Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 73001-23-33-000-2019-00344-01 (5838-2023) Accionante: Carlos Andrés Portela Calderón Demandado: Procuraduría General de la Nación Temas: Sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo.

Servidor público de elección popular. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA DE REEMPLAZO 1. En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del 24 de febrero de 2025, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, mediante la cual se resolvió la acción de tutela promovida por la Procuraduría General de la Nación en contra de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicado Nro. 11001- 03-15-000-2024-04153-00, procede la Sala a dictar sentencia de reemplazo.

I.

ANTECEDENTES Pretensiones de la demanda. 2. Con la demanda se solicitó la nulidad de las siguientes decisiones: i) fallo de fecha 7 de diciembre de 2017,1 mediante el cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa sancionó disciplinariamente al demandante -entre otros- con suspensión en el ejercicio del cargo como concejal municipal de Ibagué (período 2016 – 2019) por el término de nueve meses; ii) fallo de fecha 20 de diciembre de 2018,2 mediante el cual la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación confirmó en segunda instancia la anterior decisión y; iii) Resolución número 005 del 13 de febrero de 2019,3 mediante la cual el presidente del concejo municipal de Ibagué ejecutó la orden de suspensión emitida en contra del accionante, entre otros. 3.

A título de restablecimiento del derecho peticionó ordenar a la entidad accionada eliminar de sus registros la sanción disciplinaria de la referencia. 1 Ver índice 93 de la plataforma SAMAI de primera instancia, Tomo I, folios 7 - 55. 2 Ver índice 93 de la plataforma SAMAI de primera instancia, Tomo I, folios 57 - 100. 3 Ver índice 93 de la plataforma SAMAI de primera instancia, Tomo I, folios 105-110.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00344-01 (5838-2023) Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Hechos que fundamentan la demanda. 4. El demandante fue elegido como concejal municipal de Ibagué el 29 de octubre de 2015. En ejercicio de esa función participó en el proceso de escogencia del contralor municipal para el periodo 2016-2019, emitiendo su voto en favor del señor Ramiro Sánchez, quien finalmente resultó elegido. 5.

El Tribunal Administrativo del Tolima anuló la señalada elección al considerar que el designado se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo, pues dentro de los doce (12) meses anteriores a su escogencia fungió como director territorial de la Escuela Superior de Administración Pública del Tolima. Esa decisión fue confirmada en segunda instancia por el Consejo de Estado, mediante la introducción de una nueva tesis sobre la inhabilidad invocada, a propósito del cambio producido con el Acto Legislativo 02 de 2015. 6.

Con ocasión a ese proceso electivo la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, en fallo de 7 de diciembre de 2017, sancionó al demandante -entre otros- con suspensión de nueve (9) meses en el ejercicio del cargo como concejal. 7. Esa restricción provino, a juicio de la demandada, porque el demandante eligió al contralor municipal de Ibagué a pesar de que sobre él pesaba una causal de inhabilidad.

Por dicha acción, se le endilgó la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 8. Apelada esa decisión, en fallo del 20 de diciembre de 2018 la Sala Disciplinaria de la entidad accionada confirmó la sanción impuesta. Sin embargo, uno de sus integrantes salvó su voto, al concluir que en los investigados concurría un error invencible en el despliegue de su conducta, por lo que era necesaria su absolución.4 9.

La demandada absolvió de todos los cargos al electo contralor municipal dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra. 10. De acuerdo con las reglas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la suspensión del ejercicio del cargo de un servidor electo por voto popular solo procede por actos de corrupción y/o sentencia emitida por juez penal, lo que aquí no ocurrió. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. 11.

Para el abogado, las decisiones sometidas a juicio vulneraron las siguientes disposiciones: 12. Artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 4 Ver índice 93 de la plataforma SAMAI de primera instancia, Tomo I, folios 112-150. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00344-01 (5838-2023) Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 13.

Artículos 9, 13 y 29 de la Constitución Política. 14. Artículos 26 y 27 de la Ley 32 de 1985, aprobatoria de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados. 15. Al desarrollar el concepto de violación, invocó los cargos de nulidad que se sintetizan a continuación: 16. Falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para restringir los derechos políticos de los servidores públicos de elección Popular.

De acuerdo con el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y algunos apartes de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la restricción de los derechos políticos de los servidores públicos electos por voto popular solo es procedente en la medida en que se compruebe su incursión en actos de corrupción y/o que la decisión restrictiva esté contenida en una sentencia emitida por juez penal. 17.

Como ninguna de esas situaciones se presentó en este caso, es más que evidente que las decisiones disciplinarias son ilegales. 18. Violación al derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica. Es contradictorio que la accionada haya absuelto al electo contralor municipal de Ibagué de toda responsabilidad disciplinaria, al considerar que obró con diligencia, cuidado y racionalidad durante el proceso electoral -consistente en asesorarse con un abogado frente a la aparente causal de inhabilidad- y, por otro lado, haya sancionado a los concejales que participaron en su escogencia, quienes fueron inducidos a error por el elegido, por lo que es inconcebible que ante los mismos hechos y medios probatorios se produjeran decisiones disímiles. 19.

Violación al derecho a la defensa. Inexistencia de la inhabilidad al momento de la elección del contralor. Para cuando se produjo la elección reprochada -9 de enero de 2016-, el Consejo de Estado consideraba que la inhabilidad prevista en el numeral 2.° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no era aplicable a los aspirantes a contralor municipal, porque pugnaba directamente contra el inciso séptimo del artículo 272 de la Constitución Política -en su versión original-, según el cual «[n]o podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.». 20.

Fue solo hasta el 16 de junio de 2016, al resolver el recurso de apelación presentado en el medio de control de nulidad electoral presentado frente al contralor municipal de Neiva, que esa corporación cambió de posición, fijando los alcances de la restricción establecida en el Acto Legislativo 02 de 2015. En consecuencia, la sanción impuesta es improcedente.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00344-01 (5838-2023) Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 21. Error invencible en la conducta desplegada. Las situaciones que rodearon el proceso electivo -la responsabilidad asumida por la institución educativa que apoyó dicho concurso de méritos, la interpretación restrictiva que pesa sobre las causales de inhabilidad, la ausencia de asesores en el concejo municipal-, así como las actuaciones realizadas por el candidato Ramiro Sánchez -declaración juramentada extra proceso sobre ausencia de inhabilidad y concepto jurídico de un abogado experto en la materia-, provocaron en su cliente el error invencible de que con su voto no infringía ninguna disposición normativa.

A lo anterior se suma que la posición jurisprudencial vigente para ese entonces no concebía esa restricción, de acuerdo con lo expresado anteriormente. Contestación de la demanda. 22. Dentro de la oportunidad de ley, la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda,5 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas.

Con tales fines, argumentó que: 23. Los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular no son absolutos y pueden ser limitados, entre otros, por decisiones disciplinarias que persiguen la eficacia de otras prerrogativas y garantías fundamentales de similar rango. 24. La procuraduría tiene plena competencia para investigar y sancionar a esos funcionarios cuando quiera que evidencie la trasgresión del régimen disciplinario vigente.

En la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 15 de noviembre de 20176 no se restringieron esas potestades, tesis que ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias el 23 de agosto y 15 de noviembre de 2018.7 Corolario, una posición contraria avalaría un régimen de irresponsabilidad disciplinaria. 25. Aunque la inhabilidad del electo contralor no había sido precisada por la jurisprudencia de esa corporación, los investigados tenían la posibilidad de advertir que el cargo de director territorial de la Escuela Superior de Administración Pública conllevaba el ejercicio de poder en la jurisdicción del departamento del Tolima que, por cierto, comprendía al municipio de Ibagué. 26.

No operó el error invencible, pues al estudiar la jurisprudencia nacional, los disciplinados no advirtieron que las sentencias consultadas eran anteriores al Acto Legislativo 02 de 2015. Un estudio juicioso al respecto les hubiera permitido descartar esos precedentes. Así mismo, no hicieron uso de los elementos tecnológicos disponibles para consultar sobre esa presunta inhabilidad y, además, durante la sesión electoral no se debatió ese aspecto. 5 Ver índice 93 de la plataforma SAMAI de primera instancia, Tomo 3, folios 3-25. 6 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente 11001 03 25 000 2014 00360 00. 7 Sección Segunda, Subsección A, expedientes 05001 23 33 000 20113 00127 01 y 63001 23 33 000 2014 00049 01.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00344-01 (5838-2023) Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 27. No se vulneró el derecho a la igualdad y al debido proceso del demandante, pues las actuaciones fueron realizadas en cumplimiento de los lineamientos constitucionales y legales que rigen esa materia.

Sentencia de primera instancia. 28. Mediante sentencia de 6 de julio de 2023,8 el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la institución accionada. 29. Previamente debe indicarse que el a quo declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda frente a la Resolución 005 del 13 de febrero de 2019 -que ejecutó la orden de suspensión emitida por la procuraduría-, bajo la tesis de que no era pasible de control judicial, por ser un acto de trámite. 30.

En lo que corresponde al fondo del asunto, el tribunal de primera instancia, después de reseñar brevemente los derechos políticos enmarcados en la Constitución Política, así como las atribuciones disciplinarias del ente demandado, concluyó: 31. El artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los pronunciamientos de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego vs Colombia, permiten afirmar que la procuraduría no estaba facultada para restringir, vía sanción disciplinaria, los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular. 32.

Por tanto, en ejercicio del control de convencionalidad, se inaplica, con efectos inter partes, el numeral 3.° del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, contentivo de la sanción impuesta al actor, se anulan las decisiones demandadas y se ordena a la procuraduría eliminar de sus registros la aludida restricción Recurso de apelación. 33.

Oportunamente, la abogada de la entidad demandada apeló la sentencia de marras.9 En su intervención, censuró que el a quo haya concluido que su representada carecía de competencia para imponer la sanción disciplinaria, pues a su juicio: 34. En el diseño estructural del Estado colombiano, el numeral 6.° del artículo 277 de la Constitución Política le asignó a la Procuraduría General de la Nación la facultad para vigilar la conducta oficial de los servidores públicos -incluyendo los de elección popular- y ejercer sobre ellos el poder disciplinario mediante la imposición de las sanciones previstas en la ley. 35.

Aunque la norma constitucional en cita y sus desarrollos normativos fueron 8 Ver índice 93 de la plataforma SAMAI de primera instancia, Tomo 3, folios 162-193. 9 Ver índice 93 de la plataforma SAMAI de primera instancia, Tomo 3, folios 202-218. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00344-01 (5838-2023) Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 expedidos en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su interpretación y aplicación debe prevalecer el principio de armonización entre todos los instrumentos internos y externos. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional en las sentencias C-028 de 2006,, C-111 de 2019, C-146 de 2021 y C-030 de 2023, cuando pacíficamente concluye que el ente de control si tiene competencia para investigar y sancionar a los servidores públicos de elección popular. 36.

Tanto esa corte como el Consejo de Estado han sido insistentes al pregonar que la decisión adoptada frente a la demanda del señor Petro Urrego no tiene efectos erga omnes, pues la procuraduría nunca ha sido desprovista de sus potestades disciplinarias frente a esos funcionarios. 37. El tribunal desconoció la obligatoriedad de aplicación de los precedentes jurisprudenciales dimanados de la Corte Constitucional en los que se ha pregonado esa conclusión. 38.

Es impropia la inaplicación que, por vía de inconvencionalidad, realizó el aquo frente al numeral 1.° del artículo 45 de la Ley 734 de 2002, pues en esta norma no se contiene la competencia sancionatoria de la procuraduría la cual, por cierto, está depositada en el artículo 277 de la Constitución Política. 39. Las reglas adoptadas en la sentencia C-030 de 023 se erigen en cosa juzgada constitucional frente a la competencia de marras, por lo que, en aplicación de ese principio, se debe revocar la sentencia impugnada.

Trámite correspondiente a la segunda instancia. 40. La admisión del recurso. Mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2023, se admitió el citado recurso de apelación. 41. El pronunciamiento de las partes y del agente del ministerio público. Las partes y el agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 42. Competencia. Esta Sala de Subsección es competente para resolver el aludido recurso de apelación, pues así lo establece el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.10 43. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,11 la competencia 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Radicado: 73001-23-33-000-2019-00344-01 (5838-2023) Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el recurrente.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandante, en su condición de impugnante único. 44. Problema jurídico. Se contrae a determinar si ¿La Procuraduría General de la Nación es competente para sancionar disciplinariamente a los servidores públicos electos por voto popular con medidas restrictivas de sus derechos políticos? 45.

Para la resolución de ese planteamiento, se rememorarán las consideraciones depositadas en la sentencia de tutela que arriba fue señalada. 46. De la decisión de tutela que ordenó emitir una nueva decisión en este asunto. Como se dijo antes, mediante providencia de 24 de febrero de 2025,12 la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación amparó el derecho al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación y, consecuentemente, ordenó a esta Subsección emitir una nueva decisión dentro de este asunto. 47.

Con tal propósito consideró que, para las fechas en que fueron proferidas las decisiones disciplinarias cuestionadas en este proceso y, aún más, de la data de expedición de la sentencia de segunda instancia, existía una línea jurisprudencial consolidada al interior de la Corte Constitucional que avalaba la competencia del ente de control para imponer a los servidores públicos de elección popular todas aquellas sanciones restrictivas de sus derechos políticos. 48.

En dichas determinaciones -sentencias C-028 de 2006, SU-712 de 2013, C-086 de 2019, C-111 de 2019, C-030 de 2023, SU-381 de 2024 y SU-382 de 2024- el alto tribunal consideró que la facultad sancionadora asignada a la procuraduría era compatible con el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 40 y 93.1 de la Constitución Política. 49.

Además, recordó que, en sentir de la jurisprudencia constitucional, las normas de la citada convención no son superiores a las establecidas en la carta política, por lo tanto, la sentencia tutelada pasó por alto que esas reglas debían ser analizadas y aplicadas a partir de una interpretación sistemática, coherente y armónica con las disposiciones internas y las previstas en el resto de instrumentos internacionales que, sobre la materia, han sido suscritos por Colombia 50.

Finalmente, en ese proveído se reafirmó el principio de cosa juzgada constitucional al exponer que, en decisión del 3 de diciembre de 2024, la Sala Plena de esta Corporación señaló que las sentencias de constitucionalidad 12 Providencia emitida dentro del expediente 11001-03-15-000-2024-04153-00 (acumulado); 11001-03-15- 000-2024-03980-00; 11001-03- 15-000-2024-04285-00 y 11001-03-15-000-2024-05727-00, C.P. Dr. Alberto Montaña Plata.

Notificada el 4 de marzo de 2025. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00344-01 (5838-2023) Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 signadas por la Corte -entre ellas, la C-030 de 2023- son vinculantes y no admiten reinterpretaciones basadas en estándares convencionales posteriores. 51.

Por consiguiente, conforme lo analizado, la Sala resolverá el problema jurídico planteado. Caso concreto. 52. Interrogante único: ¿La Procuraduría General de la Nación es competente para sancionar disciplinariamente a los servidores públicos electos por voto popular con medidas restrictivas de sus derechos políticos? 53. Como se recordará, a través de la alzada se censuró que el Tribunal Administrativo del Tolima haya accedido a las pretensiones de la demanda, concluyendo que la entidad accionada carecía de competencia para sancionar al demandante, en los términos del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 54.

Así las cosas, y sin necesidad de profundizar en más consideraciones, la Sala, atendiendo los parámetros señalados en la reseñada decisión de tutela y, además, la línea consolidada existente en la materia -sentencias C-028 de 2006, SU-712 de 2013, C-086 de 2019, C-111 de 2019, C-030 de 2023, SU-381 de 2024 y SU-382 de 2024-, concluye que el ente de control detenta la competencia constitucional y convencional para imponer al demandante la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo como concejal municipal de Ibagué. 55.

En consecuencia, ante la prosperidad del cargo formulado en la apelación, es procedente revocar el fallo de primera instancia. 56. Sin embargo, dado que la decisión de primer grado fue favorable a los intereses de la parte demandante, y a este no le era exigible impugnar esa sentencia, se resolverán a continuación los cargos que, formulados en la demanda, no fueron abordados en aquella oportunidad. 57.

Así las cosas, y de acuerdo con los argumentos depositados en el concepto de violación de la solicitud judicial, la Subsección deberá resolver los siguientes interrogantes: 58. ¿Se configuró frente al accionante la causal de exclusión de responsabilidad consistente en la «convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria»? 59.

¿Con la absolución en sede disciplinaria del otrora contralor municipal de Ibagué se vulneraron los derechos a la igualdad y seguridad jurídica del actor? 60. ¿La falta disciplinaria que motivó la sanción impuesta al demandante es atípica pues, cuándo participó en la elección del contralor municipal de Ibagué, Radicado: 73001-23-33-000-2019-00344-01 (5838-2023) Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 no era aplicable la inhabilidad pregonada frente al elegido? 61.

Resolución de los problemas jurídicos. 62. Primer interrogante: ¿Se configuró frente al accionante la causal de exclusión de responsabilidad consistente en la «convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria»? 63. Previa solución de este cuestionamiento, se reseñará brevemente el contenido y alcance de la aludida causal de exculpación. La exclusión de responsabilidad disciplinaria por error invencible. 64.

El artículo 28 de la Ley 734 de 2002 establece que: «Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: […] 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.». 65. Del contenido literal transcrito, esta corporación ha señalado que la causal en cita se configura en la medida en que: i) el disciplinado esté convencido plenamente de que su actuación se encontraba ajustada al ordenamiento jurídico y; ii) que su error era invencible, dada sus condiciones personales y/o las circunstancias en que la conducta fue desplegada.13 66.

Lo anterior supone la existencia de una situación anómala o irregular que el disciplinado, por mucho esfuerzo, cuidado y diligencia que haya empleado, no la pudo advertir. Es decir, que en los eventos que rodearon la acción u omisión conductual estuvo presente una condición no visualizada que prefiguraba un ilícito disciplinario. 67.

En ese mismo sentido, se ha señalado que, en aplicación de esta figura, no es posible rotular con dolo la conducta censurada, porque en el investigado no había conciencia frente a su ilicitud, así como tampoco puede acudirse al concepto de culpa, porque él actuó con el cuidado y diligencia para determinar que tal comportamiento no infringía la ley.14 68.

Ahora bien, se ha precisado que, al asumir sus funciones, los servidores públicos se obligan a cumplir con la Constitución Política, la ley y el reglamento, asumiendo el deber de conocer el orden jurídico y la forma de su aplicación, de 13 Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 16 de mayo de 2019, expediente 11001-03-25-000-2013- 01115-00(2637-13). 14 Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente 11001-03-25-000- 2012-00888-00 (2728-12); también puede consultarse en Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 16 de marzo de 2017, expediente 11001-03-25-000-2012-00002-00(0058-12).

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00344-01 (5838-2023) Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 ahí que estén llamados a comprender los alcances de sus actuaciones y omisiones. En sentencia de 19 de abril de 2012,15 esta Subsección manifestó: «[…] En este estado, no comparte la Sala el argumento que trae a colación el actor en el sentido de que ni la Constitución, ni la ley ni el decreto reglamentario de su función, le exigían obligatoriamente conocer la normativa de la institución en la que labora, además de que su formación lo era en las ciencias de la salud y no en las jurídicas; porque no puede olvidarse, que la responsabilidad de todo servidor público en materia disciplinaria encuentra fundamento, en el postulado superior contenido en el artículo 6° de la Carta Política, que se constituye en el cimiento de sus obligaciones y deberes.

(…). (…) Es válido entonces afirmar, que el servidor público soporta una carga mayor y superior en materia de responsabilidad, que implica el total conocimiento de los deberes contenidos en los dispositivos de orden constitucional y legal y el entendimiento del alcance de sus actos y de sus omisiones.” […]». 69. En el fallo disciplinario de primera instancia16 se reseñó que el cargo formulado en contra del demandante -entre otros-, provino del hecho de que, en su condición de concejal de Ibagué, eligió y nombró al señor Ramiro Sánchez como contralor municipal para el periodo 2016-2020, a pesar de que en él recaía la inhabilidad prevista en el inciso séptimo del artículo 272 constitucional y en el numeral 2.° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, este último, aplicable en virtud de la remisión efectuada en el literal c) del artículo 163 ejusdem. 70.

En concreto, tal restricción se afincó en el desempeño, dentro del año anterior a la elección, del empleo de director territorial de la Escuela Superior de la Administración Pública – ESAP. 71. Lo primero que debe indicarse es que el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución Política, en su versión original, establecía la siguiente restricción para quienes aspirarán a ser contralores del nivel local: «[n]o podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. 72.

Así mismo, en el artículo 163 de la Ley 136 de 1994 se contempló, entre otros, que no podrá ser escogido como contralor territorial quien «[e]sté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable.». 73. Sin embargo, a partir de la norma constitucional en cita era que la Sección Quinta de esta Corporación pregonaba la inhabilidad para todos aquellos que, dentro del año anterior a la elección, hubieren fungido como servidores públicos departamentales, municipales y distritales en la respectiva entidad territorial. 15 Expediente 52001-23-31-000-2006-00660-01 (0666-2008). 16 Ver índice 93 de la plataforma SAMAI de primera instancia, Tomo I, folios 7 - 55.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00344-01 (5838-2023) Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 74. Lo anterior implicaba que, para esos fines, dicha Sección descartara la aplicación del numeral 2.° del artículo 96 de la Ley 136 de 1994, pues la inhabilidad se encontraba contenida en la Constitución Política.17 75.

En particular, la sentencia de 22 de octubre de 2009, dictada dentro del expediente 73-001-23-31-000-2008-00052-03 se concluyó: «[…] Por ende, en la medida en que el artículo 153 (sic) señala que no podrá ser contralor quien esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, pero únicamente "en lo que le sea aplicable", debe entenderse que sólo se extienden al contralor aquellas inelegibilidades previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 cuando tal extensión resulte claramente necesaria para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública.

Así, en aquellos eventos en que esa extensión carezca de evidente razonabilidad o exista duda sobre su pertinencia, debe entenderse que la inhabilidad del alcalde no es aplicable al contralor. Sobre este punto, esta Corporación, en sentencia del 6 de febrero de 2003, manifestó lo siguiente: “Siendo así las cosas, la inhabilidad establecida en el artículo 95, numeral 2, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, - según el cual no puede ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal, quien como empleado público, sin distingos, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido jurisdicción en el respectivo municipio-, no es inhabilidad para ser contralor municipal, en lo que pugna con el artículo 272, inciso séptimo, de la Constitución, según el cual, conforme al criterio expresado, no puede ser elegido contralor municipal quien en el último año haya ocupado cargo público del orden municipal, salvo la docencia”.

MP. Mario Alario Méndez. Exp. 2001-0387. […]» (subrayado de la sala) 76. No obstante, el Acto Legislativo 02 de 1.° de julio de 2015 modificó ese precepto para indicar que «[n]o podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.» 77.

Pues bien, a partir de esa reforma que, por cierto, se encontraba vigente para cuando se llevó a cabo la elección reprochada, la primera decisión emitida por la Sección Quinta frente a la aplicación de la inhabilidad contenida en el numeral 2.° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 a los aspirantes al cargo de contralor territorial, es la contenida en el auto de 16 de junio de 2016,18 en la que se expresó: «De esta manera, no obstante existir para el caso de los contralores municipales una remisión expresa a las inhabilidades establecidas para los alcaldes en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, se debe tener en cuenta que aquéllos se 17 Entre las decisiones contentivas de esta tesis se pueden consultar las siguientes: sentencia de 21 de enero de 1999, expediente 2130; sentencia de 9 de noviembre de 2001, expediente 76001-23-31-000-2001- 0316-01; sentencia de 6 de agosto de 2009, expediente 2008-00176; sentencia de 22 de octubre de 2009, expediente 73001-23-31-000-2008-00052-03. 18 Expediente 41-001-23-33-000-2016-00059-01.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00344-01 (5838-2023) Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 encuentran incursos en las inhabilidades prescritas en esta disposición normativa en cuanto les sean aplicables. En este sentido, la Sala encuentra que la inhabilidad consagrada en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, arriba transcrito, resulta aplicable al caso en particular porque el demandado, según lo expuesto por el impugnante en el recurso de alzada, ejerció autoridad administrativa al desempeñarse como Jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad Surcolombiana, dentro del año inmediatamente anterior a su elección como Contralor Municipal de Neiva. […] Existe un antecedente de esta Sección, referido a la aplicación de la inhabilidad consagrada en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 en el caso de los contralores.

En aquélla oportunidad, esta Sección consideró que la inhabilidad aplicable en cuanto al ejercicio de cargos públicos en el año anterior a su elección, en el caso de los contralores, no correspondía a la consagrada en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 en virtud de la remisión del literal c del artículo 163 ejusdem, teniendo en cuenta que la que resultaba aplicable era la establecida en el inciso 7º del artículo 272 constitucional. […] No obstante lo anterior, la Sala advierte que el citado antecedente no resulta aplicable al caso objeto de estudio, pues, en primer lugar, el inciso 7º del artículo 272 fue modificado por el artículo 23 del Acto Legislativo 02 de 2015, cambiando el supuesto fáctico de la inhabilidad consagrada, así: INCISO 7º DEL ARTÍCULO 272 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 INCISO 7º DEL ARTÍCULO 272 MODIFICADO POR EL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 (…) No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal.

(…) (…) No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal. (…) Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el nuevo texto del artículo 272 constitucional estableció un supuesto diferente al que venía rigiendo hasta el momento.

En efecto, en el nuevo escenario la inhabilidad se circunscribe a los cargos desempeñados en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal, según sea el caso, excluyendo de esta manera el nivel directivo. Por lo anterior, y sin pretender determinar en la presente providencia el alcance de la inhabilidad consagrada en la reforma constitucional, la Sala encuentra que el fundamento jurídico en el cual se sustentó esta Sección en la sentencia citada, es diferente, por lo que no resulta entonces aplicable al presente caso.». 78.

Así mismo, y en lo que respecta a los alcances del vocablo «nivel ejecutivo» inserto en esa disposición, fue hasta el fallo de 11 de agosto de 201619 que se estableció que su aplicación también era procedente frente a los empleos de los niveles superiores, como el nivel directivo, pues si la finalidad de tal 19 Expediente 88-001-23-33-000-2016-00026-01.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00344-01 (5838-2023) Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 restricción es evitar que el empleado pueda influir en el proceso electoral, con mayor razón lo podrá hacer quien se encuentra en un cargo superior. 79.

Finalmente, y en cuanto a la expresión «en el respectivo departamento, distrito o municipio», su alcance fue redefinido en el auto de fecha 28 de julio de 2016,20 para señalar que el aludido cargo no solo es el que dependen de alguno de esos niveles de la administración, sino también de aquellos que, fruto de la desconcentración administrativa prevista en la ley, les permite a los servidores nacionales ejercer funciones a nivel local. 80.

Por lo que sigue, estima la Sala que para el 9 de enero de 2016, fecha en la que se llevó a cabo la elección del contralor municipal de Ibagué, la inhabilidad regulada en el numeral 2.° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no era aplicable a los aspirantes al empleo de contralor municipal. 81. A lo anterior se agrega que la expresión «en el respectivo departamento, distrito o municipio» venía siendo interpretada en el sentido de que, tales cargos correspondían a los órdenes territoriales, sin que fueran incluidos en ellos los pertenecientes al orden nacional. 82.

En consecuencia, no era posible que en esa data el actor pudiera determinar, con base en la normatividad y las reglas jurisprudenciales vigentes para entonces, que el aspirante Ramiro Sánchez, quien venía de desempeñar un cargo nacional del nivel directivo se encontrara inhabilitado para ser elegido como contralor municipal de Ibagué. 83.

Lo anterior, en razón a que: i) en la fecha en que se llevó a cabo la elección, no se tenía certeza sobre el alcance de ejercer un cargo del «nivel ejecutivo», ni mucho menos sobre los límites de la frase «en el respectivo departamento, distrito o municipio». 84. Así las cosas, para esta Subsección, las circunstancias que rodearon ese proceso electoral permiten advertir el error invencible invocado por el demandante, pues: i) actuó con el convencimiento pleno de que su voto positivo se encontraba ajustado a la ley; ii) creencia que provino de las reglas normativas y jurisprudenciales vigentes para entonces que, por cierto, no le permitían advertir esa inhabilidad. 85.

Corolario, ante la prosperidad de este cargo, la Sala confirmará, pero con base en las razones expuestas en esta oportunidad, la sentencia apelada, relevándose de resolver el resto de interrogantes arriba planteados. 20 Expediente 73001-23-33-000-2016-00107-01, que resolvió la apelación en contra del auto que decretó la suspensión provisional del acto de elección del señor Ramiro Sánchez como contralor municipal de Ibagué. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00344-01 (5838-2023) Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Condena en costas en ambas instancias. 86.

En anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si era procedente condenar en costas a la parte vencida. Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley 2080 de 2021, tal sanción surgirá en la medida en que, en este caso puntual, fruto del análisis de la demanda y del recurso de apelación, se concluya que fueron presentados con «manifiesta carencia de fundamento legal». 87.

Así las cosas, no se puede pasar por alto que, aunque los argumentos de la apelación fueron acogidos, la sentencia de primer grado se está confirmando, pero con base en las razones expuestas en esta oportunidad, motivos que se fincan en uno de los cargos de nulidad planteados por el demandante. 88. Por tanto, al revisar la contestación de la demanda, no se advierte en ella argumentos irracionales y/o desproporcionadas.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. ACATAR la sentencia de tutela de 24 de febrero de 2025, proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación, a través de la cual se ordenó emitir una nueva decisión en este proceso.

En consecuencia;

SEGUNDO. CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta decisión, la sentencia del 6 de julio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro de la demanda que, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada por el señor Carlos Andrés Portela Calderón en contra de la Procuraduría General de la Nación.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo explicado en esta providencia.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00344-01 (5838-2023) Demandante: Carlos Andrés Portela Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.