Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2019-00295-01 (0841-2023) Demandante: Luz Liby Amaya Pedraza Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación. Congruencia del recurso de apelación. Apelación fallida SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4 mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Luz Liby Amaya Pedraza presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 001651 del 8 de marzo de 2019 a través de la cual, la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá negó el 1 En adelante Fomag. 2 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00295-01 (0841-2023) Demandante: Luz Liby Amaya Pedraza reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes en el marco de la Ley 71 de 1988 a partir del 11 de septiembre de 2017 en cuantía equivalente al 75% de los salarios devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus; ii) el pago de las mesadas adeudadas desde la fecha de constitución del derecho hasta que se haga efectivo el pago correspondiente incluidas las primas, aumentos anuales y la actualización de los valores objeto de la condena de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor; iii) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; v) los intereses moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia; y vi) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Luz Liby Amaya Pedraza nació el 11 de septiembre de 1962 y laboró como docente a través de órdenes de prestación de servicio suscritas con la Alcaldía de Tunja y el departamento de Boyacá desde el 22 de febrero de 1993 hasta el 12 de diciembre de 2003.
A partir del 3 de marzo de 2004 fue vinculada en propiedad como docente en el municipio de Pesca. 3.2. Adquirió el estatus de pensionada el 11 de septiembre de 2017 fecha en la cual cumplió con el requisito de edad y tiempo de servicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. 3.3. El 3 de enero de 2019 solicitó ante la Secretaría de Educación de Boyacá el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes al cumplir con los requisitos de edad y contar con más de 20 años de servicio. 3.4.
Mediante Resolución 001651 del 8 de marzo de 2019 la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá resolvió de forma negativa la solicitud prestacional. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política; 81 de la Ley 812 de 2003; 279 de la Ley 100 de 1993; 15 de la Ley 91 de 1989; 7 de la Ley 71 de 1988; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 y 2 del 3 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00295-01 (0841-2023) Demandante: Luz Liby Amaya Pedraza Decreto 2277 de 1979; el acto legislativo 01 de 2005 y el Decreto 196 de 1995. 5.
En cuanto al concepto de violación expuso que inició su labor como docente oficial a partir del 22 de febrero de 1993 en la Alcaldía Municipal de Tunja por lo que debió entenderse vinculada antes del 26 de junio de 2003 para efectos de la aplicación de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, conservó el régimen de pensiones de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988 y, al haber acreditado más de 20 años de servicio, debe reconocerse su derecho prestacional3. 1.2.
Contestación de la demanda 6. La Nación, el Ministerio de Educación Nacional, Fomag no contestó la demanda4. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, profirió sentencia el 4 de octubre de 2022 mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó lo siguiente: «SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONPREMAG que reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación a favor de LUZ LYBY AMAYA PEDRAZA, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año a adquirir el status de pensionado, teniendo como Índice Base de Liquidación la asignación básica y la Bonificación mensual docente, a partir del 12 de septiembre de 2017 (día siguiente a cumplir los 55 años de edad), por no haber operado el fenómeno de la prescripción. En virtud de lo anterior, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá proceder a realizar el trámite pertinente para reclamar la cuota parte a Colpensiones con el fin de que las semanas cotizadas por el demandante en dicha entidad sean tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación.
TERCERO: Las sumas que se cancelen en los porcentajes establecidos, serán indexadas mes a mes con fundamento en lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando para ello la fórmula en matemática financiera acogida por el Consejo de Estado y referida en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO. - La Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dará cumplimiento a esta sentencia en los 3 Índice 2 de Samai, expediente digital – Archivo denominado EXPEDI_1, página 84. 4 Así se determinó en la audiencia inicial de 3 de marzo de 2020 Índice 2 de Samai, expediente digital – Archivo denominado EXPEDI_1, página 84. 4 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00295-01 (0841-2023) Demandante: Luz Liby Amaya Pedraza términos previstos en los artículos 187, 192, 194 y 195 del CPACA y reconocer intereses en la forma prevista en el artículo 192 ibídem.
QUINTO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONPREMAG que proceda a pagar de forma indexada las mesadas que no se hubieran cancelado oportunamente y que no estén prescritas, siguiendo la fórmula que a continuación se plasma: R = Rh x Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el vigente a la fecha en que se debió hacer el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de las mesadas.
SEXTO: Sin Condena en costas.
SÉPTIMO: La presente sentencia deberá ser cumplida en los términos de los artículos 187 y 192 a 195 del CPACA.
OCTAVO: En firme esta providencia, archívese el expediente y déjense las constancias y anotaciones de rigor.» 8. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos5: 8.1. Luz Liby Amaya Pedraza acreditó una vinculación a través de órdenes de prestación de servicios a la docencia oficial y efectuó cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985 de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en tanto cumplió con los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos por estas normas. 8.2.
Aunque sustentó su pretensión de reconocimiento pensional en la Ley 71 de 1988, esta norma no le resultaba aplicable en razón a que para ello se requería haber cumplido el requisito de transición de la Ley 100 de 1993, no obstante, a la entrada en vigencia de esta ley, tenía 32 años de edad y menos de 15 años de servicio. 8.3. La Ley 33 de 1985 era la disposición legal que le resultaba más favorable, en 5 Índice 2 de Samai, expediente digital – Archivo denominado
0.1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 24_150012333000201900295001SENTENCIADEPR20221006083228. 5 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00295-01 (0841-2023) Demandante: Luz Liby Amaya Pedraza tanto probó haber laborado la mayor parte de su tiempo como docente en el sector oficial. 8.4. Si bien es cierto que el vínculo legal y reglamentario de la demandante con el magisterio ocurrió el 4 de marzo de 2004, también lo es que para la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encontraba prestando sus servicios como docente y su régimen pensional correspondía al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, en tanto la pensión de jubilación para los docentes territoriales no estaba previsto en un régimen especial y, en consecuencia, les resultaban aplicables las previsiones de las leyes 33 y 62 de 1985. 8.5.
De acuerdo con la regla figada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 para el ingreso base de liquidación los factores que se debían tener en cuenta de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 eran aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes. 8.6. El reconocimiento pensional está a cargo del Fomag por cuanto, a partir del 12 de marzo de 2004, la entidad accionada empezó a percibir los aportes pensionales de la demandante. 1.4.
El recurso de apelación 9. El Fomag presentó recurso de apelación contra de la decisión anterior, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia con fundamento en que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1° de abril de 1994, contaba con 31 años, 6 meses y 21 días y 100 semanas cotizadas y, en ese sentido consideró que no podía ser beneficiaria de las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 19886. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia 10. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar7. 1.5.1 La parte demandante 11. Solicitó que se confirmara en su integridad el fallo apelado, y para tal efecto se 6 Samai tribunales índice 44. 7 Tal y como se indicó en el auto de 26 de octubre de 2023 visto en el índice 5 de Samai. 6 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00295-01 (0841-2023) Demandante: Luz Liby Amaya Pedraza pronunció en los siguientes términos:8: 11.1.
De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 el régimen prestacional que le resultaba aplicable era el contenido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ya había sido vinculada al servicio público educativo oficial, lo que quedó acreditado con los certificados de historia laboral que se allegaron como anexos de la demanda. 11.2.
Los tiempos laborados como docente contratista gozan de absoluta validez y deben ser contabilizados para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación. 1.5.2 El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. Se circunscribe a establecer si ¿los argumentos de la apelación expuestos por el Fomag guardan congruencia con lo decidido en la sentencia recurrida? 2.1.1 Principio de la doble instancia y el marco del recurso de apelación. Apelación fallida 13.
El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política9, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada, salvo las excepciones que prevea la ley. Esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia de un superior funcional, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa.
En suma, el principio de la doble instancia encierra una de las más altas garantías establecidas en la Carta Superior, por ello, es deber del juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción. 8 Índice 9 de Samai. 9 ARTICULO 31.
Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. 7 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00295-01 (0841-2023) Demandante: Luz Liby Amaya Pedraza 14. No obstante, el acceso al mencionado derecho no opera de manera deliberada. Por ello, el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad que deben ser satisfechos a cabalidad, so pena de que el recurso de apelación fracase, requisitos que dentro del procedimiento contencioso administrativo quedaron preceptuados en los artículos 24310 y 24711 de la Ley 1437 de 2011.
El primero, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces y tribunales administrativos; el segundo establece el trámite bajo el cual ha de surtirse la apelación y señaló el término para su sustentación. 15. Por su parte, la Ley 1564 de 2012, aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 306 del CPACA, precisa los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, en los siguientes términos: «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia […]. […] Artículo 322.
Oportunidad y requisitos. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: […] Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, 10 «ARTÍCULO 243.
APELACIÓN. Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia…» 11«ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Este término también aplica para las sentencias dictadas en audiencia. […] 3.
Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior. Recibido el expediente por el superior, este decidirá sobre su admisión si encuentra reunidos los requisitos. 4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes. […] 7.
La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento». 8 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00295-01 (0841-2023) Demandante: Luz Liby Amaya Pedraza deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior.» 16.
Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que, al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que se haya podido incurrir en la primera instancia. Frente al punto, la jurisprudencia se ha referido a la carga procesal de indicar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, para precisar12: «Esta Corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia […]» 17.
En ese orden, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia lógica ni jurídica con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Ello materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual, los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso. 18.
También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual señala la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2017, radicación: 08001-23-31-000-2006-00420-01(1832-15). 9 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00295-01 (0841-2023) Demandante: Luz Liby Amaya Pedraza Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 19.
En esas condiciones, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.
Frente al punto, esta sección ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.
Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado, así: […] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.
Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]»13. 2.2. Caso en concreto 20. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, en sentencia proferida el 4 de octubre de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad del acto acusado por cuanto consideró que Luz Liby Amaya Pedraza acreditó su vinculación a través de órdenes de prestación de servicios a la docencia oficial y efectuó cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que concluyó que tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). 10 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00295-01 (0841-2023) Demandante: Luz Liby Amaya Pedraza literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en tanto cumplió con los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos por estas normas. 21.
Asimismo, indicó que: «[S]i bien la parte actora sustentó su pretensión de reconocimiento pensional en la Ley 71 de 1988, la Sala considera que no resulta aplicable la norma invocada, en razón a que dicha norma si bien se aplica a quienes prestaron sus servicios en el sector privado y en el sector público, para el caso de marras, la docente laboró en el sector privado del periodo de 2 de marzo de 1989 al 04 de abril de 1999 “Hogar Inf Pequeños”, según se desprende del certificado de aportes expedido por Colpensiones, y el resto de los aportes lo fueron por la labor prestada en el sector público.
Así las cosas, para aplicar el régimen de la Ley 71 de 1989, se requiere haber cumplido el requisito de transición de la Ley 100 de 1993; no obstante, la parte actora, para la fecha de entrada en vigencia de la norma ibídem, no contaba con la edad ni las semanas de cotización, pues contaba con 32 años de edad y menos de 15 años de servicio, lo que hace inviable la aplicación de dicha norma.
Aunado a lo anterior, la Ley 33 de 1985, se erige como la disposición legal que le resulta más favorable a la demandante, en tanto que en aplicación del principio de favorabilidad e indubio pro operario, la demandante probó haber laborado la mayor parte de su tiempo como docente en el sector oficial. (…) Por consiguiente, para el reconocimiento de su mesada pensional, a la demandante le resultan aplicables las previsiones del artículo 1o de la Ley 33 de 1985» [Se resalta]. 22.
Por su parte, el Fomag solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia con fundamento en que: «[A] 1 de abril de 1994, fecha en entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaba con 31 años 6 meses y 21 días, por lo que se debe concluir que no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al no haber acreditado edad o tiempo de servicios, en este sentido, no puede ser beneficiaria de las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988» [Se resalta]. 23.
En esas condiciones, una confrontación de los argumentos contenidos en el recurso respecto de lo decidido por el Tribunal Administrativo de Boyacá permite advertir que no existe congruencia entre uno y otro. En efecto, la parte demandada fundamentó el recurso de apelación en que Luz Liby Amaya Pedraza no podía ser beneficiara de la Ley 71 de 1988 por cuanto no cumplió con los requisitos para acceder al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no obstante, la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá fue acceder a las pretensiones de la demanda en tanto encontró que era beneficiaria de la Ley 33 de 1985 por haberse vinculado a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, precisamente por cuanto consideró que para el caso en estudio no era 11 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00295-01 (0841-2023) Demandante: Luz Liby Amaya Pedraza posible aplicar el régimen de la Ley 71 de 1989 toda vez que no era beneficiaria de la transición de la Ley 100 de 1993. 24.
De acuerdo con lo anterior, se advierte que la entidad apelante no expuso razonamiento alguno tendiente a controvertir los argumentos según los cuales Luz Liby Amaya Pedraza no podía acceder a una pensión de jubilación por ser beneficiaria de la Ley 33 de 1985 en virtud de las prerrogativas de la Ley 812 de 2003; es decir, las afirmaciones de su escrito se alejan sustancialmente de lo expuesto por el a quo. 25.
Así las cosas, si el propósito principal de ese medio impugnatorio es el de controvertir los argumentos del juez de primera instancia que a la postre redundaron en una decisión desfavorable a sus intereses, era necesario que los argumentos expuestos en el escrito de apelación permitieran controvertir la sentencia apelada. 26. Sin embargo, al no existir correspondencia lógica ni jurídica con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Ello materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual, los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso. 27.
En efecto, esta corporación ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, pues, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial14; en tal sentido el apelante debe exponer los argumentos que sirven de soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, constituye el marco para cumplir con la función, que no es oficiosa, de decidir la apelación15.
En este sentido, la jurisprudencia de lo contencioso - administrativo ha sido constante en precisar que «en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2011.
Radicación 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Providencia del 13 de septiembre de 2012. Radicación 25000-23-27-000-2006-00825-01(17343). 12 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00295-01 (0841-2023) Demandante: Luz Liby Amaya Pedraza son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia»16. 28.
De acuerdo con los anteriores razonamientos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. 29.
En consecuencia, es notoria la incongruencia de las razones expuestas por el Fomag y, por tal motivo, la Sala encuentra que en el caso bajo estudio no era posible ahondar en consideraciones adicionales comoquiera que los argumentos de la apelación se dirigen a cuestionar una situación que no guarda coherencia con la realidad fáctica del proceso; de modo que carece de razón y sentido la apelación interpuesta y además limita a esta Sala de Subsección para emitir un pronunciamiento de fondo, por lo que se declarará fallida la apelación y se mantendrá incólume la sentencia de primera instancia. 2.3.
Costas 30. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 31. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 32.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una 16 Véase la sentencia del 10 de octubre de 2019, expediente 4719-16, M.P. William Hernández Gómez 13 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00295-01 (0841-2023) Demandante: Luz Liby Amaya Pedraza aplicación razonable de la norma17. 33.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 34. En el caso concreto, como no se evidenció actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 35. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que no era procedente examinar los argumentos planteados por el a quo en la primera instancia, en la medida en que no existe congruencia entre los razonamientos de la apelación presentada por la entidad demandada y aquellos señalados en la decisión controvertida, por consiguiente, la Sala mantendrá incólume la sentencia del 4 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Mantener incólume la sentencia proferida el 4 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Luz Liby Amaya Pedraza contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. 17 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 14 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00295-01 (0841-2023) Demandante: Luz Liby Amaya Pedraza Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
ACCR