Radicado: 25000-23-26-000-2004-02151-02 (68867) Demandante: Naui Latinoamericana Ltda. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Controversias contractuales – Incidente de liquidación de perjuicios Radicación: 25000-23-26-000-2004-02151-02 (68867) Demandante: Naui Latinoamericana Ltda. Demandado: Telecom en liquidación (PAR) Tema: Se confirma el auto apelado porque la demandante incumplió la carga de cuantificar los perjuicios que fueron reconocidos por el Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia. AUTO El despacho1 resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra el auto proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de septiembre de 2020 que resolvió el incidente de liquidación de perjuicios.

I.

ANTECEDENTES 1.- El 15 de octubre de 2004 la sociedad Naui Latinoamérica Ltda. formuló demanda de controversias contractuales contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en liquidación (en adelante <<Telecom en liquidación>>) con el objeto de que: (i) se declarara la nulidad de la Resolución 242-2004 que dio por terminado el contrato de arrendamiento CVG-001-2002;

(ii) se liquidara el contrato y se condenara al pago de los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento contractual. 2.- La sociedad demandante fundó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: (i) el 18 de enero de 2002 suscribió con Telecom el contrato de arrendamiento CVG- 001-2002 para la explotación comercial de la piscina, el sauna y el baño turco del Club Morato de Telecom por el término de dos años;

(ii) Telecom entró en liquidación y por ello, el 10 de junio de 2003 el agente liquidador cerró unilateralmente las instalaciones del Club Morato impidiendo la ejecución del contrato; (iii) la sociedad demandante presentó reclamación ante el agente liquidador de Telecom para que se reconocieran los perjuicios causados con la 1 El despacho es competente de conformidad con lo establecido por el artículo 146A del CCA, el cual dispone que las <<decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente>>, salvo las que <<se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181>> que serán de sala.

El auto que resuelve sobre la liquidación de condenas en abstracto se encuentra en el numeral 4 del artículo 181 del CCA. Radicado: 25000-23-26-000-2004-02151-02 (68867) Demandante: Naui Latinoamericana Ltda. 2 terminación anticipada del contrato. Mediante Resolución 242 de 2004 se rechazó la solicitud porque la liquidación de la entidad era una causal de fuerza mayor que justificaba la terminación unilateral del contrato;

(iv) la terminación anticipada del contrato causó perjuicios a la actora, pues perdió clientela, dejó de percibir ingresos, incurrió en costos por el cierre de la instalaciones, tuvo que pagar por incumplimientos y terminaciones de contratos laborales y, además, se depreció su razón social. 3.- En sentencia de primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda.

Posteriormente, el 1° de agosto de 2018, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la nulidad de las cláusulas exorbitantes del contrato CVG- 001-2002 e indicó que la liquidación de Telecom no justificaba la terminación anticipada del contrato de arrendamiento. Adicionalmente, dispuso: <<SEGUNDO: CONDENAR en abstracto al pago de los perjuicios que resulten probados en el incidente conforme la parte motiva de esta providencia, por la terminación intempestiva del contrato de arrendamiento>>. 4.- Respecto de los parámetros para realizar la liquidación de los perjuicios, en la sentencia se indicó: <<3.2.3.2 De los efectos de la terminación anticipada del contrato de arrendamiento (…) Ahora, la Sala advierte que aunque no existe duda del daño generado por la terminación anticipada del contrato, sin justa causa, no se aportaron suficientes elementos para cuantificarlo, pues, aunado a que solo se conoce que la contratista debió abandonar las instalaciones del club el 10 de junio de 2003, la cláusula penal pactada en el contrato se estableció únicamente en caso de incumplimiento del contratista y en este evento es claro que quien terminó intempestivamente el contrato fue la entidad contratante, en cuanto resolvió impedir que el contratista continuara desarrollando su actividad conforme lo convenido y hasta la terminación del contrato.

Así las cosas, la Sala proferirá condena en abstracto para que, mediante incidente, se establezca el monto de los perjuicios derivados de la imposibilidad de prestar los servicios a las empresas con las que tenía contratos suscritos para actividades de natación, los ingresos dejados de percibir durante el tiempo que faltaba para terminar el contrato, los gastos laborales que debió asumir respecto de los trabajadores que debió desvincular en razón de la ruptura intempestiva, así como los pagos por incumplimiento de los contratos de prestación de servicios personales>>. 5.- El 1° de noviembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó auto de obedézcase y cúmplase.

Esta providencia se notificó por estado del 2 de noviembre siguiente. 6.- El 22 de noviembre de 2018 la sociedad demandante presentó, en término, incidente de liquidación de perjuicios. En este afirmó que los perjuicios materiales actualizados ascendían a la suma de tres mil cincuenta y un millones ciento ochenta Radicado: 25000-23-26-000-2004-02151-02 (68867) Demandante: Naui Latinoamericana Ltda. 3 y dos mil ciento cincuenta y cuatro pesos ($3.051.182.154)2.

Al escrito anexó un dictamen pericial elaborado por Pedro Antonio Gómez Velasco, perito avaluador inscrito en la lista de auxiliares de la justicia, y solicitó valorar las pruebas practicadas en el curso del proceso contractual. 7.- En el dictamen allegado con el incidente se calculó la indemnización actualizada por concepto de: (i) lucro cesante ($764.814.449) correspondiente a los ingresos dejados de percibir desde la terminación unilateral hasta la fecha de terminación del contrato;

(ii) daño emergente ($43.702.493) correspondiente a los costos (de personal, publicidad y <<otros>>) causados por el cierre de las instalaciones; y (iii) detrimento patrimonial ($2.242.665.212) por la pérdida de credibilidad. La experticia se fundamentó en el contrato, la demanda, el estado de resultados de la sociedad con corte del 30 de junio de 2003 e ingresos dejados de percibir certificados por la contadora de dicha sociedad, pruebas obrantes en el proceso contractual. 8.- Mediante auto del 24 de septiembre de 2020, notificado el 14 de junio de 2022, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones del incidente de regulación de perjuicios.

Consideró que: 8.1.- El dictamen pericial allegado con el incidente carecía de merito probatorio porque: (i) no estaba soportado documentalmente, puesto que no se respaldó en los registros contables que eran obligatorios para la sociedad demandante; (ii) el cálculo del lucro cesante no se fundamentó en valores reales, tampoco resultaba convincente por falta de esfuerzo explicativo de sus deducciones y se contradecía con otras pruebas del proceso;

(iii) el cálculo del daño emergente se fundamentó en soportes de la sociedad incidentante, pero no se especificó en cuáles de ellos ni tampoco se aportaron con la experticia; y (iv) no existía certeza del perjuicio denominado <<detrimento patrimonial>>, pues se desconocía el fundamento de las deducciones del perito las cuales no podían ser <<meras especulaciones>>. 8.2.- Las demás pruebas obrantes en el proceso contractual tampoco demostraban la cuantía de los perjuicios aludidos porque: (i) respecto del lucro cesante, no había certeza de los ingresos ni de los usuarios que de manera permanente o periódica recibieron los servicios antes de la terminación del contrato y cuánto era el valor proporcional que pagaban;

(ii) no obraba prueba sobre los gastos de desvinculación de personal y los pagos por incumplimiento de contratos que fueron los conceptos de daño emergente reconocidos en la sentencia de segunda instancia; (iii) tampoco había prueba que soportara el perjuicio denominado <<detrimento patrimonial>>. 9.- El 22 de junio de 2022 la sociedad demandante interpuso, dentro de la oportunidad legal, recurso de apelación y formuló los siguientes reparos: 2 Según aclaración efectuada en audiencia de pruebas, pues la sumatoria de perjuicios del dictamen pericial presentaba un error.

Radicado: 25000-23-26-000-2004-02151-02 (68867) Demandante: Naui Latinoamericana Ltda. 4 9.1.- El dictamen pericial allegado con el incidente constituye plena prueba de los perjuicios porque la parte incidentada no presentó otro dictamen, no objetó el allegado por la sociedad demandante y tampoco planteó ningún reparo a las explicaciones del perito durante la audiencia de sustentación del dictamen.

Precisó que el tribunal interpretó de forma arbitraria los artículos 220 del CPACA y 228 del CGP relativos a la contradicción del dictamen pericial. 9.2.- El dictamen sí estaba soportado documentalmente, toda vez que se fundamentó en las pruebas allegadas con la demanda del proceso contractual; adicionalmente, al incidente se aportaron las declaraciones de renta de la demandante. 9.3.- No se valoraron, en conjunto y de acuerdo con la sana crítica, las pruebas del incidente junto con las que reposaban en el proceso contractual.

Sobre estas últimas precisó que dichos medios de prueba no fueron objetados por la parte demandada y en el incidente se solicitó su valoración. 9.4.- El tribunal incurrió en exceso ritual manifiesto, pues no dio prevalencia al derecho sustancial e inaplicó el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 según el cual la valoración de los daños debe atender los principios de reparación integral y equidad. 10.- Mediante auto del 28 de julio de 2022 el tribunal concedió el recurso de apelación, que fue admitido por el Consejo de Estado mediante providencia del 10 de mayo de 2023. 11.- Por auto del 6 de febrero de 2024 este despacho requirió al tribunal de primera instancia para que remitiera copia íntegra del proceso de controversias contractuales en el que se dictó la sentencia que impuso la condena en abstracto.

II. CONSIDERACIONES 12.- El despacho confirmará la decisión apelada porque la sociedad demandante incumplió la carga de cuantificar y probar los perjuicios que fueron reconocidos por el Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia. 13.- No es de recibo el argumento según el cual el dictamen pericial allegado con el incidente constituye plena prueba de los perjuicios porque no fue controvertido.

Los artículos 176 y 232 del CGP no limitan la valoración que de la prueba pericial puede efectuar el juez por el hecho de que la misma no fuera controvertida. De hecho, establecen que el juzgador debe apreciar dicho medio de prueba bajo el sistema de la sana crítica. 14.- En cualquier caso, se evidencia que la parte incidentada sí controvirtió el dictamen pericial: (i) en la audiencia de sustentación del dictamen interrogó al testigo sobre el contenido del dictamen; y (ii) en el término de alegatos, que fue la oportunidad brindada por el tribunal para formular observaciones al dictamen, Radicado: 25000-23-26-000-2004-02151-02 (68867) Demandante: Naui Latinoamericana Ltda. 5 señaló que la experticia no debía ser valorada por falta de claridad y de soportes documentales que fundamentaran las cifras y cálculos realizados por el experto. 15.- Precisado lo anterior, se comparte la conclusión de negarle mérito probatorio al dictamen pericial allegado con el incidente.

La condena en abstracto se fundamentó en la insuficiencia de prueba sobre la cuantía de los perjuicios; y si bien ello no implica que el juez del incidente no pueda valorar las pruebas obrantes en el expediente, lo cierto es que sí supone que la parte incidentante acuda a otros medios de prueba con el fin de suplir la insuficiencia probatoria advertida por el juez que dictó la condena.

Esto no ocurrió en el presente caso, en el que la sociedad demandante aportó un dictamen que se basó únicamente en los documentos que obraban en el proceso contractual. 16.- El dictamen pericial solo se fundamentó en el contrato, la demanda y en las certificaciones del representante legal y la contadora de la sociedad incidentante relativas al estado de resultados e ingresos dejados de percibir.

Estas pruebas no permiten cuantificar los perjuicios por la terminación anticipada del contrato de arrendamiento. Además, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que las certificaciones emitidas por contadores o revisores fiscales deben estar respaldadas documentalmente, y, en este caso, no se allegaron los libros contables que sirvieron de sustento a las certificaciones3. 17.- Durante el incidente también se allegaron las declaraciones de renta, de IVA y de retención en la fuente de la sociedad actora de los años 2001 a 2003.

Sin embargo, dichas declaraciones no fueron tenidas en cuenta en la experticia, pues se recaudaron en el incidente a solicitud de la parte incidentada y luego de haberse presentado el dictamen. Además, de la simple comparación de los datos de las declaraciones de renta no se pueden deducir los ingresos dejados de percibir por la terminación anticipada del contrato CVG-001-2002, pues se desconoce qué otros negocios tenía la demandante en desarrollo de su objeto social y tampoco se allegó la declaración del año 2004 (año siguiente a la terminación del contrato). 18.- Por otro lado, se evidencia que, contrario a lo manifestado por la apelante, el tribunal sí analizó las demás pruebas obrantes en el proceso contractual y concluyó que eran insuficientes para cuantificar los perjuicios.

La sociedad demandante no controvirtió los argumentos del tribunal, no indicó de qué forma o cómo las pruebas ya obrantes en el proceso daban certeza de los perjuicios reconocidos y solo planteó que dichos medios de prueba no fueron tachados de falsos. La ausencia de tacha de falsedad implica que no se puede desconocer la autenticidad de dichos medios de prueba, pero no significa que el despacho deba darle plena credibilidad a su 3 << De lo anterior se desprende que (i) los contadores públicos debidamente inscritos (ii) están facultados para dar fe pública de los hechos propios del ámbito de su profesión. Siendo así, esos profesionales (iii) pueden, entre otras, certificar sobre los estados financieros y expedir certificaciones con base en los libros contables.

Con todo, esa certificación no es suficiente por sí misma para que el juez le otorgue plenos efectos probatorios, toda vez que, en cada caso, deberán indicarse o aportarse los respaldos que sirvieron de fundamento de la certificación extendida>> Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente 14846.

Radicado: 25000-23-26-000-2004-02151-02 (68867) Demandante: Naui Latinoamericana Ltda. 6 contenido, el cual, desde la sentencia de segunda instancia, se consideró insuficiente para cuantificar los perjuicios. 19.- De igual forma, el despacho encuentra que la pericia realizó múltiples afirmaciones sin sustento técnico, lo cual le resta total credibilidad ante la falta del rigor necesario para este tipo de medio de prueba.

Por ejemplo, al calcular el <<detrimento patrimonial>> derivado de la terminación intempestiva del contrato de arrendamiento, la experticia señala: <<Se estima por parte del perito, un período de dos (2) años en los que la sociedad Naui Latinoamericana Ltda., tendría que volver a recuperar prosperidad, estabilidad y credibilidad de parte de sus clientes (…)>>.

A pesar de lo seria que es dicha afirmación, el perito no fundamenta su razonamiento en ninguna regla técnica o en algúna prueba. 20.- Por último, el despacho recalca que el rechazo de las pretensiones del incidente no puede considerarse como una vulneración a los principios de reparación integral y de equidad que deben tenerse en cuenta al momento de valorar los daños según el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Dichos principios no suplen la carga que tenía la sociedad demandante de probar la cuantificación de los perjuicios que reclama, que implicaba un mayor esfuerzo probatorio ajustado a los parámetros de liquidación establecidos en el fallo de segunda instancia, los cuales, en todo caso, otorgaban amplia libertad probatoria. En mérito de lo expuesto el despacho,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 24 de septiembre de 2020 por medio del cual la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el incidente de liquidación de perjuicios.

SEGUNDO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 2213 de 2022.

TERCERO: En firme esta providencia DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado