76001233100020120071801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00718-01 N° interno: 0439-2018 Demandante: ROMAN SANCHEZ ROJAS Demandado: E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN Y OTROS TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – CCA.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por medio de la cual el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión, declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la acción propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Román Sánchez Rojas, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, con el fin que se declare la nulidad del Oficio No. 1101000 - 87938 del 2 de mayo de 2012, proferido por la entidad accionada, mediante el cual se rechazó la petición del 10 de abril de 2012 en el sentido que se reconociera la configuración de una relación laboral entre el señor Román Sánchez Rojas y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño Liquidada.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales convencionales, desde que el demandante se vinculó con la E.S.E Antonio Nariño en Liquidación, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008, teniendo en cuenta el último salario devengado, tales como cesantías, intereses de las cesantías, primas legales de mitad y fin de año, prima de navidad, primas adicionales convencionales de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima técnica, prima de localización, pago por horas extras, sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías, sanción moratoria por la falta de pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, aportes a seguridad social, aportes de administración (ahorro y legalización al fondo de solidaridad y la indexación de las sumas que así lo permiten), salarios del mes de septiembre y 4 días de octubre de 2008.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El señor Román Sánchez Rojas, se vinculó al Instituto de Seguros Sociales Seccional Valle del Cauca, como Médico General en el municipio de Cali, correspondiéndole ejecutar sus labores en el CCA SENA SALOMIA en el área de consulta externa desde el 26 de junio de 2003, cumpliendo las órdenes de los directivos de esa entidad y de los reglamentos de la misma, lo que fue desnaturalizando el contrato de prestación de servicios en uno laboral ante la presencia del elemento de subordinación. Que en el desarrollo de la relación contractual aludida por el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1750 de 2003, en el cual se dispuso la escisión de la Vicepresidencia de servicios de Salud en E.S.E., estableciendo el artículo 17 que todos aquellas personas vinculadas a los servicios de salud del ISS, serían incorporados de forma automática a la empresa social del estado, pasando el doctor Sánchez Rojas a prestar servicios a favor de la E.S.E. Antonio Nariño Liquidada, en la cual se siguieron imponiendo órdenes y reglamentos para cumplir desnaturalizando el contrato inicialmente suscrito.

Que el 30 de noviembre de 2003, las directivas de la ESEAN le informó que para continuar el prestando los servicios debía afiliarse a una– actualmente inexistente”, la cual a partir de ese momento se encargaría de contratar con él, para que continuara prestando sus servicios en el mismo cargo que venía desempeñando. Que el demandante continuó laborando después de la escisión, en virtud del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, que dispuso que se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha y que cualquier diferencia que se presente es ante la jurisdicción contencioso administrativo la competente para conocer de ello.

Señaló que el vínculo con la Cooperativa inició el 1 de diciembre de 2003, mediante la suscripción de un convenio de trabajo asociado, cuya única finalidad única y exclusiva era la de prestar sus servicios como Médico General a la E.S.E. Antonio Nariño en el CM SENA Salomia en el cargo de consulta externa, en el cual cumplió un horario de trabajo señalado, con el reglamento establecido y obedeciendo las órdenes impartidas por los directivos.

Que el actor prestó sus servicios personales en beneficio de la entidad, en las mismas condiciones de un empleado público por más de cinco años, cumpliendo los reglamentos, el horario de trabajo impuesto y las órdenes impartidas, se le debe reconocer el pago de las prestaciones sociales legales y convencionales y horas extras que ha laborado.

Que teniendo en cuenta los antecedentes anteriores, se presentó reclamación administrativa a la ESEAN el 13 de abril de 2012, solicitando el reconocimiento de una relación de orden laboral y el pago de todas las prestaciones sociales correspondientes, la cual fue resuelta mediante el Oficio 11001000 – 87938 del 2 de mayo de 2012. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Invoco como fundamentos de derecho los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política; artículo 32 de la ley 80 de 1993, artículos 17 y 18 del 1750 de 2003; artículo 16 del Decreto 4588 del 2006 y el de la Ley 1233 de 2008. 2.

Contestación de la demanda Alianza Fiduciaria S.A La apoderada de la Fiduciaria señaló que, las pretensiones no están llamadas a prosperar por cuanto actúa en calidad de Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la entidad, no debe ser llamada a responder por particularidades no pactados en los procesos de Fiducia, ya que desconoce los hechos de la relación entre las partes.

Manifestó que, no es posible acceder a lo solicitado por cuanto, el actor nunca tuvo vinculación laboral con la extinta E.S.E. Antonio Nariño, sino que se encontraba vinculado a la Cooperativa de Trabajo Asociado – Consentir. Indicó que, no puede reconocerse el pago de las prestaciones sociales del actor basándose en la convención colectiva, pues la misma no se ha prorrogado sino que su vigencia duró hasta el 2004.

Sostuvo que, no puede vincularse a la fiduciaria como parte del proceso pues su labor consiste en hacer seguimiento a los procesos y realizar los pagos originados en gastos judiciales y sentencias, y su intervención se limita a lo contemplado en el contrato de fiducia. Propuso las siguientes excepciones: caducidad, carencia del derecho sustancial, inepta demanda, inexistencia de la entidad demandada o ausencia del nexo causal entre los hechos de la demanda y la demandada alianza Fiduciaria S.A., falta de legitimación por pasiva e innominada.

La apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social, se opuso a las pretensiones por cuanto no existen fundamentos de hechos y de derecho, ya que no existió vínculo de ninguna naturaleza entre el actor y el Ministerio, además no estaba vinculado a la planta de personal de la extinta E.S.E. Antonio Nariño, ni mucho menos conoce la labores que desempeñaba.

Adujo que la institución donde prestó los servicios el demandante de acuerdo al artículo 2 del Decreto 1750 de 2003, antes de su liquidación estuvo adscrito al Ministerio de Protección Social, también es que dicha adscripción no implicó dependencia, sino como un control de tutela del Estado sobre las entidades. Manifestó que defiende la legalidad de la vinculación del señor Román Sánchez a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, a la cuales se vinculó de manera voluntaria.

De igual forma, insiste en que no hay norma que respalde la existencia de la una responsabilidad solidaria en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social. Presentó como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, falta del litis consorte necesario, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para reconocer y pagar prestaciones sociales, prescripción e innominada. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo Sala de Descongestión a través de la sentencia del 21 de noviembre de 2016, declaró la excepción de prescripción extintiva y negó las pretensiones de la demanda, por cuanto tenía tres años para reclamar reconocimiento de la relación laboral del periodo del 26 de junio de 2003 y 15 de noviembre de 2008; se entiende que el demandante contaba hasta el 16 de noviembre de 2011 pero la petición fue presentada el 13 de abril de 2012, es decir, por fuera de los tres años; lo cual impide al Tribunal continuar con el estudio del proceso.

En la demanda se dice que la fecha de radicación de la reclamación fue el 10 de abril de 2012, diferencia que no afecta, pues en ambos cosas excede el término. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante La parte demandante recurre la sentencia manifestando que la reclamación de los derechos labores se rigen por lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, siendo desde que la obligación se hizo exigible, es decir desde la existencia de la relación laboral, a partir de ese momento que se debe contabilizar los tres años de prescripción de los derechos.

Señala que el principio de confianza legítima, procura que las expectativas fundadas de los administrados no puedan modificarse de forma abrupta e intempestiva, por lo que se exige y espera de la administración la planificación y ejecución de medida para que el cambio suceda de la forma menos traumático para el afectado. 5.- Alegatos de Conclusión Mediante auto de fecha 15 de septiembre de 2022, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto.

Vencidos los términos que la ley establece, la parte actora y el Ministerio Público, guardaron silencio. 5.1. Parte demandada La apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social – E.S.E. Antonio Nariño, presentó alegatos de Conclusión solicitando que se niegue las pretensiones de la demanda, no por haber operado la prescripción de los derechos laborales como se indicó en la sentencia de primera instancia, sino porque la parte actora no cumple con la carga probatoria para llevar al convencimiento del juez, sobre la existencia de los elementos de la relación laboral alegado con la entidad.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.- Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que declaró la prescripción extintiva y acceder a las pretensiones de la demanda, al demostrar los elementos constitutivos de un vínculo laboral entre la E.S.E. Antonio Nariño derivado del contrato de convenio asociativo suscrito con la Cooperativa de Trabajo Asociado “CONSENTIR CTA (actualmente inexistente), si tiene derecho a que se reconozca y pague las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, y estudiar la prescripción. 3.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]: organizar, dirigir y reglamentar estos servicios [la salud y saneamiento ambiental]. También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994, 2.5.3.8.4.1.1 y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016, el artículo 38-2 literal d, de la Ley 489 de 1998; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé: Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer, segundo y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio; c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [Artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [Artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Decreto 780 de 2016]. El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: El numeral 4.5. del artículo 4ºibídem estipula que el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» 4.- Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades.

La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» Ahora bien, el artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que « (…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública…» Asimismo, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales».

A su vez, la legislación colombiana, mediante la Ley 1610 de 2013, y Decretos 1376 de 2014, y 1083 de 2015, ordenó a las Empresas sociales del Estado, adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo.

El Consejo de Estado, ha señalado que: El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019) …» [negrilla fuera del texto] De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos la entidad debe ampliar su planta de personal a las necesidades del servicio. 5.- De la intermediación 5.1.- Cooperativas de trabajo asociado Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] ».

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].» El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 6.- Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad.

En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de ésta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron» al demandante y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que persona obtenga la condición de empleado público.

La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: «[…]Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior… El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho. … «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.» La misma sentencia de unificación también advirtió, que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, proferida en el radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: «(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.».

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» El Consejo de Estado, el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: (vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]» 7.- Hechos probados - Caso concreto -Obra certificado del Coordinador de Grupo de archivo sindical, donde manifiesta que revisado el Kárdex del archivo general aparece convención colectiva de trabajo suscita entre el Instituto de Seguro Social y el Sindicato Nacional de Trabajadores del Seguridad Social, vigencia del 1 de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004. -Copia del acta final proceso liquidatorio de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en Liquidación (fl 150). -Mediante auto del 27 de abril de 2015 con No 2983 PAGH 2012 se ordenó librar oficio en los términos del acápite de “OFICIOS” de la demanda “Se oficie al Instituto de Seguros Sociales (…) para que con destino a este proceso, aporte la hoja de vida completa de la accionante (sic), incluyendo los diferentes comprobantes de pago de la asignación básica mensual, los contratos de prestación de servicios suscritos con ella, los contratos de prestación de servicios suscritos con las diferentes cooperativas de trabajo asociado, horarios de trabajo, durante el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 15 de noviembre de 2008, estos últimos para la demostración del trabajo suplementario o de horas extras.

Toda vez que por disposición del artículo 16 del Decreto 3870 de 2008 se dispuso que las historias laborales de los trabajadores de la ESE Antonio Nariño (Liquidada) fueran trasladadas al Instituto de Seguros Sociales y este a su vez suscribió contrato con ALPOPULAR” -La petición anterior, fue contestada por Colpensiones en la cual indica que ellos solo pueden resolver solicitudes relativas a la administración del régimen de prima media con prestación definida en materia pensional, lo cual carece de competencia para atender el requerimiento judicial.

(fl 202) -La parte demandante presentó petición del 10 de abril de 2012 ante la E.S.E. Antonio Nariño y Ministerio de Salud y Protección Social, solicitando el reconocimiento de la relación laboral, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008; la cual fue negada a través del Oficio 1101000-87938 del mayo 2 de 2012. -Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio de la señora Luz Marina Gutiérrez, quien da cuenta de la condición bajo la cual prestaba el servicio el señor Román Sánchez Rojas.

(Audiencia de pruebas del 26 de agosto de 2015). Del caso en concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

Frente a la prestación personal del servicio del señor Román Sánchez Rojas, de conformidad con la demanda y el testimonio, prestó los servicios profesionales a la E.S.E. Antonio Nariño como médico general. Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo al testimonio recaudado señaló que la Cooperativa era quien realizaba los pagos de manera mensual por los servicios prestados en las instalaciones de la Empresa Social del Estado.

En cuanto al elemento de la subordinación y dependencia, siendo el elemento esencial de la relación laboral, de acuerdo a la prueba que se recaudó con el propósito de su acreditación fue con la declaración de la señora Luz Marina Gutiérrez, quien ingresó al ISS en el año 1997 y, el señor Román Sánchez ya se encontraba trabajando en la entidad de salud, posteriormente prestaron sus servicios a la ESEAN a través de la Cooperativa de Servicios Integrados – Consentir CTA.

Señaló que el señor Sánchez Rojas laboró de manera personal, recibía órdenes de su jefe inmediato la señora Alcira Fernández y cumplía un horario para llevar a cabo sus actividades de acuerdo al cuadro de turnos, los insumos eran suministrados por la E.S.E. y le tocaba pedir permiso para asentarse de sus labores. Además, que la cooperativa se atrasaba en los pagos porque la ESEAN no giraba el dinero a tiempo, señaló que el actor solo estuvo ausente por una incapacidad, en razón que le dio un pre infarto en el cual la Gerente consiguió un reemplazo.

Ahora bien, se observa en el presente caso que no obra documentación que pruebe el vínculo y que determine los extremos temporales con la ESEAN ni relacionados con la Cooperativa de Trabajo Asociado “CONSENTIR CTA, pues si bien se solicitó al Instituto de Seguros Sociales - ISS la historia laboral del señor Román Sánchez Rojas, dando respuesta Colpensiones de manera negativa y no fueron aportados los archivos Así las cosas, en materia de derecho público el contrato estatal Ley 80 de 1993- dispuso que el contrato debe ser escrito y la ausencia del mismo, impide el estudio de los periodos que el demandante aduce que estuvo trabajando para la entidad, ya que no le es permitido al juez contencioso, hacer inferencias o presumir el periodo del tiempo que permaneció la prestación del servicio del actor como médico general, como tampoco suponer las condiciones bajo las cuales se pactó la prestación, puesto que no existen razones suficientes en el cual se pueda analizar si estos fueron la fachada para ocultar una verdadera relación laboral.

Por lo anterior, concluye la Sala que la parte actora no logró probar la subordinación como elemento sustancial de la relación que se causó con la E.S.E.; en consecuencia, no se puede declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda. Respecto del recurso de apelación relacionado con la prescripción, observa la Sala que no es necesario pronunciarse, toda vez que no se reconoce la relación laboral y ningún derecho a la parte accionante, lo que sería contradictorio entrar a estudiar el fenómeno de la prescripción. No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.

Por las razones expuestas, se confirmará la decisión de primera instancia. FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del 21 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo Sala de descongestión, promovida por el señor Román Sánchez Rojas contra la E.S.E. Antonio Nariño Liquidada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia SEGUNDO.- Sin condena en costas.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente