundo lugar, si bien los objetos de cada vinculación fueron para prestar servicios en el área de la salud como médico general, se puede sintetizar que la actividad desarrollada por el señor Morón Oñate se prestó en diferentes áreas del hospital a saber: i) consulta externa; ii) urgencias; iii); hospitalización; y iv) morgue.

Asimismo, las funciones detalladas en el objeto contractual obrantes en los contratos de prestación de servicios y la cláusula de expresa prohibición de ceder el contrato dejan ver la vocación personalísima de las actividades que el demandante debía desplegar. 2.4.1.2. Subordinación continuada Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre otras, las siguientes: i) El lugar de trabajo.

En el presente asunto el demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la ESE CXAYUCE JXUT, lo cual incluye las sedes ubicadas en Tacueyó, Jumbaló y Toribío. ii) El horario de labores. De los contratos de prestación de servicios se desprende que el demandante debía prestar el servicio de salud contratado por turnos y horarios mediante agendas acordadas para cada mes; y de las 27 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate declaraciones recaudadas en el proceso se tiene que ante dicha programación se sometía al cumplimiento de horario, el cual estaba establecido, para consulta externa, entre las 7:00 am y las 12:00 m y entre la 1:00 pm y las 4:00 pm, y para urgencias y hospitalización, turnos de 24 horas que comenzaban a las 7:00 am y terminaban a la misma hora al día siguiente.

Aunque las declaraciones recaudadas en el proceso no fueron coincidentes en cuanto al cumplimiento del referido horario, concuerdan con el hecho de que los contratos establecieron que la prestación del servicio debía atender a un sistema de turnos o agendas impuesto, del que se deduce se deriva la existencia de un horario prácticamente inmodificable en atención a la característica esencial del servicio de salud prestado en la institución demandada. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Según se desprende de la lectura de las obligaciones contractuales y de las demás pruebas obrantes en el plenario las tareas desarrolladas por los médicos generales, aunque en principio eran elaboradas de manera autónoma, eran direccionadas y dirigidas por el subdirector científico del hospital, quien además de establecer los turnos o las agendas de servicio, le indicaba al demandante en que área del hospital desempeñarse y autorizaba los procedimientos a impartir a los pacientes.

Dicho funcionario además se encargaba de velar por la prestación efectiva del servicio de salud, por ello designaba al doctor Morón Oñate para continuar prestando servicios una vez terminaba el turno que cubría su contrato y autorizaba y pactaba un valor a las horas prestadas adicionalmente al terminar el mes, según se observa en los informes de interventoría que rindió. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No se puede perder de vista que la misión de la entidad demandada es «[…] la 28 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social», la cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por el accionante como médico general.

Así las cosas, se colige que las labores asignadas al contratista se acompasan con aquellas que debían prestar los funcionarios de planta de la entidad, sin las cuales no puede cubrir la función misional del hospital. La anterior afirmación se sustenta en el manual especifico de funciones de los diferentes empleos que conforman la planta de personal, para el caso particular el denominado profesional de servicio social obligatorio (médico), código 217, grado 01, cuyo propósito es «ejecutar labores profesionales de medicina general, programas de detección temprana y protección y rehabilitación del paciente, investigación y acciones de medicina general».

Además de ello, resultan de relevante importancia los informes de interventoría a los que se ha hecho referencia en este proveído, por medio de los cuales el subdirector científico de la ESE reconoció el pago de unas horas adicionales de labores al demandante, por cuanto de ellos se desprende qué tan importante era la función que aquel desempeñaba, pues en algunos días tuvo que continuar proporcionando sus servicios con el propósito de no afectar la prestación de la asistencia fundamental que se suministra en dicha ESE.

Se hace énfasis en que, en los antecedentes de los contratos, las declaraciones de los testigos y la contestación de la demanda se manifiesta al unísono que el hospital no contaba con la planta de personal suficiente para atender su objeto misional y por ello acudía a la figura del contrato de prestación de servicios. En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la subdirección científica, tales como: el establecimiento de turnos y/o horarios prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución, la 29 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con el objeto misional de la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, hecho que demuestra la existencia de una verdadera subordinación.27 2.4.1.3.

Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico. En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por la referida ESE al demandante con los contratos de prestación de servicios, documentos que constituyen prueba suficiente para probar la contraprestación que se pactó por los servicios prestados como médico general, así como las órdenes de pago, los comprobantes de egreso y los informes de interventoría rendidos por el subdirector científico de la ESE.

Por todo lo anterior, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, se considera que el recurso de apelación interpuesto por la ESE no tiene vocación de prosperidad. 2.4.2. ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento. 27 Sentencia del 4 de marzo de 2021, expediente 81001-23-39-000-2016-00118-01(1717-18), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 30 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate Según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de los contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.4.2.1.

Existencia de una relación laboral continuada Precisa la Sala que, conforme al material probatorio allegado con el expediente, el señor Giovanny Morón Oñate prestó sus servicios profesionales a la ESE en una única y continuada relación laboral, que dio inicio el 1º de julio de 2011 y finalizó el 30 de junio de 2012. Así pues, ante la existencia de una relación laboral entre las partes corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación de su vínculo contractual, esto es, desde el 30 de junio de 2012.

Comoquiera que el 30 de octubre de 2013, el accionante presentó la reclamación administrativa, su solicitud se encuentra dentro del término legalmente establecido para ello, no hay lugar a declarar la prescripción por dicho período y le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esa vinculación, tal como lo dispuso el a quo. 2.4.3.

Ahora, respecto del recurso de apelación impetrado por el demandante se tiene que el reconocimiento de una relación laboral encubierta o subyacente, en estricto sentido, entraña el derecho a que sean otorgadas las prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir mientras desarrolló actividades como contratista. Es por esto que la sentencia de unificación CE-SUJ2 de 25 de agosto de 2016,28 estableció, entre otras subreglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al 28 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 31 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por consiguiente, la consecuencia de probar la existencia de la relación laboral, se itera, es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron al demandante. Empero, el reconocimiento de la aludida relación no implica conferir la condición de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política.

Teniendo en cuenta ello, respecto del reconocimiento de las horas extras, se debe decir, en primer lugar, que al realizar un análisis de las previsiones del Decreto 1042 de 1978 se observa que el literal b) del artículo 36, el trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse, lo cual no se demuestra en el proceso.29 En segundo lugar, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, dentro del expediente no existe prueba de la causación de estas prestaciones, por cuanto ni la afirmación del demandante ni la de los testigos que declararon, son pruebas suficientes que lleven a la conclusión de que prestó el servicio por el tiempo extra señalado.

En efecto, debió demostrar que estuvo laborando para el hospital en los turnos a que hace referencia en su escrito. Si bien es cierto que en el expediente reposan algunas planillas de turnos y el subdirector científico del hospital admitió la 29 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate prestación del servicio adicional al contratado, también lo es que no se tiene certeza del día o período en que fueron prestadas dichas horas adicionales, al paso que tampoco se puede determinar si el trabajo suplementario se dio, por ejemplo, en la jornada diurna o nocturna, o domingo o festivo, ni se cuenta con ningún elemento que permita advertir las condiciones de modo y tiempo en que se desarrollaron presuntamente para poder realizar una liquidación. En ese orden, no podría la Sala con base solo en los hechos narrados por el interesado, sin que medie prueba que acredite su dicho, otorgar el reconocimiento deprecado.

En tercer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, 30 los supuestos fácticos alegados por el demandante con los cuales pretendía demostrar que le asiste el derecho al pago de horas extras, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador la certeza de lo afirmado.

Así las cosas, la decisión denegatoria del Tribunal sobre este punto se encuentra ajustada. Ahora, respecto a la inconformidad del demandante con la decisión del Tribunal de disponer la liquidación de las prestaciones sociales reconocidas ante la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente con base en los salarios devengados por el personal de planta de la entidad demandada se debe precisar que en la demanda el señor Morón Oñate solicitó expresamente que la liquidación fuera realizada con base en los honorarios pactados.

Por ello se modificará la orden dada por el Tribunal en el sentido de indicar que la ESE deberá pagar al señor Giovanny Morón Oñate las prestaciones sociales correspondientes, devengadas por los funcionarios de planta que ejerzan el cargo de médico general, para cuya base de liquidación deberá tener en cuenta el valor de los honorarios pactados en cada contrato, en proporción al período trabajado entre el 1º de julio de 2011 y el 30 de junio de 2012. 30 «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]». 33 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate Sobre la solicitud de reintegro de los dineros pagados por concepto de parafiscalidad, se tiene que, tal como lo afirmó el a quo, no es dable acceder a esta pretensión por cuanto la desnaturalización de la vinculación del demandante a través de contratos de prestación de servicios no implica el reembolso de los dineros que se hubiesen erogado por razón de su celebración, por cuanto esos rubros debían cubrirse para perfeccionar el vínculo contractual, sin los cuales entonces no hubiera nacido a la vida jurídica.

En efecto, las rentas parafiscales, en virtud de su naturaleza «parafiscal» son aportes de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que hubiera conseguido o no un provecho de estos, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».31 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal».

Lo propio ocurre con el reconocimiento de una indemnización por la recreación, pues en el expediente se encuentra probado que el señor Morón Oñate estuvo afiliado a la Caja de Compensación Familiar Comfacauca32 y podía hacer uso de los programas recreativos que esta ofrece, luego tampoco se cumple con la carga de la prueba que indique con claridad cuáles fueron los servicios que dejó de percibir. 2.4.4.¿Resulta procedente la devolución en favor del demandante de los aportes realizados al sistema de la Seguridad Social? 31 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 Formulario de afiliación obrante a folio 151. 34 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate En el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud a favor del demandante no fue objeto de apelación por las partes; sin embargo, desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social conforme pasa a explicarse.

La sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al juez contencioso- administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral encubierta o subyacente, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al sistema de seguridad social en pensiones.

En ese orden, al declararse la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Lo anterior por cuanto, en la referida providencia esta Sala unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la administración a favor de la persona beneficiaria del reconocimiento de una relación laboral encubierta o subyacente, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se itera, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016. 35 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate Así pues, la anterior prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema de pensiones.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Teniendo en cuenta ello, la Sala modificará el numeral segundo de la decisión de instancia para aclarar el sentido de la orden impartida en ese aspecto. Asimismo, se ordenará cotizar únicamente la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista al respectivo fondo de pensiones solo en el porcentaje que le correspondía y por los períodos en los que fue reconocida la relación laboral, por lo que se entenderá revocada la orden que disponía «el rembolso de los aportes realizados por el demandante a salud y pensiones en su debida proporción».

Para ello, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional33 del demandante, dentro de los períodos laborados por órdenes o contratos de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Morón Oñate como contratista y los que se debieron 33 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 36 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

El demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,34 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 37 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso,35 la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que el recurso de apelación fue resuelto desfavorablemente y, en consecuencia, resultó vencida en el proceso. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que al señor Giovanny Morón Oñate, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, primas, entre otras), en el período comprendido entre el 1º de julio de 2011 y el 30 de junio de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Así las cosas, se modificará la decisión de primera instancia para plasmar las precisiones advertidas en las consideraciones.

Con condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 35 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 38 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate F A L L A: Primero.- Modificar el numeral segundo de la sentencia del 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso instaurado por el señor Giovanny Morón Oñate en contra de la ESE CXAYUCE JXUT, el cual quedará de la siguiente manera: SEGUNDO.- En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la ESE CXAYUCE JXUT, reconocer y pagar al señor Giovanny Morón Oñate […], las prestaciones sociales dejadas de percibir, devengadas por los funcionarios de planta que ejerzan el cargo de médico general, por el período comprendido entre el primero (1º) de julio de 2011, hasta el treinta (30) de junio de 2012, debidamente indexadas, para cuya base de liquidación deberá tener en cuenta el valor de los honorarios pactados en cada contrato.

La ESE CXAYUCE JXUT deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1º de julio de 2011 hasta el 30 de junio de 2012, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el valor de los honorarios pactados en cada contrato), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Teniendo en cuenta la anterior modificación, se entiende revocada la orden que disponía «el rembolso de los aportes realizados por el demandante a salud y pensiones en su debida proporción», por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 39 Radicado: 19001-23-33-000-2014-00542-01 (4978-18) Demandante: Giovanny Morón Oñate Tercero.- Condenar en costas a la ESE CXAYUCE JXUT, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Cauca.

En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.