08001233300020160085401 — Consejo de Estado

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco Demandada: Nación, Ministerio de Defensa Nacional y otros Tema: Relación laboral encubierta o subyacente.

Médico General SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada frente a la sentencia proferida el 31 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

DEMANDA El señor Rafael Guillermo Coba Orozco, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones: 1. Declarar la nulidad del Oficio 244 del 3 de marzo de 2016 emitido por el director del establecimiento de sanidad militar 1015 de Barranquilla, que negó las pretensiones formuladas por el señor Coba Orozco a través del derecho de petición fechado el 25 de febrero de 2016, con el fin de que le fueren reconocidos los derechos salariales y prestaciones por haber laborado en calidad de médico general en esa entidad. 2.

Declarar que existió una relación laboral entre la Dirección de Sanidad, Ejército- Hospital Militar 1015, Regional Barranquilla y el señor Rafael Guillermo Coba Orozco desde el 2 de abril de 2013 y el 15 de junio de 2015. 3. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordene a la parte demandada a reintegrar al señor Coba Orozco al cargo que ocupaba o uno de mayor categoría y reconocer los salarios dejados de percibir desde el 15 de junio de 2015 y hasta que se haga efectivo su reintegro, debidamente indexado. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco 4.

En subsidio de lo anterior solicitó se reconozca y pague: i) la indemnización legal por despido injusto, en los términos del artículo 64 del CST, ii) las prestaciones sociales generadas con base en el último salario percibido, iii) las cotizaciones sufragadas por concepto de aportes a pensión y salud, iv) los pagos de las pólizas e impuestos, y v) la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías.

Montos que deberán actualizarse hasta la fecha de la sentencia. Fundamentos fácticos 1. El señor Rafael Guillermo Coba Orozco laboró para la entidad demandada como médico general entre el mes de abril de 2013 y el mes de junio de 2015, a través de contratos de prestación de servicios. 2. Con ocasión de los referidos contratos recibió por parte de la señora Mónica Lorena Rodríguez información por correo electrónico sobre los turnos diurnos y nocturnos asignados y el cambio de estos; además se le exigió estricto cumplimiento de los horarios, aseo del consultorio y hasta una mensualidad de $10.000 para el aseo y mantenimiento de los consultorios, compra de juegos de sábanas y edredones; además debía rendir informes para el personal directivo y atender sus órdenes, lo que demuestra que existió una relación laboral en igualdad de condiciones y con las mismas funciones que un médico de planta. 3.

Refirió que mediante Oficio 244 del 3 de marzo de 2016 el director del establecimiento de sanidad militar 1015 de Barranquilla negó la solicitud presentada por el demandante. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL1 En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 1 En folios 254 y 355. 2 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB (2015). 3 Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB (2012). 3 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco A folio 292 del cuaderno principal, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] En el presente caso la entidad demandada propuso la excepción de Inexistencia de la Obligación, que por tocar el fondo del asunto, su (sic) estudio de esta excepción se acometerá con el de la sentencia.» Decisión notificada en estrados.

Sin pronunciamiento en contrario. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En el sub lite, a folios 292 a 294, se fijó el litigio respecto a los hechos relevantes y el problema jurídico, así: «[…] Determinar la legalidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 244 del 3 de marzo de 2016 suscrito por el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 1015 de barranquilla (sic) de las Fuerzas Militares de Colombia, mediante el cual se resolvió de manera negativa las pretensiones del demandante, tendientes a que se reconociera la existencia de un contrato realidad entre la demandante y la entidad demandada por la vinculación que mantuvo desde el 2 de abril de 2013 hasta el 15 de junio de 2015 a través de contratos de prestación de servicios.» Las partes estuvieron conformes con la fijación del litigio.

SENTENCIA APELADA5 Mediante sentencia proferida el 31 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: En primer lugar, de conformidad con el material probatorio encontró acreditados de manera suficiente los elementos del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia, pues el demandante estaba sometido a turnos de 24 horas, bajo la dirección continua y permanente de un Coordinador Médico y del director de la Clínica y prestando sus servicios como cualquier otro profesional de planta.

Destacó que el vínculo contractual se mantuvo por más de 2 años, ejerciendo labores propias de la entidad. Indicó además que el testimonio rendido por el señor Ton Argote Solano, quien también se desempeñaba como médico de la entidad demandada, explicó que en un mes debía cumplir 192 horas reglamentarias y que en esas horas estaban los turnos de 7:00 am a 7:00 pm - jornada de la mañana- y de 7:00 pm a 7:00 am -jornada de la noche- lo que evidencia una labor continua, dichos que fueron convalidados con el cronograma de turnos enviados mensualmente al demandante y que además le exigían el cumplimiento estricto del horario. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB (2015). 5 Folios 370 a 396. 4 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco Asimismo, sostuvo que las actividades contratadas no fueron temporales como lo exige la norma, sino de una verdadera relación de trabajo. Como consecuencia de lo anterior, declaró la existencia de la relación laboral ininterrumpidamente entre el 2 de abril de 2013 y el 15 de junio de 2015; ordenó el reconocimiento y pago a favor del demandante de una indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de pagar en dicho lapso al no haber operado la prescripción, dado que la reclamación de sus prestaciones fue radicada el 25 de febrero de 2016, para lo cual debía tomar como base de liquidación el valor de los respectivos contratos u órdenes de prestación de servicio; en cuanto a las pretensiones compartidas (salud y pensión) ordenó a la demandada a pagar a favor del demandante los porcentajes de cotización que le correspondía y en el evento de no haberse cancelado, efectuar las cotizaciones respectivas durante el tiempo efectivamente laborado por este.

RECURSOS DE APELACIÓN El Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar6 sostuvo que no hubo subordinación, comoquiera que el servicio era prestado en forma independiente y con autonomía técnica y administrativa. En ese sentido, señaló que a el demandante no se le dio instrucciones acerca del procedimiento que debía realizar a determinado enfermo o qué medicamentos o exámenes tenía que prescribirle y, por el contrario, tenía amplia libertad para examinar a los pacientes y formarse un concepto sobre las patologías o enfermedades que presentaba a fin de emitir las órdenes pertinentes respecto a sus afecciones.

Explicó además, que si bien el contratista debía cumplir un horario, turnos y suministrar informes de su labor, ello no es sinónimo de sometimiento para dar lugar a una relación laboral. Al respecto, aclaró que en toda relación contractual deben coordinarse actividades y obligaciones tendiente a cumplir con el objeto contractual, máxime cuando deben atender pacientes a quienes se les programan citas médicas, como sucedió en el caso objeto de estudio.

Refirió que el señor Coba Orozco estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios, legalmente previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin que tuviera la calidad de servidor público en razón a que no había sido nombrado, ni posesionado como médico general, su cargo no figuraba en la planta de personal, tampoco prestó juramento de cumplir y defender la Constitución y la Ley, situación que no varió en el desarrollo del mismo.

De conformidad con lo expuesto, solicitó revocar la sentencia y denegar las súplicas de la demanda. La parte demandante7 se opuso parcialmente a la sentencia de primera instancia que negó la sanción moratoria exigida por el no pago de las cesantías y de la prima de servicios, situación que contradice abiertamente la decisión de reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que incluyen las cesantías y primas de servicios causados.

Deprecó que también se incluya la indemnización por despido injusto en los términos y la cuantía identificada en la demanda. 6 Folios 404 a 411. 7 Folios 412 a 414. 5 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco Bajo ese entendido, solicitó se modifique el ordinal 3.° de la parte resolutiva de la sentencia y se explique específicamente cuales son las prestaciones reconocidas a su favor, incluidas la indemnización moratoria, la prima de servicios y la indemnización por despido injustificado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante8 solicitó tener en cuenta los fundamentos de hecho y de derecho expresados en la apelación y amplió sus argumentos en relación con su inconformidad frente a lo decidido por el a quo. El Ministerio Público9 rindió concepto para solicitar que se confirme la sentencia impugnada, toda vez que, de los contratos suscritos entre las partes, los mensajes enviados al demandante por la coordinadora médica y el testimonio rendido es claro que según las condiciones reales del servicio fue sometido a reglas, condiciones y órdenes impuestas por la contratante, sin que hubiese autonomía para la prestación de los servicios durante todo el tiempo en que duró la relación. Además, la vinculación fue permanente y no transitoria como lo exige la ley, pues con interrupciones cortas de tiempo se reiniciaba la relación. Frente a la reclamación de la indemnización moratoria por el no pago de las cesantías, precisó que es improcedente pues fue con el reconocimiento de la relación laboral que obtuvo el derecho a las cesantías, entonces mal podía afirmase que la entidad incurrió en mora.

La parte demandada guardó silencio, según se desprende de la constancia secretarial visible folio 493. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.

Problemas jurídicos. Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Está demostrado que en el caso del señor Rafael Guillermo Coba Orozco se configuró la subordinación y dependencia continuada, elemento propio de una relación laboral, con la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares, Dirección de Sanidad del Ejército, Establecimiento de Sanidad Militar 1015 de Barranquilla? 8 Folios 461 a 470 vto. y 472 a 482. 9 Folios 483 a 492. 6 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco 2.

¿La indemnización por despido injusto, la sanción moratoria por el no pago de las cesantías y la prima de servicios, hacen parte de las prestaciones que debieron ser reconocidas a favor del señor Coba Orozco al haberse declarado la existencia de una relación laboral con la entidad demandada? 3. ¿Hay lugar a reembolsar al demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,10 constituye, junto con otros principios convencionales,11 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 7 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aún cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.12 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 8 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,13 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe 13 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 9 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,14 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término.15 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico ¿Está demostrado que en el caso del señor Rafael Guillermo Coba Orozco se configuró la subordinación y dependencia continuada, elemento propio de una relación laboral, con la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares, Dirección de Sanidad del Ejército, Establecimiento de Sanidad Militar 1015 de Barranquilla? La Sala sostendrá la siguiente tesis: conforme con las pruebas obrantes en el proceso, sí se acreditó una relación bajo subordinación y dependencia continuada entre el demandante y el Establecimiento de Sanidad Militar 1015 de Barranquilla.

Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: En el presente caso se acreditó el elemento de la subordinación y dependencia continuada De conformidad con el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, el punto central del debate está relacionado con el elemento de la subordinación, por cuanto de los restantes elementos como la prestación del servicio y la remuneración reconoció que se acreditaron. 14 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 15 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 10 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco Así las cosas, la Subsección procede a analizar el testimonio recaudado, específicamente lo relacionado con la subordinación y dependencia continuada, por cuanto el principal reparo del apelante consistió en una supuesta errónea valoración probatoria.

De acuerdo con lo anterior, se advierte lo siguiente: - Tony Argote Solano afirmó conocer al doctor Rafael Guillermo Coba Orozco en el año 2013, como compañero de trabajo en el Hospital Militar de Barranquilla en las áreas de consultas externas, medicina de urgencia, también en las incorporaciones del personal militar del batallón de Malambo y las fichas médicas de los militares.

Expuso que estaban sujetos al horario, pues desde principio de mes le era asignado, debían cumplir con jornadas de trabajo de 7 am hasta 1 pm y de 1 pm hasta las 7 pm. Indicó que aparte de las labores que realizaba en los horarios suministrados mensualmente debían realizar turnos de 24 horas en los que estaban prácticamente dentro del batallón y era normalmente los fines de semana, esas eran jornadas extras y que supuestamente estaban dentro de las obligaciones contractuales a cumplir.

Explicó que al mes debían cumplir 192 horas de trabajo, reglamentarias, en esas 192 horas están los turnos de 7 am hasta 1 pm (jornada de la mañana), de 1 pm hasta las 7 pm (jornada de la tarde) o de 7 pm hasta las 7 am (jornada de la noche) y en toda la semana podían tener de lunes a sábados la jornada de la mañana o la jornada de la tarde, era una labor continua.

Destacó que el horario que debían cumplir durante el mes les era enviado a sus correos electrónicos o se lo entregaban impreso o era publicado y que una vez notificado o enterado de este, si querían hacer un cambio en alguno de los turnos debían dirigirse al coordinador médico, a quien se le pasaba una carta exponiendo los motivos para ello.

A su vez precisó que la persona que les envía el correo era el coordinador médico, que era como el jefe, quien también dependía del coronel que era el jefe o administrador del dispensario. Manifestó que de incumplir algún turno el oficial al mando les llamaba la atención o les hacían un «parte». Resaltó además que era el coordinador médico quien les asignaba las actividades, los turnos, las funciones que durante el mes debían desempeñar.

Al preguntarse si gozaba de autonomía para realizar sus labores, señaló que no, pues el horario era impuesto al mes y de no acatarlo no les era renovado el contrato. Señaló que había personal de planta que cumplían 8 horas al día aproximadamente de trabajo y las mismas labores que ellos, pero ellos no hacían turnos. Del anterior relato se advierte que el doctor Coba Orozco cumplía sus obligaciones contractuales en el Hospital Militar de Barranquilla, en los procesos de consulta externa, urgencias e incorporaciones del personal militar, funciones que también eran desempeñadas por el personal de planta. 11 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco Asimismo, que el libelista en su calidad de personal asistencial en salud cumplía unos turnos u horarios definidos por la coordinadora médica, que podían ser desde las 7 am hasta 1 pm y desde la 1 pm hasta las 7 pm y también de 24 horas los fines de semana.

Que, una vez asignado el horario, si querían cambiar algún turno debían dirigirse al coordinador médico, a quien se le pasaba una carta exponiendo los motivos para ello, lo que da cuenta que no tenía autonomía para disponer de su tiempo. Igualmente, se puede evidenciar que el libelista fue objeto del poder disciplinario del centro hospitalario contratante, pues afirma que recibían llamados de atención o «partes» si no cumplían los turnos y además corrían el riego de no renovarles el contrato.

Se concluye entonces, que el señor Coba Orozco estaba sometido a un horario definido por la entidad demandada sin un amplio margen para ser modificado; las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que recibía las órdenes y quién se las impartía, lo que permite concluir que se encontraba bajo una relación de subordinación y dependencia continuada.

Y si bien el señor Argote Solano también estuvo vinculado como médico contratista, la Subsección no advierte de su declaración la intención de beneficiar con ella al aquí demandante o de tener algún interés en el presente proceso como para considerarlo testigo sospechoso, situación que tampoco advirtió en su oportunidad el apoderado de la entidad demandada.

Por otra parte, del material documental adosado se observa a folios 140 a 175: • Correos electrónicos a través de los cuales el personal de la entidad demandada pone en conocimiento el cuadro de turnos asignados al personal médico, los cambios en la programación de los mismos e información administrativa interna y de capacitaciones.

Entre ellos ha de destacarse el correo del 17 de julio de 2013 (folios 148 y 149), por el cual la señora Mónica Lorena Rodríguez le exige al personal médico, entre ellos, al demandante, «CUMPLIMIENTO ESTRICTO DEL HORARIO», además el aseo y orden de los consultorios de consultas externas y de urgencias, como de la habitación del médico de urgencias.

Igualmente, el correo del 27 de junio de 2013 (folio 146), por el cual la señora Rodríguez le informa como quedó el cambió de turnos entre el demandante y el doctor Argote Solano y la imposibilidad de poder conseguir personal médico con quien cambiar un turno que le fue asignado. • Cuadro de turnos de los médicos, entre ello, el libelista, de los meses de abril a diciembre de 2013; de los meses de marzo, mayo y julio de 2014 y de los meses de febrero y marzo de 2015.

De lo anterior se colige que la entidad demandada era quien determinaba los turnos u horarios de los médicos y que era a ellos a quienes debían dirigirse para tramitar el cambio de alguno de ellos, lo cual da a entender que existió la subordinación o dependencia que atribuye el demandante, pues no tenía poder de disposición de su tiempo en el cumplimiento de las actividades a las cuales se comprometió. 12 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco Adicionalmente, de los contratos de prestación de servicios se desprende entre las obligaciones convenidas y a cargo del demandante, que estas corresponden a labores que le son misionales a la institución y que difícilmente pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud16.

En ese orden de ideas, pese a no obrar otros elementos de prueba que acrediten la configuración de la continuada subordinación y dependencia, tanto los contratos como la prueba testimonial son suficientes, en este caso, para encontrar demostrado que el señor Rafael Guillermo Coba Orozco no podía desarrollar las actividades para las cuales fue vinculado contractualmente en forma autónoma e independiente respecto de la entidad contratante, por lo que no se trató de una relación de coordinación entre estos, como así lo señala la entidad recurrente.

Ahora, si bien es cierto que, por regla general, situaciones tales como cumplir horarios, recibir instrucciones sobre la ejecución del contrato o presentar informes respecto a este, no configuran por sí solos una relación de subordinación o dependencia continuada, ello porque dichas acciones pueden corresponder, precisamente, a la forma en que debe desarrollarse la labor contratada.

Lo anterior, toda vez que hay actividades que deben, necesariamente, surtirse en determinados horarios o períodos que implican coordinar entre contratante y contratista su ejecución. Tampoco se puede pasar por alto que, el hecho de que la vinculación sea contractual, aquel que contrata el servicio no pueda ejercer un grado de vigilancia respecto al desarrollo de la labor contratada, ello, se precisa, en virtud de la obligatoriedad para quien contrata de fijar los parámetros necesarios para garantizar la correcta ejecución de los recursos públicos.

Sin embargo, en el sub examine, la relación de coordinación entre el señor Caba Orozco es desvirtuada en la medida que la obligación contractual del demandante como médico general debía prestar las mismas funciones que un médico de planta, desempeñar labores de atención a los pacientes que dispusiera la demandada e incluso realizar labores que no hacen parte del objeto principal encaminado a la prestación de los servicios de salud, como lo son las incorporaciones del personal militar.

Por tanto, no es cierto que no obrasen pruebas de la subordinación, pues no solo el recuento hecho por el testigo, sino la prueba documental arrimada a la actuación permite concluir con grado de certeza que en la prestación del servicio del señor Coba Orozco a la Dirección de Sanidad Ejército de Barranquilla sí existió una subordinación, tal y como lo concluyó el tribunal en primera instancia. Finalmente, se advierte de los contratos de prestación de servicios que estos tienen el carácter de ser temporales y en el evento en que se convierten en ordinarios y permanentes la entidad debe adoptar medidas propias.

Dicha situación ocurrió en el sub lite, pues de los contratos que reposan en el plenario, se constató que el libelista prestó sus servicios de manera sucesiva y 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado:23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16).

Demandante: Yadira Morales Morelo. Demandado: E.S.E. Camú Iris López Durán, Coosalud Ltda y Copsalusinú S.A.S. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco aproximadamente más de 3 años bajo objetos contractuales y obligaciones similares, que apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades, situación que, aunado al cumplimiento de los elementos del vínculo laboral, permite concluir que al ejecutar el objeto contractual acordado lo hizo en las condiciones propias y esenciales de una relación laboral.

Conclusión: En el caso del señor Coba Orozco con el Establecimiento de Sanidad Militar 1015 de Barranquilla se configuraron los elementos propios de una relación laboral, entre ellos la subordinación, razón por la que habrá de confirmarse en ese punto la sentencia de primera instancia. Segundo problema jurídico ¿La indemnización por despido injusto, la sanción moratoria por el no pago de las cesantías y la prima de servicios, hacen parte de las prestaciones que debieron ser reconocidas a favor del señor Coba Orozco al haberse declarado la existencia de una relación laboral con la entidad demandada? Restablecimiento del derecho derivado de la existencia de la relación laboral Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, la consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron a la demandante. Empero, el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir.

Al respecto, esta corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 señaló cuáles son las prestaciones sociales que deberán reconocerse, así: «[…] Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su 14 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados […]» Emprende la Subsección el análisis de los reparos concretos formulados al fallo por la parte demandante, bajo el examen de la normatividad aplicable y de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales inherentes al tema. • Indemnización por despido injusto.

Los efectos patrimoniales de la declaratoria de un contrato realidad, como ya se expuso, se contraen al pago de las prestaciones sociales que percibían los empleados públicos mediante relación legal y reglamentaria en dicho establecimiento, pues el suceso que de se reconozca la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, no le otorga automáticamente al demandante, la condición de empleado público y la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta.

Así las cosas, dentro del sub judice no habrá lugar al reconocimiento de la indemnización por despido injusto pues con la declaración de existencia de la relación laboral el demandante, se recalca, no obtuvo la condición de empleado público. • Sanción moratoria No es posible ordenar el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a favor del demandante o de las cesantías definitivas porque la demandada no ha incurrido en mora en tanto que, es a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad que surge para la entidad la obligación de pagar las prestaciones sociales en los términos señalados en el CPACA y demás normas concordantes. 15 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas.

Prima de servicios: Acerca de la prima de servicios, fue el Decreto 2351 de 2014 el que la reguló para los empleados públicos del nivel territorial y señaló frente al reconocimiento de la misma, lo siguiente: «ARTÍCULO 1°. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de qué trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.» (Subrayas de la Subsección) Como puede observarse, la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial, empezó a pagarse sólo a partir del año 2015.

Y si bien es cierto, que, con fundamento en el Decreto Ley 1042 de 1978, posiblemente los aludidos empleados percibieron la citada prestación en anualidades anteriores, la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013 determinó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1042 en razón de las facultades que le fueron otorgadas para el ejercicio de la actividad legislativa y que estaban circunscritas a fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, incluidas las unidades administrativas especiales y, por lo tanto, le estaba vedado extender el campo de regulación al régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial.

En ese sentido, concluyó que el Decreto acusado solo tenía alcance para los servidores públicos del orden nacional, sin que pudieren extenderse a aquellos adscritos al nivel territorial. En atención a lo expuesto y el período en que le fue reconocida la relación laboral lo fue durante los años 2013 a 2015, el señor Rafael Guillermo Coba Orozco tiene derecho a la prima de servicios únicamente por el período que laboró en el año 2015, esto es, 15 de enero al 15 de julio de 2015, toda vez que, se itera, esta prestación cobijó a los empleados públicos de nivel territorial, a partir de ese año. Tercer problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar al demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral. 16 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco Sea lo primero indicar que que en el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud no fue objeto de apelación por las partes, lo cierto es que la orden dada por el a quo desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social en salud y pensión, conforme pasa a explicarse.

Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Dicha circunstancia conlleva que, con fundamento en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, también se verifiquen los aspectos relacionados con la orden impartida por el tribunal de primera instancia de devolver los aportes efectuados por el interesado al Sistema de Seguridad Social en Salud, por razón de su naturaleza y finalidad.

Así, la mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sostuvo en materia de devolución de aportes a salud y pensión lo siguiente: «[…] 161. Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense 17 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,37 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección38 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,39 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».40 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,41 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

De lo que se sigue la improcedencia del traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria del reconocimiento de una relación laboral encubierta o subyacente. 18 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, y a los que se aluden en acápite precedente.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo. En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por el demandante por concepto de salud; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden.

Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden se modificará el ordinal tercero de la sentencia proferida el 31 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, para incluir entre las prestaciones sociales comunes de orden legal, el pago de la prima de servicios, únicamente respecto del tiempo laborado en el año 2015, en los términos dispuestos por el a quo para la cancelación de las demás prestaciones.

En cuanto a las prestaciones sociales compartidas se ordenará pagar únicamente la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía y por los períodos en los que fue reconocida la relación laboral.

Para ello, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional17 del demandante, dentro de los períodos laborados por órdenes o contratos de 17 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 19 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco prestación de servicios, excepto sobre los períodos sobre los cuales no se acreditó la relación laboral, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Coba Orozco como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Tómese como base de liquidación el valor pactado por honorarios en el respectivo contrato. El demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

En lo demás se confirmará la sentencia apelada. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201618 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» – CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. 18 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 20 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP19, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, la Sala considera que en el presente caso hay lugar a condenar en costas procesales de segunda instancia a cargo de la parte demandada y en favor de la parte demandante, pues el recurso del libelista fue resuelto parcialmente a su favor y se encuentra demostrada su causación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 31 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para incluir entre las prestaciones sociales comunes de orden legal, el pago de la prima de servicios, únicamente respecto del tiempo laborado en el año 2015, en los términos dispuestos por el a quo para la cancelación de las demás prestaciones.

Así mismo, para ordenar pagar al Establecimiento de Sanidad Militar 1015 de Barranquilla, respecto de las prestaciones sociales compartidas, únicamente la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía y por los períodos en los que fue reconocida la relación laboral.

Para ello, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional20 del demandante, dentro de los períodos laborados por órdenes o contratos de prestación de servicios, excepto sobre los períodos sobre los cuales no se acreditó la relación laboral, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Coba Orozco como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia impugnada. 19 «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 20 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 21 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00854-01 (3686-2018) Demandante: Rafael Guillermo Coba Orozco Tercero: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandada.

Liquídense por el a quo. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente