CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2018-02577-01 No. Interno: 2150-2022 Demandante: Raquel Elisa Marroquín Donato Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - FONPRECON Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión de sobrevivientes.
No se aplica la Ley 100 de 1993 de manera retrospectiva. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 5 de agosto de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Raquel Elisa Marroquín Donato, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Solicita se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución No. 0146 de 27 de marzo de 2018, y ii) Resolución No 0273 de 29 de mayo de 2018, por medio de las cuales se negó el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Raquel Elisa Marroquín Donato.
A título de restablecimiento del derecho pretende se declare que el causante Henry Millán González fue asesinado el día 7 de diciembre de 1993; que al momento de su fallecimiento tenía cotizadas más de 300 semanas para pensión por lo que la entidad debía aplicar la condición más beneficiosa para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; y se ordene a la entidad a que reconozca y pague a favor de la demandante una pensión de sobrevivientes en su calidad de compañera permanente de Henry Millán González, a partir de la fecha de fallecimiento, esto es, el 7 de diciembre de 1993.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relata que el señor Henry Millán González, quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía No. 4.961.117, nació el 18 de noviembre de 1951. Que fue asesinado el día 7 de diciembre de 1993, en Florencia - Caquetá. Agrega que al momento de su fallecimiento tenía como compañera permanente a Raquel Elisa Marroquín Donato de cuya unión marital tuvieron tres hijos comunes María Raquel, Henry David y Mario Alberto Millán Marroquín. Asegura que Henry Millán González fue electo representante a la Cámara por el Departamento del Caquetá, durante los periodos 1986-1990 y 1991-1994, cotizando debidamente a pensión. Que le fue revocado el mandato en noviembre de 1991, con ocasión a la instalación de la Asamblea Nacional Constituyente.
Afirma que el último sueldo que percibió como Representante a la Cámara era de $714.667.75 y para ese momento estaba afiliado al FONPRECON. Sostiene que el causante laboró como Intendente del Departamento del Caquetá del 1° de octubre de 1980 al 31 de diciembre de 1981, cotizando a la Caja de Previsión Social. Igualmente fue diputado a la Asamblea Departamental del Caquetá por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1982 y el 19 de junio de 1986, cotizando a la Caja de Previsión Social.
Prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá del 1° de febrero de 1975 al 31 de enero de 1979, en el Centro Cultural Nocturno Juan XXIII en la ciudad de Florencia, cotizando a Cajanal. Señala que FONPRECON expidió la Resolución No. 1629 de 27 de septiembre de 2006, por medio de la cual negó la pensión de sobrevivientes a la demandante Raquel Elisa Marroquín Donato, en su condición de compañera permanente.
Añade que confirmó la negatoria por medio del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2139 de 17 de noviembre de 2006. Concluye que FONPRECON nuevamente negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes mediante los actos administrativos demandados. Y finalmente presentó la demanda el 29 de noviembre de 2018. 1.2. Normas violadas Como normas violadas cita la demandante las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 13, 48 y 53.
Ley 4 de 1992. Decreto 1359 de 1993. Decreto 1293 de 1994. Ley 100 de 1993, los artículos 11, 33, 36, 46, 47, 48, 49, 273, 288 y 289. Aduce que el representante a la cámara Henry Millán González tenía más de 300 semanas cotizadas antes del 1º de abril de 1994, por lo que tiene derecho a la pensión de sobreviviente por muerte, no siendo aplicable lo consagrado en el Decreto 3135 de 1968.
Refiere que la Ley 100 de 1993 es aplicable a los congresistas y ex congresistas tratándose de pensión de sobrevivientes, cuando se haya cotizado 300 meses antes del 1º de abril de 1994. A su vez, el Acuerdo 049 de 1990, para el otorgamiento de la citada pensión requiere haber cotizado al menos 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de fallecimiento, o 300 semanas en cualquier época.
Concluye que en los actos acusados el Fondo de Pensiones del Congreso, cambia temporalmente la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para la pensión de sobrevivientes lo que traduce en confusión e interpretación errada de las normas. 2. Contestación de la demanda La entidad accionada en la contestación a la demanda impetrada se opuso a la prosperidad de las pretensiones argumentando que el causante no cumple con los requisitos legales para el reconocimiento pensional.
Advierte que para la época de fallecimiento del señor Henry Millán González, la norma aplicable a su caso era el Decreto 3135 de 1968, y la única prestación derivada de la muerte en servicio de los servidores públicos de acuerdo con dicha norma era el seguro por muerte para la cónyuge del fallecido. Agrega que teniendo en consideración que han transcurrido más de 20 años del fallecimiento del señor Henry Millán González, en atención a lo dispuesto en los artículos 10 del Decreto 1848 de 1969 y 24 del Decreto 2837 de 1986, los derechos consagrados en estas normas prescriben en tres (3) años, en ese sentido alega que la pensión de sobrevivientes se encuentra prescrita.
Aclara que, no obstante haberse promulgado la Ley 100 de 1993 que extendió la pensión de sobrevivientes para los servidores del sector público, se observa que tal beneficio se estableció a partir del 23 de diciembre de 1993, esto es con posterioridad al fallecimiento del causante, no siendo dable su aplicación en atención al principio de la irretroactividad de las normas.
Propuso como excepciones la prescripción y el cobro de lo no debido. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 5 de agosto de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Debido a que el régimen de pensiones para efecto de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solo exige que el afiliado se encontrara cotizando al sistema de pensiones y haber cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su deceso, en aplicación al principio de favorabilidad y en desarrollo al derecho a la igualdad, será la que se aplicará al presente asunto, razón por la cual la señora Raquel Elisa Marroquín Donato tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes establecida en la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó a FONPRECON reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora Raquel Elisa Marroquín Donato la pensión de sobrevivientes y las mesadas que se hayan causado, en la cuantía establecida en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, por el fallecimiento del señor Henry Millán González.
En cuanto a la prescripción, señaló que la primera petición de reconocimiento fue presentada el 27 de julio de 2006, reclamación que interrumpió el término prescriptivo por una sola vez, y que nuevamente comenzó a computarse por un término igual. Empero advierte que, se presentó nuevamente petición de reconocimiento el 17 de noviembre de 2017 y la demanda la radicó ante esta jurisdicción el 29 de noviembre de 2018, por lo que, para efectos de computar el término de prescripción se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda, por cuanto se trata de una prestación periódica que se puede demandar en cualquier tiempo.
Así las cosas, se declararon prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 29 de noviembre de 2015. 4. Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión interpone la entidad demandada recurso de apelación dado que resulta contraria al precedente jurisprudencial vinculante y desconoce la normatividad aplicable a la pensión de sobrevivientes.
Expone que desde el 25 de abril de 2013 la Sección Segunda del Consejo de Estado rectificó la posición adoptada en providencias de 2010 y 2012 en las que realizó una aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 a la pensión de sobrevivientes. Añade que al no resultar aplicable la Ley 100 de 1993 es claro que el régimen vigente era el previsto en la Ley 12 de 1975, pues el causante falleció el 7 de diciembre de 1993, sin acreditar el tiempo mínimo de 20 años para acceder a la pensión de jubilación, por lo que no se acreditaron los requisitos para acceder a la prestación deprecada. 5.
Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 28 de julio de 2022, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la entidad accionada, la controversia gira en torno a determinar si se debe reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora Raquel Elisa Marroquín Donato en calidad de compañera permanente del señor Henry Millán González (q.e.p.d.), teniendo en cuenta que su fallecimiento ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida accedió al reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes a favor de la demandante al aplicar lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 por favorabilidad. 2.3 Marco normativo y jurisprudencial La expedición de la Ley 100 de 1993, tuvo como objeto la materialización del precepto constitucional contemplado en el Art. 48, orientando su prestación bajo los principios de eficacia, universalidad y solidaridad, siempre bajo la dirección, control y vigilancia del Estado.
Así, la Seguridad Social como derecho fundamental tiene la característica de ser irrenunciable y de especial protección, debido a que involucra directamente otros preceptos fundamentales como son la salud, el mínimo vital, la vida digna, la igualdad, entre otros. Bajo esas premisas, para la Corte Constitucional, este derecho implica una “necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder político, donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación”.
En esa misma dirección, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 12 de abril de 2018, reiteró que el Sistema General de Seguridad Social prevé diferentes prestaciones económicas para atender la contingencia derivada de la muerte, entre ellas, la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional “como mecanismos de protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de sus ingresos.
Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad”. Así las cosas, en el ordenamiento jurídico de nuestro país se crearon dos figuras que permiten garantizar el derecho a la seguridad social, para cubrir la contingencia que genera la pérdida de un ser querido, quien además se edifica como uno de los pilares económicos del núcleo familiar como son la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional.
La pensión de sobrevivientes, según criterio de esta Corporación hace referencia a la prestación que recibe el familiar del causante que se encontraba inscrito en cualquier régimen pensional, pero que fallece sin acceder al derecho por no haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios, que la ley le requería, motivo por el que serían los beneficiarios quienes disfrutarían del derecho, siempre y cuando cumplan las condiciones para recibirla.
Y la sustitución pensional, en cambio, no es una prestación nueva, sino, la continuidad de la pensión que recibía el causante, pero que pasa a la titularidad de los beneficiarios, siempre que cumplan con las exigencias que la ley prevé y que tiene como objeto mantener el equilibrio económico en las familias ante la pérdida de quien tenía esa función. Ahora bien, ha sido posición reiterada del Consejo de Estado que el régimen aplicable a cada caso concreto es el que se encuentre en vigor a la fecha en que ocurre el deceso del trabajador o del pensionado, así haya adquirido el derecho bajo una normativa diferente, teniendo en cuenta los efectos generales de la ley en el tiempo, toda vez que no está permitida la aplicación retrospectiva de las normas.
Se considera relevante anotar que la Sección Segunda, mediante sentencia del 25 de abril de 2013, rectificó la posición adoptada en sentencias del 29 de abril de 2010 y 1 de noviembre de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, y advirtió que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.
Ahora bien, la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes así: “Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; (…).” Esta disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte “(…) Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…).”.
De lo anterior se colige que, en vigencia del régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere aportado, la densidad en semanas de cotización citada en el aparte precedente y que el deceso, haya tenido lugar en vigencia de la Ley 797 de 2003; situación que no ocurre en el asunto bajo examen, en la medida en que el fallecimiento se dio el 7 de diciembre de 1993.
Conforme a lo señalado, la disposición legal aplicable al presente caso es la consagrada en el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, adicionada por la Ley 113 de 1985, norma vigente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que prevé: “Artículo 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.” (Subraya la Sala).
Ahora bien, en relación con la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, basado en el principio de seguridad social, la Corte Constitucional mediante sentencia C-1094 de 2003, señaló, con respecto a la pensión de sobrevivientes, que el objetivo primordial de la precitada prestación, o en su caso la sustitución pensional, se encuentra encaminado a cubrir las necesidades básicas del núcleo familiar como base esencial de la sociedad, y a la cual pertenezca el trabajador fallecido; de forma tal que sean las personas más cercanas a éste quienes entren a sustituir los derechos que en vida le correspondían, por cuanto al faltar el proveedor de ingresos de dicho núcleo, éste se quedaría sin la posibilidad de obtener los ingresos para sufragar sus necesidades básicas, lo cual iría en abierta contradicción con lo señalado en el preámbulo de la Constitución Política que erige a la dignidad humana como pilar fundamental del estado social de derecho.
Igualmente, en la sentencia C-336 de 2008, señaló que: “La pensión de sobrevivientes es una institución de la seguridad social favorable a quienes se encuentran en situación involuntaria e insufrible de necesidad y requieren un tratamiento diferencial positivo o protector que les permita un reconocimiento digno e igualitario por parte de la sociedad”.
La Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011, definió la retrospectividad de la Ley de la siguiente manera: “El fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando, su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.
De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores;
(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica (…).” (Resaltado fuera de texto) De acuerdo con lo indicado, esta Corporación acogió la postura según la cual sí era posible que la Ley 100 de 1993 fuese retrospectiva en cuanto a cobijar las expectativas legítimas de los servidores oficiales fallecidos con anterioridad a su entrada en vigor así: “De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula.
(…) Ahora, si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.
(…) Se descarta por ende en el sub examine una aplicación retroactiva de la Ley por cuanto ello sucedería si la Ley nueva estuviera entrando a regular situaciones consolidadas de pleno derecho bajo un ordenamiento anterior cobrando efectos respecto del hecho jurídico desde el momento de su consumación; muy al contrario, la retrospectividad en materia laboral implica la aplicación de un ordenamiento nuevo y favorable a partir de la fecha de su vigencia a un hecho jurídico acaecido con anterioridad, en este caso, la aplicación de una Ley favorable en materia de sustitución pensional a favor de la actora -Ley 12 de 1975- a un hecho jurídico ocurrido previamente -como lo fue el fallecimiento del Agente José Celedonio Orjuela Álvarez el 6 de octubre de 1970-, con efectos jurídicos a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 29 de enero de 1975…” (Resaltado de la Sala).
Sin embargo, la anterior postura fue ratificada en sentencia de 25 de abril de 2013 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, dentro del expediente No. 76001233100020070161101 (1605 – 2009), indicó que, si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando la norma especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario la general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación retrospectiva de este última.
Pero también precisó, que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante. Dijo así: “La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.
El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: (…) Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.
Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior (Resalta la Sala) Esta Corporación en Sala Plena de 25 de abril de 2013, frente al criterio de la Retrospectividad, rectificó este argumento que había sido adoptado, señaló que en materia de sustitución pensional no se podía dar aplicación a una Ley posterior, dado que la norma que debe tenerse en cuenta es la vigente al momento del deceso; preciso: (…) La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.
El derecho a la pensión de sobreviviente se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobreviviente que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que se estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado (…).” Por su parte, la Corte Constitucional se ha referido en torno a la retrospectividad de la ley aplicable a la materia pensional, en especial a la prestación periódica de sobrevivientes, a través de la sentencia T - 116 de 4 de marzo de 2016 con ponencia del doctor Luis Guillermo Guerrero Pérez, en los siguientes términos: “(…) 7.12.
De otra parte, en torno a la presunta violación directa de la Constitución por desconocimiento del principio protector del trabajador consagrado en los artículos 48 y 53 superiores, este Tribunal encuentra que tal axioma no fue desconocido por los jueces contenciosos administrativos en los fallos recurridos. 7.13. En concreto, esta Corporación ha sostenido que el principio protector del trabajador encuentra sustento en el artículo 53 de la Constitución, en el que se estipulan los axiomas mínimos del derecho constitucional al trabajo, los cuales se dirigen a brindar amparo a la parte más débil de la relación laboral o de la seguridad social, corrigiendo la desigualdad fáctica o el desequilibrio económico que se presenta en dichos escenarios.
En concreto, la Corte en la Sentencia T-832A de 2013 explicó que la Carta Política “garantiza la protección de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho a través de dos principios hermenéuticos íntimamente relacionados entre sí: (i) favorabilidad en sentido estricto e (ii) in dubio pro operario.
A su turno, derivado de la prohibición de menoscabo de los derechos de los trabajadores (Art. 53 y 215 C.P.) se desprende (iii) la salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social”. 7.14. En ese sentido, esta Corporación en el fallo T-730 de 2014 citando a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, explicó las diferencias entre los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa e in dubio pro operario derivados del axioma protector del trabajador consagrado en la Norma Fundamental.
Específicamente, se expresó: “Los principios de favorabilidad e indubio pro operario difieren de la condición más beneficiosa. El primero se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo. Las características primordiales son: (i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”;
(ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo conjunto normativo…[…]… …“[…] conforme a la norma legal vigente para la fecha del fallecimiento del señor Jaiber Llanos Guzmán y la jurisprudencia expuesta, es indudable concluir que el presente asunto no puede ser resuelto con base en la Ley 100 de 1993, pues la situación de hecho que origina el presunto derecho que hoy se discute (muerte del agente), tuvo ocurrencia en vigencia de otro régimen tanto constitucional como legal; además es importante aclarar que la irretroactividad de la ley no se contrapone al principio de favorabilidad, pues este último concepto sólo es predicable cuando coexisten dos o más normas o regímenes legales o cuando existiendo uno solo, se presta para diferentes interpretaciones, en tal sentido no es posible, como lo pretende la actora, invocar dicho principio cuando la norma cuya aplicación solicita no estaba rigiendo para la fecha en que ocurrió el deceso el agente, y porque no hay lugar a diferentes interpretaciones, entre una y otra normatividad, en tanto que las dos regulaciones son claras en regular el tema, sin lugar a equívocos.” (Subrayado fuera del texto original). 7.18.
Así pues, de la lectura de los anteriores apartes de los fallos cuestionados, este Tribunal estima que las autoridades judiciales demandadas examinaron la posibilidad de acudir al axioma protector del trabajador consagrado en la Constitución para resolver el caso, pero evidenciaron que el supuesto fáctico del mismo les impedía aplicar: (i) El principio de favorabilidad, ya que no era posible escoger entre la aplicación del Decreto 2063 de 1984 y la Ley 100 de 1993, toda vez que esta última norma no estaba vigente al momento en que ocurrió el supuesto fáctico que da origen al derecho pensional.
(ii) El principio in dubio pro operario, puesto que no existe un conflicto de interpretación de la norma vigente aplicable al caso, esta era el Decreto 2063 de 1984. (iii) El principio de la condición más beneficiosa, porque los supuestos fácticos y jurídicos que dan origen al derecho pensional se consolidaron con anterioridad al tránsito legislativo del Decreto 2063 de 1984 a la Ley 100 de 1993. 7.19.
Por lo demás, frente a los fragmentos de la Sentencia T-110 de 201 citados por la accionante en su escrito tutelar, la Sala destaca que, además de no indicarse como serían aplicables al caso en examen, la situación fáctica relevante del asunto revisado por la Corte en tal oportunidad es distinta a los hechos analizados en esta ocasión, puesto que en la mencionada providencia se resolvió una demanda en el que se discutía sobre el derecho a la sustitución pensional de la compañera permanente del causante debido a que la norma que consagraba dicha prestación sólo se refería a la cónyuge del difunto como beneficiaria de la prerrogativa, a diferencia de lo estudiado en esta oportunidad, en la que se plantea un debate relativo al tiempo laborado que exigen diferentes disposiciones para que los familiares de un fallecido puedan acceder a la pensión de sobrevivientes. 7.20.
No obstante lo anterior, a pesar de que la actora no hace referencia en su tutela a los fallos T-891 de 2011, T-072 de 2012 y T-587A de 2012, este Tribunal estima pertinente realizar las siguientes precisiones, ya que dichas sentencias, esta Corte apoyó sus decisiones en el precedente del Consejo de Estado vigente para la fecha en torno a la posibilidad de aplicar de manera retrospectiva la ley de seguridad social actual para resolver solicitudes pensionales de sobrevivientes relativas a causantes que fallecieron antes de 1991, al considerar que tal postura es acorde con los principios constitucionales de equidad, justicia material e igualdad. 7.21.
Al respecto, la Sala precisa que recientemente en la Sentencia T-564 de 2015, teniendo en cuenta la rectificación de jurisprudencia efectuada en el año 2013 por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el sentido de entender que la norma aplicable para resolver las peticiones pensionales de sobrevivientes es la vigente a la muerte del causante, esta Corporación sostuvo que “una postura como la inicialmente adoptada por el Consejo de Estado y actualmente sostenida por la Corte Constitucional, tal y como se propuso en la sentencia T-587A de 2012, desconoce la naturaleza de lo que es la aplicación retrospectiva de una norma, en cuanto omite tener en cuenta en su argumentación el elemento que puede tildarse de definitorio de esta figura, esto es, la ausencia de consolidación definitiva de la situación jurídica”. 7.22.
Sobre el particular, se evidencia que en esta última providencia la Corte acogió el concepto de retrospectividad definido en el fallo C-068 de 2013, en el que el pleno de este Tribunal indicó que “la retrospectividad es un efecto connatural a todas las regulaciones jurídicas y versa sobre su aplicación respecto de asuntos que, si bien estaban regulados por la ley derogada, no generaron situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, sino que se mantienen a la entrada en vigencia de la nueva ley, por lo que se incorporan integralmente a dicha regulación, sin importar el estado en el que se encuentran”.
Con fundamento en lo anterior, se observa que esta Corporación en un comienzo, en virtud del principio de favorabilidad, aplicó retrospectivamente la Ley 100 de 1993 y reconoció la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de empleados públicos cuyo deceso ocurrió antes de su entrada en vigor (1.º de abril de 1994), lo cierto es que actualmente tal criterio fue rectificado y no es dable que las disposiciones del régimen general de seguridad social cobijen situaciones jurídicas ocurridas con anterioridad, por cuanto el derecho pensional se causa a partir del fallecimiento y se emplea la norma que regía en ese momento. 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados en el proceso -Se allegó al expediente copia de la cédula de ciudadanía de Raquel Elisa Marroquín Donato y del señor Henry Millán González. -Obra el registro civil de nacimiento de Henry Millán González -Se arrimó registro civil de defunción de Henry Millán González quien falleció el 7 de diciembre de 1993. -Aparecen los registros de nacimiento de María Raquel, Henry David y Mario Alberto Millán Marroquín. -Mediante la Resolución No. 1629 de 27 de septiembre de 2006, se niega el reconocimiento de una pensión de jubilación a la señora Raquel Elisa Marroquín Donato. -Por medio de la Resolución No. 2139 de 17 de noviembre de 2006, se resuelve un recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, confirmándolo en todas sus partes. -A través de la Resolución No. 0146 de 27 de marzo de 2018, se niega la pensión de sobrevivientes a la demandante. -Con la Resolución No. 0273 de 29 de mayo de 2018, se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 146 de 2018, confirmando el acto administrativo recurrido. -Credencial de la Cámara de Representante No. 014 a nombre de Henry Millán González. -Credencial de la Asamblea Departamental del Caquetá a nombre de Henry Millán González de fecha 24 de mayo de 1984. -Proposición No. 33 de 9 de agosto de 2016, por medio de la cual se rinde honor a las víctimas del genocidio político contra la Unión Patriótica Comunista Colombiana PCC, siendo homenajeado el señor Henry Millán González. -Declaraciones extraproceso de Raquel Elisa Marroquín Donato rendida ante la Notaría Primera de Florencia Caquetá, respecto a que no recibe pensión alguna, así como la convivencia en unión libre con el señor Henry Millán González desde el año 1981. -Declaraciones extraproceso de los señores José del Carmen Granados Montaña, Amanda Quintero, Martha Nini Contreras Nuvan, Amparo Losada de Castaño rendidas ante la Notaría Primera de Florencia Caquetá. -Certificado de información laboral Formato No 1, salario base Formato No 2 y salarios mes a mes Formato No 3 a nombre del causante proferido por la Cámara de representantes. -Constancia salarial correspondiente a los años 1986 a 1991 devengado por el señor Henry Millán González de la Cámara de Representantes. -Certificado de información laboral Formato No 1, salario base Formato No 2 y salarios mes a mes Formato No 3 a nombre del causante proferido por el Departamento del Caquetá. -Constancia de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá respecto de los tiempos de servicios del señor Henry Millán González entre el 1º de febrero de 1975 al 31 de enero de 1979. -Certificado de la Coordinadora de Nómina de la Gobernación del Caquetá. -Certificado de tiempo de servicios de la Coordinación de Educación del Caquetá. -Certificado de Factores salariales de la Pagaduría de la Coordinación de Educación del Caquetá. 2.4.2.
Caso concreto Encuentra la Sala que la parte actora pretende que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del señor Henry Millán González (q.e.p.d), quien, para el momento del fallecimiento, según la accionada no acreditó el cumplimiento de los requisitos dispuestos para causar la prestación reclamada.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se demostró que la entidad demandada a través de la Resolución No 0146 de 27 de marzo de 2018 resuelve la solicitud de pensión de sobrevivientes elevada por la señora Raquel Elisa Marroquín Donato, en calidad de compañera permanente del causante Henry Millán González (q.e.p.d), trámite en que se negó dicho reconocimiento al considerar: “Que no obstante haber sido promulgada la Ley 100 de 1993 y con ella haberse extendido la pensión de sobrevivientes para los servidores del sector público, se observa que tal beneficio se estableció a partir del 23 de diciembre de 1993, esto es, con posteridad al fallecimiento del causante HENRY MILLAN GONZALEZ (Q.E.P.D.), no siendo dable su aplicación en atención al principio de irretroactividad de las normas, que se traduce en que las mismas no deben tener efectos hacia atrás en el tiempo sino que sus efectos solo operarán después de la fecha de su promulgación”.
Posteriormente a través de la Resolución No 0273 de 29 de mayo de 2018 se resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión recurrida, toda vez que: “Ahora bien, la Ley 100 de 1993, estableció como prestación económica la Pensión de Sobrevivientes, pero la mencionada legislación entró en vigencia a partir del día 01 de abril de 1994, es decir, posterior al deceso del señor MILLAN GONZALEZ (Q.E.P.D.); de lo anterior se concluye que, en virtud del principio de irretroactividad de las normas, no es dable la aplicación de la misma, pues sus efectos operan hacia el futuro, es decir, después de su promulgación”.
A la solicitud de pensión de sobrevivientes se allegó declaraciones extraproceso de Raquel Elisa Marroquín Donato rendida ante la Notaría Primera de Florencia Caquetá, respecto a que no recibe pensión alguna, así como la convivencia en unión libre con el señor Henry Millán González desde el año 1981; además de las declaraciones de los señores José del Carmen Granados Montaña, Amanda Quintero, Martha Nini Contreras Nuvan, Amparo Losada de Castaño rendidas ante la Notaría Primera de Florencia Caquetá donde ratifican tal situación. Ahora bien, en cuanto a los tiempos prestados por el causante Henry Millán González se citan los siguientes: Pretende el apoderado de la parte demandante que se le conceda el derecho a la pensión de sobrevivientes a la señora Raquel Elisa Marroquín Donato con base en la Ley 100 de 1993, por considerar que es la más favorable, régimen que le otorgaría este derecho en calidad de compañera permanente del señor Henry Millán González (q.e.p.d.), aunque su muerte se produjo antes de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social.
Pues bien, tal como se advirtió en precedencia, en términos generales las leyes tienen la virtud de afectar las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, y solo por excepción rigen de manera retroactiva. Lo que ocurre cuando el legislador lo estipula expresamente en el texto de la ley, situación que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151, ella empezó a regir a partir del 1 de abril de 1994, mientras el deceso del señor Henry Millán González se produjo el 7 de diciembre de 1993.
En estas condiciones, no podría esta Corporación conceder el derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que entraría en una evidente contradicción con la prolija jurisprudencia que se ha decantado en estos asuntos, con lo cual generaría inseguridad jurídica creando con ello el efecto inverso a la función que le fue encomendada de unificar jurisprudencia. Conforme con lo anterior, la Sala observa que el derecho pensional por muerte se causa desde la fecha en que ocurre el deceso, por lo que la norma que rige la pensión de sobrevivientes es la que se encontraba en vigor para ese momento.
En ese sentido, en el presente asunto la disposición aplicable es la Ley 12 de 1975, en consideración a que el deceso del señor Henry Millán González, ocurrió el 7 de diciembre de 1993. Además, de acuerdo con las previsiones del artículo 1 ibidem, exigía como requisito para acceder a la prestación de sobreviviente, haber cumplido 20 años de servicios, presupuesto que no se observa en este caso, en cuanto el causante solo trabajó 15 años, 1 mes y 2 días, motivo por el cual no es procedente acceder al reconocimiento de la prestación solicitada.
Esta Subsección con relación a la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, ya se había referido en un caso análogo al presente, en el sentido de indicar que ha sido criterio reiterativo que “tal normativa no puede cobijar las situaciones jurídicas de los empleados que hayan fallecido con anterioridad a su vigencia”. Para ello, consideró que “(…) si bien es dable acogerse a los mandatos del régimen general de seguridad social cuando este resulte menos restrictivo que el especial, lo cierto es que la favorabilidad únicamente es viable respecto de la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí estudiada en la que el derecho se generó el 22 de junio de 1987 (fecha de la muerte del extinto guardián Rubén Salazar Cuellar), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993, es imposible aplicar retrospectivamente el contenido de esta.” Corolario a lo expuesto, dado que el señor Henry Millán González (q.e.p.d.) no colmó el requisito de tiempo de servicios previsto en el artículo 1 de la Ley 12 de 1975 para que la demandante, en su calidad de beneficiaria tuviera derecho a la prestación por muerte, y en consideración a que esta Corporación ha precisado que no se puede utilizar retrospectivamente la citada Ley 100 de 1993 en materia de pensión de sobrevivientes cuyo fallecimiento se haya producido con anterioridad a la entrada en vigor, a, contrario de lo manifestado por el a quo, los actos administrativos demandados conservan la presunción de legalidad, por las razones expuestas en líneas anteriores, motivo por el cual, la sentencia de primera instancia deberá ser revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
Quedó claro que al causante Henry Millán González al fallecer el 7 de diciembre de 1993, no le era aplicable el régimen especial de congresistas consagrado en el Decreto 1359 de 1993, en razón a que laboró en la Cámara de Representantes hasta el 30 de noviembre de 1991, por lo que el régimen vigente es el establecido en la Ley 12 de 1975.
Igualmente, se observa que desde la muerte del causante (7 de diciembre de 1993) y las peticiones del reconocimiento pensional ante la demandada, la primera el 27 de julio de 2006 y la segunda el 17 de noviembre de 2017, trascurrieron 13 y 24 años, respectivamente, lo que desvirtúa que la negativa del reconocimiento de la prestación genere una afectación actual y grave a los derechos constitucionales fundamentales de la accionante, que permita a la Sala inaplicar el régimen legal que rige el caso concreto el cual no resulta inconstitucional.
III. DECISIÓN Conforme con lo expuesto, esta Corporación no se encuentra de acuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida por la demandante, en razón a que ha sido criterio reiterado de esta Sala, que no se puede utilizar retrospectivamente la Ley 100 de 1993 en materia de pensión de sobrevivientes, cuando el deceso ocurre antes de la entrada en vigencia, ya que la favorabilidad solo es predicable, siempre que la disposición rija para el momento en que se causa la pensión, presupuesto que no sucede en este caso, motivo por el cual, la sentencia de primera instancia deberá ser revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia del cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda.
En su lugar, PRIMERO: NIEGUENSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA propuesta por la señora RAQUEL ELISA MARROQUIN DONATO en contra del FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA - FONPRECON, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER