1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 11001-03-15-000-2024-05407-00 Accionante: DIEGO FERNANDO PAIPILLA GONZÁLEZ Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Derechos fundamentales a la igualdad, salud y seguridad social / DECRETO 1796 DE 2000 – Trámite administrativo previsto para la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la acción de tutela instaurada por el señor Diego Fernando Paipilla González, actuando en nombre propio, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, de conformidad con lo consagrado en el Decreto 333 de 20211.
I. A N T E C E D E N T E S La demanda 1. El 8 de octubre de 2024 la parte accionante presentó acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, salud y seguridad social. Hechos relevantes 2. Refiere el accionante que en 2014 fue diagnosticado con “leishmaniasis” mientras se desempeñaba como soldado profesional del Ejército Nacional, por lo cual solicitó el retiro de la fuerza “por las lesiones que para la época me aquejaban”. 3.
En 2015 inició el trámite para la práctica de la junta médica de retiro, el cual no pudo terminar porque, según señala, “se volvió engorroso y no contaba con los medios económico para los desplazamientos a las instalaciones de sanidad de la Institución”. 1 Que ingresó para fallo el 22 de octubre de 2024. Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05407-00 Accionante: Diego Fernando Paipilla González Accionado: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de tutela (Primera instancia) 2 4.
Por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, salud, seguridad social y vida digna, presentó acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la Quinta Brigada del Ejército Nacional y la Oficina de Recursos Humanos de la Dirección de Sanidad de Bucaramanga. 5. El proceso correspondió a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga que, por medio de sentencia del 6 de agosto de 2015, resolvió: “1.
Negar por hecho superado la acción de tutela interpuesta por el señor DIEGO FERNANDO PAIPILLA GONZÁLEZ por medio de apoderado, contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, QUINTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL BUCARAMANGA, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITA Y OFICINA DE RECURSOS HUMANOS DIRECCIÓN SANIDAD BUCARAMANGA por la presunta violación del derecho fundamental de petición; y por improcedente con relación a los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad sociales. 2.
REQUERIR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL para que sin dilación alguna adopte las medidas necesarias con miras a que se practique el examen de retiro al accionante DIEGO FERNANDO PAIPILLA GONZÁLEZ, una vez este allegue la documentación pertinente para tal efecto; y si del resultado se colige que desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del servicio prestado, tenga en cuenta las directrices jurisprudenciales en torno al debe de garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico. […]”. 6.
Aduce que en 2018 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga instó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que indicara si “dio cumplimiento a lo ordenado por la tutela y que medidas se habían adoptado para cumplimiento de la misma”, sin que se culminaran los trámites para realizar la junta médico laboral. 7.
En septiembre de 2024 presentó petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional “recibiendo como respuesta que no era posible de realizar la junta médica ya que habían transcurrido nueve (9) años y once (11) meses sin demostrar continuidad en el tratamiento, considerándose como abandono del tratamiento”. Fundamentos de la demanda de tutela 8.
La parte accionante alega que “junto a la incapacidad económica y la necesidad de laborar para el sostenimiento personal y de mi familia conjugado con la demora en la asignación de citas para la práctica de conceptos no he podido culminar los trámites para realizar la junta médico laboral”, situación que, según considera, quebranta los artículos 13, 48 y 49 de la Constitución Política de Colombia.
Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05407-00 Accionante: Diego Fernando Paipilla González Accionado: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de tutela (Primera instancia) 3 Trámite en primera instancia 9. Mediante auto del 11 de octubre de 2024, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección Sanidad del Ejército Nacional como accionado, y a la Quinta Brigada del Ejército Nacional de Bucaramanga y a la Oficina de Recursos Humanos – Dirección de Sanidad de esa misma ciudad como terceros interesados en las resultas del proceso, para que ejercieran su derecho de defensa.
De igual modo, vinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que interviniera si lo consideraba necesario. Intervenciones 10. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga rindió informe y realizó un recuento de las actuaciones adelantadas dentro de la acción de tutela radicada núm. 68001-22-04-000-2015-00437-00, señalando: “[…] mediante decisión del 6 de agosto de 2015 resolvió negar por hecho superado el amparo deprecado y a su vez dispuso exhortar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional; decisión que fue debidamente notificada a las partes el 12 de agosto de 2015, por lo cual fue interpuesto recurso de impugnación por el accionante, el cual al haber sido radicado en términos, mediante auto del 24 de agosto de 2015 se concedió la impugnación promovida, por lo que se dispuso mediante oficio 9817 del 26 de agosto de 2015 la remisión del expediente ante la Honorable Corte Suprema de Justicia sala de Casación Penal para lo de su competencia; siendo asignado el conocimiento al H. Magistrado Dr. Eugenio Fernández Carlier quien mediante sentencia del 29 de septiembre de 2015 resolvió confirmar la sentencia de primera instancia y dispuso su remisión ante la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Por lo anterior, las actuaciones retornaron a esta Corporación con auto de exclusión de la H. Corte Constitucional, por lo cual se dispuso su archivo el 16 de marzo de 2016.
Con posterioridad, el 5 de julio de 2016 es interpuesto trámite incidental por parte del accionante, al cual se le otorgó trámite mediante autos del 8 de julio de 2016 y 23 de agosto de 2016 en donde se requirió al apoderado de la parte actora con fines a que indicara si a su prohijado se le habían practicado los exámenes autorizados.
Culminados los trámites pertinentes, mediante auto del 28 de octubre de 2016, la Sala de decisión resolvió abstenerse de iniciar incidente de desacato dado que la acción constitucional se negó y únicamente se había realizado un requerimiento exhortando a la entidad accionada con fines a no lesionar garantías constitucionales. Finalmente, mediante autos del 6 de abril de 2018 y 2 de marzo de 2020 se resolvieron dos tramites incidentales adicionales, los cuales fueron radicados el 14 de febrero de 2018 y 28 de febrero de 2020 respectivamente, en los cuales se reiteró la imposibilidad de dar apertura formal al trámite Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05407-00 Accionante: Diego Fernando Paipilla González Accionado: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de tutela (Primera instancia) 4 incidental teniendo en cuenta que las pretensiones de amparo fueron negadas”. 11.
El Comando Quinta Brigada del Ejército Nacional solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. 12. Las demás partes guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 13. El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente de los particulares, en los casos específicamente previstos por la ley. 14.
En el presente asunto, la Sala constata que la solicitud de amparo es procedente, por cuanto: (i) fue instaurada en nombre propio por Diego Fernando Paipilla González, y se dirige contra las entidades públicas que presuntamente vulneraron los derechos fundamentales invocados y que tendrían competencia para actuar, de constatarse dicha violación2, concluyéndose que se configura el requisito de legitimación en la causa por activa y por pasiva.
(ii) Se cumple la exigencia de la subsidiariedad, por cuanto no existe un acto definitivo que haya resuelto una situación o posición de derecho concreta, sino que se cuestiona una omisión continuada por parte del Ministerio de Defensa, a través de sus autoridades competentes, frente a la cual no se encuentra otro recurso judicial. Aunado a lo anterior, es oportuno advertir que el actor manifestó que ha solicitado la práctica del examen de retiro, incluso que ha solicitado directamente su realización, afirmaciones que no fueron desvirtuadas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 15.
Por último, pese al tiempo transcurrido, (iii) la acción de tutela goza del requisito de inmediatez, toda vez que el artículo 8 del Decreto 1796 de 20003 dispone que el examen para retiro tiene, para todos los efectos legales, carácter definitivo; por 2 En esta ocasión, el Ministerio de Defensa Nacional se integra, en su estructura orgánica, por la Policía Nacional y las Fuerzas Militares.
Las Fuerzas Militares están compuestas por la Armada, la Fuerza Aérea y el Ejército Nacional. La máxima autoridad al interior del Ejército Nacional es su Comandante General, a quien le compete asegurar la “defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” (artículo 217 Superior).
Bajo la dependencia del Comando General, está la Jefatura de Estado Mayor Generador de Fuerza a cuyo cargo se encuentra el Comando de Personal -COPER-. A su vez, al interior de esta dependencia se encuentra la Dirección General de Sanidad a la que pertenece la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional -DISAN-, encargada de garantizar la prestación de servicios integrales de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal del Ejército y de sus beneficiarios.
Integran esta Dirección los respectivos dispensarios médicos a quienes les compete la materialización directa de los servicios médicos asistenciales. 3 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.
Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05407-00 Accionante: Diego Fernando Paipilla González Accionado: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de tutela (Primera instancia) 5 tanto, debe practicarse dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, con carácter obligatorio en todos los casos.
Cuando sin causa justificada el retirado no se presenta en tal término, el examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado4. No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que la superación del periodo legal no genera, en modo alguno, la pérdida o fenecimiento del derecho de quien deja de pertenecer a las filas de ser examinado y calificado por las autoridades médicas competentes, pues se trata de una obligación definida normativamente a cargo de las Fuerzas Militares, en concreto de una valoración que no es optativa, que no tiene la vocación de desaparecer con el paso del tiempo y, por ende, su materialización procede en cualquier momento. 16.
Superado el análisis de procedibilidad formal, la Sala advierte que, en el presente asunto, el señor Diego Fernando Paipilla González solicita la protección de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social e igualdad, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al no ordenarle la práctica de la junta médico laboral de retiro como soldado profesional desde 2014. 17.
Al respecto, de acuerdo con el Decreto 1796 de 2000, por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, los exámenes para retiro deben presentarse dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, a saber: “ARTICULO 8o.
EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. […]”. 18.
De igual modo, la norma establece que la junta médico laboral debe ser expresamente autorizada por el director de sanidad del Ejército Nacional: “ARTICULO
18. AUTORIZACION PARA LA REUNION DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL. La Junta Médico-Laboral será expresamente autorizada por el Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional por solicitud de Medicina Laboral o por orden judicial. En ningún caso se tramitarán solicitudes de Junta Médico-Laboral presentadas por personal o entidades distintas a las enunciadas. […]”. 4 El artículo continúa señalando lo siguiente: “Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”.
Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05407-00 Accionante: Diego Fernando Paipilla González Accionado: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de tutela (Primera instancia) 6 19. En ese sentido, si bien en el caso bajo estudio el accionante solicitó ante la Dirección de Sanidad la práctica de la junta médico laboral, en septiembre de 2024 la entidad respondió que “no era posible de realizar la junta médica ya que habían transcurrido nueva (9) años y once (11) meses sin demostrar continuidad en el tratamiento, considerándose como abandono del tratamiento”. 20.
Dicha decisión administrativa, encuentra sustento en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000, el cual dispone: “ARTICULO
35. ABANDONO DEL TRATAMIENTO. Cuando el personal de que trata el presente decreto se haya desvinculado sin derecho a la asignación de retiro, pensión de jubilación o pensión de invalidez y abandone o rehúse sin justa causa, por un término de dos (2) meses, o durante el mismo período no cumpla con el tratamiento prescrito por la Sanidad o con las indicaciones que le han sido hechas al respecto, la institución quedará exonerada del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas que de ello se deriven”. 21.
Sobre este punto, no es acertada la interpretación que hace la entidad demandada para negar la realización del examen de retiro aludiendo el abandono del tratamiento, toda vez que aplicar un término de prescripción desdibujaría la finalidad que persigue la realización de dicha evaluación que es la de valorar el estado de salud de los miembros de la Fuerza Pública, en este caso del Ejército Nacional, al momento de su retiro del servicio. 22.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que la Dirección de Sanidad tiene la obligación legal de requerir a quien es apartado de las filas y evaluar su estado de salud a través de la realización de un examen que debe llevarse a cabo dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que dispone la desvinculación, tal como lo dispone el artículo precitado.
Esto, constituye “una actuación oficiosa a cargo integral de las Fuerzas Militares, además de un derecho cierto en cabeza del personal en situación de desincorporación” y el plazo de dos meses no puede tenerse como un término de prescripción sino de “un término que vincula al Ejército Nacional para satisfacer el cumplimiento del deber ineludible a cargo de la Institución Castrense de adelantar con oportunidad y diligencia el respectivo examen”. 23.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional establece: “[…] (3) Si el referido plazo se incumple por causas imputables al miembro desvinculado, la consecuencia es que deberá asumir el valor del examen, no la prescripción del mismo. Esto implica que la superación del periodo legal no genera, en modo alguno, la pérdida o fenecimiento del derecho de quien deja de pertenecer a las filas de ser examinado y calificado por las autoridades médicas competentes, pues se trata de una obligación definida normativamente a cargo de las Fuerzas Militares, en concreto de una valoración que no es optativa, que no tiene la vocación de desaparecer con Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05407-00 Accionante: Diego Fernando Paipilla González Accionado: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de tutela (Primera instancia) 7 el paso del tiempo y, por ende, su materialización procede en cualquier momento”5. 24.
Adicional a ello, el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 es claro al consagrar que el examen de retiro es obligatorio y las instituciones militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Del mismo modo, la Corte Constitucional es explícita al indicar que “si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo.
La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex- integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro”6. 25.
En ese orden de ideas, la práctica del examen de retiro es obligatoria para el Ejército Nacional, toda vez que, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional7, resulta determinante para definir cualquier futura relación o responsabilidad que la institución militar pueda tener con el personal retirado, por lo que el examen no debe estar sometido a un término de prescripción porque (i) no existe una previsión que así lo establezca y (ii) se trata de un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública, en condición de desacuartelamiento, “orientado a asegurar que puedan reintegrarse a la vida civil en las óptimas condiciones de salud en las que ingresaron a la prestación del servicio”8. 26.
Por lo anterior, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso administrativo, el cual, por remisión del artículo 29 de la Constitución Política, se aplica a toda actuación administrativa y tiene como finalidad que, en cualquiera de sus etapas, se asegure la efectividad de las garantías que se derivan de dicho principio constitucional; y se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que fije fecha y hora para la realización del examen de retiro del accionante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 5 Corte Constitucional. Sentencia T-287 de 2019. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-948 de 2006. 7 Corte Constitucional.
Sentencia T-009 de 2020. 8 Ibidem. Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05407-00 Accionante: Diego Fernando Paipilla González Accionado: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de tutela (Primera instancia) 8 R E S U E L V E PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso administrativo del señor Diego Fernando Paipilla González.
SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, fije fecha y hora para la realización del examen de retiro del accionante.
TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.
CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con salvamento de voto VF Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
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