REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: COLOMBIA MÓVIL SA ESP Demandados: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – DAÑO DERIVADO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS – INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL Síntesis del caso: la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a la sociedad Colombia Móvil SA ESP SA ESP al pago de una multa en virtud de una investigación administrativa cuyo cobro coactivo constituyó una operación administrativa, debido a que los actos administrativos que sirvieron de fundamento fueron expedidos sin competencia por haber caducado la facultad sancionatoria; la parte demandante considera que ello le ocasionó un daño antijurídico que debe ser resarcido.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de CADUCIDAD del medio de control de reparación directa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los argumentos esgrimidos en la presente sentencia.

TERCERO: CONDENAR en costas de primera instancia a la parte actora, incluyendo como agencias en derecho el equivalente al 3% del valor solicitado en las pretensiones de la demanda, suma que deberá ser liquidada por la Secretaría de la Sección, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. (…)” (índice 39 SAMAI expediente primera instancia). 2 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones Mediante escrito presentado el 18 de junio de 2019 (fl. 1 cdno. ppal.), la sociedad Colombia Móvil SA ESP promovió una demanda de reparación directa en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio con las siguientes súplicas: “1. Que se declare a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO patrimonial y extracontractualmente responsable por haber realizado una operación administrativa al iniciar y culminar el proceso de cobro coactivo no. 17-393498 por valor MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($1.345.324.650), en ejecución de las Resoluciones nos. 15458 del 31 de marzo de 2016, 6586 del 23 de febrero de 2017 y 18343 del 17 de abril de 2017 que fueron expedidas por la misma autoridad sin competencia. 2.

Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO al pago a favor de COLOMBIA MÓVIL SA ESP de la suma equivalente a MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($1.345.324.650), a título de indemnización de perjuicios causados a la demandante en la modalidad de daño emergente, a raíz de la irregular operación administrativa realizada.

(…)” (fls. 1 a 2 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del texto original). 1.2 Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante la Resolución no. 81710 del 24 de diciembre de 2014, la Superintendencia de Industria y Comercio inició una investigación administrativa en contra de Colombia Móvil SA ESP por transgresión de los artículos 4, 10, 15, 56 y 102 de la Resolución CRC 3066 de 2011 y, a través de la Resolución no. 15458 del 31 de marzo de 2016 declaró el incumplimiento de dichas normas por el hecho de facturar y cobrar servicios adicionales de contenido y aplicaciones sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, motivo por el cual le 3 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia impuso una multa de mil setecientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (1700 SMLMV). 2) La Superintendencia de Industria y Comercio elaboró una citación para notificación personal de esa última resolución con fecha de 6 de abril de 2016, pero, no la entregó en la dirección de notificación dispuesta por Colombia Móvil SA ESP, por tal razón se encuentra sin constancia de radicación; el 15 de abril siguiente, la sociedad recibió notificación por aviso. 3) El 2 de mayo de 2016, Colombia Móvil SA ESP interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la Resolución no. 15458 del 31 de marzo de 2016, en cuyo escrito dio a conocer los correos electrónicos notificaciones@tigo.com.co y jcm@etp.com.co para recibir notificaciones. 4) El 12 de diciembre siguiente, la sociedad radicó un documento en la entidad, en el cual informó que el nuevo correo electrónico para notificaciones sería notificacionesjudiciales@tigoune.com. 5) En Resolución no. 6586 del 23 de febrero de 2017, la Superintendencia de Industria y Comercio confirmó la sanción y concedió el recurso de apelación, decisión que fue enviada al correo electrónico jcm@etp.com.co el día siguiente, sin embargo, la notificación no se pudo efectuar porque ese correo ya no lo tenía dispuesto para tal fin; el 6 de marzo siguiente se intentó notificar por aviso en la misma dirección de correo electrónico, pero, fue rechazado. 6) A pesar de no habérsele notificado correctamente los actos administrativos, la Superintendencia de Industria y Comercio profirió la Resolución no. 18343 del 17 de abril de 2017 mediante la cual resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar integralmente la sanción impuesta; la entidad intentó notificar esta última decisión al día siguiente en los correos notificaciones@tigo.com.co y jcm@etp.com.co, pero, el mensaje de datos fue rechazado. 7) Sin tener en cuenta que no hubo notificación personal, la Superintendencia de Industria y Comercio procedió a notificarla por aviso el 27 de abril de 2017 en el correo notificacionesjudiciales@tigoune.com, lo cual implicó que el acto no fue 4 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia debidamente notificado, pues, la entidad pretermitió el proceso que establece la Ley 1437 de 2011 para efectuar la notificación por aviso, esto es, luego de los cinco días de recibida la citación de notificación personal (artículo 69). 8) El 10 de mayo de 2017, la Superintendencia de Industria y Comercio envió el aviso para notificar la Resolución no. 6586 del 23 de febrero de 2017 al correo notificacionesjudiciales@tigoune.com, es decir, pretendió notificar primero la resolución que decidió el recurso de apelación y luego la que desató el recurso de reposición, irregularidad que atenta contra el derecho fundamental al debido proceso. 9) El 2 de mayo de 2017, Colombia Móvil SA ESP presentó una solicitud de nulidad de los actos administrativo 6586 y 18343 de 2017 por indebidas notificaciones, situación que a la luz del artículo 52 genera la caducidad de la facultad sancionatoria por haber transcurrido más de un año sin que se hubiese surtido la notificación de dichos actos; hasta la fecha de presentación de la demanda, esa petición no ha sido resuelta por la entidad. 10) A pesar de todo lo anterior, la entidad remitió un aviso de cobro de la sanción impuesta a Colombia Móvil SA ESP, más los intereses moratorios, frente a lo cual la sociedad presentó un escrito en el que expuso que el título no era exigible debido a que estaba pendiente resolver la solicitud de nulidad y que la facultad sancionatoria que soportaba la resolución de sanción ya había caducado. 11) Sin embargo, la Superintendencia de Industria y Comercio continuó con el cobro administrativo de la sanción y la sociedad tuvo que pagar mil ciento setenta y dos millones setenta y tres mil quinientos pesos ($1’172.073.500) más los intereses moratorios, “situación que configura una operación administrativa que da lugar a la declaratoria de responsabilidad y por consiguiente, a la indemnización de los perjuicios causados” (fl. 6 cdno. ppal.).

Con base en los anteriores hechos la parte demandante hizo el siguiente razonamiento de responsabilidad patrimonial: 5 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia 1) La Superintendencia de Industria y Comercio realizó una operación administrativa consistente en iniciar y culminar el proceso de cobro coactivo en contra de Colombia Móvil SA ESP mediante el cual obtuvo el pago de mil trescientos cuarenta y cinco millones trescientos veinticuatro mil seiscientos cincuenta pesos ($1.345’324.650), debido a que los recursos interpuestos por la actora en contra de la sanción fueron resueltos y notificados por fuera del término legalmente establecido, esto es, más de un año desde la fecha de su interposición. 2) Según el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, si los recursos no se deciden en dicho término la entidad pierde competencia para resolverlos y se entienden resueltos en favor del recurrente, en ese orden de ideas, las resoluciones expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio lo fueron sin competencia y su ejecución mediante el proceso de cobro coactivo constituye una vía de hecho, esto es, una operación administrativa que le causó perjuicios a la ahora demandante. 3) Haber iniciado el cobro de una sanción impuesta sin competencia le causó un daño antijurídico a Colombia Móvil SA ESP. 2.

Posición de la parte demandada La Superintendencia de Industria y Comercio (fls. 119 a 127 cdno. ppal.) se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción que denominó “inepta demanda por indebida escogencia del medio de control”, con fundamento en que los argumentos de hecho y de derecho dan cuenta de una afectación a los intereses de la demandante en virtud de la expedición de las Resoluciones números 15458 de 2016 y 6586 y 18343 de 2017 por parte de la entidad, por lo que el medio de control judicial idóneo es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Además, dichos actos administrativos ya fueron demandados ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en donde cursa el proceso con radiación número 250002341000201800796001; aunque en primera instancia se rechazó la demanda por considerarse que el medio de control 6 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia judicial de nulidad y restablecimiento del derecho estaba caducado, en segunda instancia la Sección Primera del Consejo de Estado revocó esa decisión y ordenó la admisión de la demanda.

En todo caso, las notificaciones de los actos administrativos se hicieron correctamente y, en gracia de discusión, si existieran yerros en la notificación, el acto que dio fin a la actuación administrativa fue la Resolución no. 18343 de 2017 fue notificado por conducta concluyente el 29 de agosto de 2018, de manera que los argumentos de la demanda no tienen cabida en ninguno de los medios de control judicial previstos para declarar la nulidad de los actos; es claro que la empresa demandante conocía el contenido de la decisión porque procedió a pagar la sanción y es igualmente evidente que el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho está caducado porque la solicitud de conciliación se presentó el 26 de abril de 2019. 3.

Alegatos de conclusión de primera instancia 1) La parte actora (índice 37 SAMAI expediente primera instancia) insistió en que en este caso sí ocurrió una operación administrativa, por cuanto la Superintendencia de Industria y Comercio le impuso el deber de soportar el cobro de una sanción que deriva de un acto administrativo irregular proferido sin competencia, por ser extemporáneo, de modo que no se busca atacar los actos administrativos sino el cobro coactivo. 2) La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B en sentencia del 4 de febrero de 2022 (índice 39 SAMAI expediente primera instancia) declaró de oficio la excepción de caducidad del medio de control judicial de reparación directa y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda. 7 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia En esa dirección estimó que, debido a que las súplicas de la demanda están dirigidas a declarar patrimonialmente responsable a la entidad demandada por la operación administrativa que se concretó cuando dio trámite a un proceso de cobro coactivo pese a que la resoluciones por las cuales se había impuesto una multa a la sociedad demandante y se habían resuelto los recursos interpuestos contra esta, habían sido expedidos de manera irregular por indebida notificación y falta de competencia por caducidad de la facultad sancionatoria, las pretensiones de reparación directa no pueden analizarse de manera aislada a las de nulidad y restablecimiento del derecho pues, conforme lo determina el artículo 138 del CPACA, cuando se declara la nulidad del acto administrativo, también podrá solicitarse la reparación de un daño, en cuyo caso será competente el juez de la nulidad y necesariamente las reglas de caducidad serán las que operen respecto del medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho como pretensión principal.

La remisión de un aviso de cobro persuasivo el 30 de noviembre de 2017 por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio a la sociedad Colombia Móvil SA ESP no pudo constituir en sí mismo un acto de ejecución de los actos administrativos cuestionados por la demandante, sino una invitación al pago de la obligación a su cargo, acompañada de una advertencia de iniciarse el trámite de cobro coactivo, con expedición de mandamiento de pago y decreto de medidas cautelares si a ello hubiere lugar, motivo por el cual resulta desacertado referirse al aviso de cobro como una operación administrativa, pues, el pago de la multa a cargo de Colombia Móvil SA ESP impuesta mediante Resolución no. 15458 de 31 de marzo de 2016 devino de la voluntad de pago de la sociedad demandante, mas no fue consecuencia del inicio de un trámite de cobro coactivo que hubiere culminado con una orden unilateral de ejecución. En consecuencia, como la fuente del daño no es la existencia de una operación administrativa, sino la supuesta expedición irregular de los actos administrativos aducidos, la caducidad que se debe analizar es la del medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho; asimismo, debe tenerse en cuenta que la suma que se solicita como monto a indemnizar es el mismo que se deprecó en el proceso iniciado ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 8 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia Como en el documento a través del cual la apoderada de Colombia Móvil SA ESP solicitó la suspensión del cobro coactivo por estar pendiente que se resolviera la solicitud de nulidad de los actos, aseguró que el 28 de abril de 2017 recibió notificación por aviso de la Resolución No. 18343 de la Superintendencia de Industria y Comercio, desde esa fecha tenía conocimiento de la expedición de dicho acto y, en consecuencia, el término de los cuatro (4) meses previstos para incoar el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra caducado.

Aunado a lo anterior, como la demandante procedió al pago de la multa impuesta mediante Resolución No. 15458 de 2016, necesariamente debía conocer su contenido, así como también el de las Resoluciones números 6586 y 18343 de 2017 que resolvieron los recursos de reposición y apelación contra la primera, que la confirmaron en su integridad.

De igual manera, se debe sanear el presente trámite, denegar las pretensiones de la demanda y darlo por terminado, pues, carece de objeto continuar el proceso cuando ante la Sección Primera del Consejo de Estado se tramita un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fecha de radicación anterior a la del presente asunto y en el que se formularon súplicas con igual objeto, esto es, obtener la restitución de lo pagado como consecuencia de la multa impuesta en la Resolución no. 15458 de 31 de marzo de 2016, hecho que permite tener por agotada la jurisdicción. En ese orden de ideas, como la parte actora impetró la demanda por fuera del plazo previsto en la ley, esta Sala procederá a declarar la caducidad del medio de control de reparación directa y, consecuencialmente, a denegar las pretensiones de la demanda. 5.

El recurso de apelación La parte demandante (índice 43 SAMAI expediente primera instancia) impugnó el fallo de primera instancia sobre la base de aducir que el origen del daño no son los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 15458 del 2016 y 6586 y 18343 del 2017, sino la operación administrativa generada al iniciar y 9 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia culminar el proceso de cobro coactivo y, aunque efectivamente hubo irregularidades en la expedición de dichos actos administrativos estas se debaten en el otro proceso, al que tanto el tribunal y como la contraparte hicieron referencia, sin embargo, son dos casos distintos, porque, mientras que en aquel el fundamento de la demanda son dichos actos, en este es la decisión autónoma e independiente de la demandada de iniciar un cobro o ejecutar una obligación, sin que existiera seguridad sobre la legalidad de su fundamento, esta decisión de iniciar y ejecutar el cobro es la que se cuestiona, razón por la cual, aunque está ligada a los actos administrativos iniciales, no es el objeto de debate en el presente proceso.

De otro lado, solicitó que se revoque la condena en costas, pues, condenar en costas inhibe el derecho de acceso a la administración de justicia de quienes se sientan perjudicados por las sanciones impuestas y solo aquellas personas que se encontraren 100% seguros de cómo decidiría el caso, tendrían la posibilidad de acudir a la justicia. 6.

El concepto del Ministerio Público El Ministerio Público (índice 10 SAMAI) solicitó la confirmación del fallo apelado por considerar que el fundamento de la sociedad para demandar fue la sanción que se vio obligada a pagar y cuyo monto reclama a título de indemnización de perjuicios, por estimar que le fueron ocasionados con la expedición y notificación irregular de unos actos administrativos, de manera que se comparte el argumento del tribunal de primera instancia en el sentido que, pese a que la parte actora presentó la demanda en ejercicio del medio de control judicial de reparación directa por una supuesta operación administrativa por indebida notificación de los actos administrativos que le impusieron la sanción y que por razón de ello tal obligación no le era exigible, lo cierto es que, el verdadero sentido y alcance de los fundamentos de la demanda están encaminados a cuestionar la legalidad de los referidos actos administrativos, presuntamente viciados de nulidad por falta de competencia temporal para su expedición y desconocimiento del derecho de defensa por indebida notificación. 10 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia Por consiguiente, el medio de control judicial idóneo y procedente para obtener el reconocimiento y pago de los alegados perjuicios sufridos por la demandante no era el de reparación directa sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del cual operó el fenómeno de la caducidad, pues, Colombia Móvil SA ESP tuvo conocimiento de los actos administrativos a partir del 28 de abril de 2017, según comunicación suscrita por la apoderada judicial de Colombia Móvil SA ESP, de modo que el término de los cuatro (4) meses con el que contaba para presentar la demanda vencían el 29 de agosto de 2017 pero, la solicitud de conciliación prejudicial la presentó el 26 de abril de 2019, y la demanda el 18 de junio siguiente.

Por último, sostuvo que se debe mantener la condena en costas impuesta a Colombia Móvil SA ESP pues, precisamente en atención a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, nos encontramos frente a un proceso en el cual no se ventila un interés público y, por ende, procede la condena en costas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de procedencia del medio de control judicial ejercido con la demanda, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión 1) Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Superintendencia de Industria y Comercio es patrimonialmente responsable del supuesto daño antijurídico consistente en la multa impuesta a Colombia Móvil SA ESP en virtud de un proceso de cobro coactivo, por considerar que los actos administrativos que impusieron dicha multa fueron expedidos sin competencia, lo cual, en criterio de esta última configuró una operación administrativa. 11 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia 2) Para el efecto, la Sala pone de presente que el tribunal de primera instancia entendió de manera no correcta el problema jurídico planteado en la demanda porque en este caso no hubo acumulación de pretensiones, sino que, exclusivamente se fundamentó en una supuesta operación administrativa y por ello el medio de control judicial empleado fue el de reparación directa; en todo caso, si en gracia de discusión existiera tal acumulación de pretensiones esta opera de manera subsidiaria mas no de súplicas principales por corresponder a medios de control diferentes y son súplicas opuestas entre sí, es decir, si en criterio del a quo lo que procedía era el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, debía ser el juez competente de dicho medio el que debía definir la controversia y, así mismo, el término de caducidad a aplicar debía ser el de dicho medio de control judicial y no el de reparación directa como equivocadamente lo hizo. 3) En ese orden de ideas, la sentencia de primera instancia será revocada y, en su lugar, se declarará probada la excepción de indebida escogencia del medio de control judicial propuesta por la entidad demandada por ser evidente que el origen de la imputación se encuentra en unos actos administrativos respecto de los cuales hay reproches de nulidad, razón por la cual ha debido interponerse el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa. 2.

Análisis de procedencia del medio de control judicial ejercido con la demanda 1) En la demanda se alega que la Superintendencia de Industria y Comercio incurrió en una supuesta operación administrativa que le causó un daño antijurídico a la sociedad actora por cobrarle una multa luego de haber perdido la facultad sancionatoria, debido a que los recursos interpuestos por la actora en contra de la sanción fueron resueltos y notificados por fuera del término legalmente establecido, esto es, más de un año desde la fecha de su interposición, según lo prevé el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011; de esta manera, en criterio de Colombia Móvil SA ESP, la resoluciones expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio lo fueron sin competencia. 12 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia 2) En ese contexto, la Sala encuentra que en realidad el fundamento de la demanda es la expedición irregular de los actos administrativos a través de los cuales se le impuso la multa a la sociedad demandante, hecho sobre el cual se insistió en el recurso de apelación, en consecuencia, la Sala encuentra pertinente pronunciarse sobre la procedencia del medio de control judicial ejercido con aquella. 3) El medio de control judicial de reparación directa consagrado en el artículo 140 del CPACA está concebido para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos –o por cualquiera otra causa–, siempre que esta última no consista en un acto administrativo porque cuando este constituye la fuente de un daño, por regla general, la ley prevé como medio de control generalmente pertinente el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, existen casos excepcionales en los que el medio de control de reparación directa es procedente cuando el daño proviene de actos administrativos, los cuales esta Subsección ha precisado así: “A modo de epílogo, son cuatro las excepciones que hasta este momento se han identificado en la jurisprudencia y que permiten afirmar que la acción de reparación directa es el cauce procesal idóneo cuando el origen del daño lo constituya una actuación administrativa: (i) reparación de perjuicios causados por la ejecución de actos administrativos consonantes con el ordenamiento jurídico en los que no se controvierta su legalidad y se atente contra el principio de igualdad frente a las cargas públicas;

(ii) reparación de perjuicios causados por la expedición y ejecución del acto administrativo ilegal que haya sido anulado o haya sido objeto de revocatoria directa por la propia administración, sin incidencia de la conducta del sujeto pasivo del acto administrativo; (iii) reparación como consecuencia de la configuración de un daño derivado de una manifestación de la administración contra la cual no procede la acción de legalidad pertinente, como ocurre con los actos preparatorios o de trámite;

(iv) reparación de los perjuicios causados por la anulación o revocatoria directa de un acto administrativo que hubiere beneficiado al actor, cuando la anulación o revocatoria directa hubiere sido causada por la inobservancia de las reglas propias del procedimiento administrativo o de las normas que rigen el ejercicio de la actividad administrativa.

Con relación a la primera de las excepciones, se debe distinguir si las pretensiones cuestionan o no el acto administrativo; de suerte que si no se discute la legalidad de aquél sino los efectos que produce y que 13 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia ponen al afectado en una situación de desequilibrio frente a las cargas públicas, la reparación directa se torna viable para encausar las pretensiones así formuladas, bajo el título de imputación de daño especial por provenir de una actividad lícita y legítima del Estado.

A contrario, si lo que en el fondo se produce es un ataque contra el acto administrativo, así se invoque una acción diferente, la que procede es la de nulidad y restablecimiento.”1. De conformidad con lo anterior, cuando se encuentra que la fuente u origen del daño es un acto administrativo y que el medio de control ejercido es el de reparación directa, es necesario examinar si el caso se ajusta a alguna de las cuatro excepciones que jurisprudencialmente se han identificado, sin perjuicio de que puedan presentarse otros eventos. 4) En el presente asunto, se trata de tres actos administrativos, pues, la fuente del daño cuya reparación se solicita en la demanda está constituida por unas decisiones tomadas en ejercicio de función administrativa por la administración que creó una situación jurídica de contenido particular en cabeza de Colombia Móvil SA ESP; dichos actos son los siguientes: a) La Resolución no. 15458 del 31 de marzo de 2016, a través de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio impuso a la sociedad Colombia Móvil SA ESP una sanción pecuniaria por haber incumplido los artículos 4, 10, 15, 56 y 102 de la Resolución CRC 3066 de 2011, cuando a unos usuarios les facturó y cobró servicios adicionales de contenido y aplicaciones sin el cumplimiento de requisitos legales, particularmente los relacionados con el consentimiento previo y expreso de ellos, así como también con la información sobre la activación de dichos servicios (fls. 10 a 33 cdno. 2). b) Resolución no. 6586 del 23 de febrero de 2017, por la cual se resolvió el recurso de reposición y en subsidio el de apelación interpuestos por la sociedad Colombia Móvil SA ESP en contra de la anterior resolución, en el sentido de confirmarla integralmente y conceder el recurso de apelación (fls. 34 a 63 cdno. 2). 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. sentencia del 24 de enero de 2019, proceso No. 25000-23-26-000-2008-10182-01(46806), MP Ramiro Pazos Guerrero. 14 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia c) La Resolución no. 18343 del 17 de abril de 2017, por la cual se decidió el recurso de apelación en el sentido de confirmarla (fls. 64 a 84 cdno. 2). 5) Aunque la parte actora fundamenta la interposición de la demanda a través del medio de control de reparación directa en el hecho de que se trató de una operación administrativa que le ocasionó un daño antijurídico, por la ejecución de dichos actos administrativos con el cobro coactivo de la multa, lo cierto es que su argumentación se reduce a que esos actos fueron expedidos sin competencia. 6) En esa perspectiva entonces, como en la demanda se alegó que los daños se ocasionaron debido a que la Superintendencia de Industria y Comercio expidió los actos que impusieron la sanción sin competencia porque con estos se resolvieron los recursos de reposición y de apelación interpuestos contra la resolución que impuso la sanción luego de vencido el término de un año establecido en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, lo que genera la caducidad de la facultad sancionatoria, para la Sala es claro que se controvierte la legalidad de dichos actos, pues, se efectuó una imputación de la que expresamente se deriva tal cuestionamiento, imputación que fue reafirmada en los alegatos de conclusión de primera instancia2, e incluso en el recurso de apelación cuando se manifestó que hubo irregularidades en la expedición de los actos administrativos. 7) Los mencionados actos administrativos en cuestión, según las pruebas que obran en el expediente, no han sido anulados ni han sido objeto de revocatoria directa por la propia administración, tampoco se trata de unos actos preparatorios o de trámite, es más, estos ya fueron objeto de cumplimiento por la sociedad porque en el expediente obra la prueba de que Colombia Móvil SA ESP ya efectuó el pago de la multa y el proceso se archivó3, de manera que el presente asunto no está cubierto por ninguna de las excepciones previstas para 2 En esa oportunidad adujo que la Superintendencia de Industria y Comercio le impuso el deber de soportar el cobro de una sanción que deriva de un acto administrativo irregular proferido sin competencia por ser extemporáneo. 3 Obra el auto no. 90875 del 5 de septiembre de 2018, a través del cual la coordinadora del grupo de trabajo de cobro coactivo de la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió dar por terminado el proceso coactivo por pago total de la obligación y ordenó el archivo del expediente (fl. 85 cdno. 2). 15 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia que proceda el medio de control judicial de reparación directa cuando el origen del daño lo constituye un acto administrativo. 8) En efecto, si el daño tiene origen en un acto administrativo de carácter particular y concreto el medio de control judicial procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, para obtener el resarcimiento del perjuicio es indispensable el pronunciamiento y decisión preliminar acerca de la anulabilidad del acto por violación de los preceptos superiores, para efectos de desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad que revisten tales actos jurídicos, que hacen obligatorio su cumplimiento y obedecimiento en los términos del artículo 91 del CPACA. 9) Por lo tanto, aunque la parte actora dijo ejercer, nominalmente, el medio de control judicial de reparación directa, lo cierto es que, del contenido de los hechos, de las pretensiones de la demanda y de la causa petendi de la misma, así como también del recurso de apelación, la Sala advierte, sin hesitación alguna, que en este caso no hubo la alegada operación administrativa, sino que, el fundamento de la demanda se encuentra en la expedición de unos actos administrativos sin los requisitos de ley y, por ende, ello implicaba cuestionar su legalidad. 10) En consecuencia, desde el punto de vista material, el medio de control judicial que debió interponerse era el de nulidad y de restablecimiento del derecho, razón por la cual la Sala encuentra que se incurrió en indebida escogencia del medio de control judicial, situación que torna improcedente un pronunciamiento de fondo por cuanto la adecuada escogencia del medio de control constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado4. 11) Además, es importante tener en cuenta que la sociedad actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de abril de 2010, proceso No. 17811 - 88001-23-31-000-1997-00207-01 (17.811), MP Mauricio Fajardo Gómez. 16 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia Administrativo de Cundinamarca5 con el fin de que se declaren nulos los mismos actos administrativos que sirvieron de fundamento para iniciar el presente asunto y, aunque la demandante dice que se trata de procesos distintos porque en este otro se cuestiona la ejecución del cobro coactivo, lo cierto es que lo hace con base en que su fundamento no era legal, lo cual significa que el litigio se reduce a reprochar la legalidad de los actos administrativos, pues, aunque dice no atacarlos, sino que cuestiona el cobro coactivo, su fundamento es la ilegalidad de aquellos.

Tanto es así que en aquella demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se expusieron los mismos argumentos que se presentaron en este caso, según consta en la sentencia de primera instancia que hace un recuento de ellos, en los siguientes términos: “Que frente a la Resolución No. 15458 del 31 de marzo de 2016, la demandante presentó recurso de reposición y apelación, sin que en el periodo de un año dispuesto en el artículo 52 del CPACA se hubiere notificado los actos administrativos que resolvían los recursos.

Que al momento de interponer los recursos, los correos para recibir notificaciones eran: notificaciones@tigo.com.co [y] jcm@etp.com.co Pero que el 27 de julio de 2016, mediante radicado No. 16-193822, Colombia Móvil SA ESP informó a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO que para notificaciones electrónicas y administrativas, la dirección de la sociedad sería Calle 26 #92-32 Módulo G1 y correo electrónico notificacionesjudiciales@tigoune.com, aportando el certificado de existencia y representación legal de la compañía. Que pese a lo anterior, las notificaciones por aviso que resuelven los recursos interpuestos fueron realizadas a direcciones equivocadas, sin que exista prueba de que hayan sido entregadas, por lo que se entiende que las comunicaciones de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO fueron realizadas en forma indebida, además quedó demostrado que la entidad accionada tramitó notificaciones por aviso sin antes agotar el procedimiento de notificación personal mediante envío de citación. Que la Resolución No. 6586 del 23 de febrero de 2017 no tiene constancia de entrega y la Resolución No. 18343 del 17 de abril de 2017 fue reportada como rechazada, tal como consta en el documento de 4/72.

Que dentro de la investigación no hay prueba de que la 5 En dicho proceso identificado con la radicación no. 25000234100020180079600, según se observa en el aplicativo SAMAI, se profirió sentencia de primera instancia el 11 de julio de 2024, frente a la cual la actora interpuso recurso de apelación, que se encuentra pendiente de concederse (índice 47 SAMAI del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Colombia Móvil SA ESP SA en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio). 17 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO haya entregado las citaciones para que quede habilitada para elaborar los avisos.

Que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO no cumplió con la entrega de las citaciones para surtir el trámite de notificación personal y nunca se habilitó para notificar por aviso. Que la notificación por aviso de la Resolución No. 18343 del 17 de abril fue recepcionada el 28 de abril de 2017, pero no puede considerarse notificada a la sociedad y se genera nulidad del proceso de notificación, por lo que el acto administrativo es ineficaz, no genera efectos hasta que se notifique adecuadamente.

Que frente a la Resolución No. 6586 del 23 de febrero de 2017, que resuelve la reposición, se recibió oficio para notificarse personalmente el 28 de abril de 2017, pero tampoco fue remitida al destinatario, Que el 10 de mayo de 2017 se envió comunicación para notificación por aviso de la precitada Resolución No. 6586, demostrando la nulidad por indebida notificación. Esto demuestra que la Resolución 182343 del 17 de abril de 2017, que resolvió el recurso de apelación, fue notificada antes que la Resolución 6586 que resolvió la reposición, significando que la apelación se resolvió antes de haber sido concedida.

Por lo tanto, la Superintendencia de Industria y Comercio no ha notificado aun las decisiones proferidas, estando vigente la oportunidad para demandar. Que con la notificación irregular, se presentó la caducidad de la facultad sancionatoria, porque la Resolución No. 6586 de 2018 sólo se notificó irregularmente el 10 de mayo de 2017, mientras que la Resolución No. 18343 de 2017 fue igualmente notificada irregularmente el 2 de mayo de 2017, por tanto, como los recursos se presentaron el 2 de mayo de 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio actuó por fuera del término señalado en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, y por tanto perdió competencia y se materializó el silencio administrativo positivo.

Que en el asunto operó el fenómeno de la caducidad al haberse proferido la decisión de los recursos de manera extemporánea, vulnerando el debido proceso de Colombia Móvil SA ESP” (índice 47 SAMAI proceso no. 25000234100020180079600). Con base en ello, se reafirma que lo que pretende en uno y otro procesos es que se indemnicen los perjuicios causados con ocasión de la expedición de unos actos administrativos de manera irregular, al punto que en ambos casos solicitó como reparación la devolución del valor de la multa cancelada por Colombia Móvil SA ESP, de manera que la vía correcta para resolverse dicha situación jurídica es la de la nulidad y restablecimiento del derecho que, de hecho, ya está en curso. 12) Finalmente, la Sala advierte que el tribunal de primera instancia no debió declarar la caducidad del medio de control judicial de reparación directa y mucho menos denegar las pretensiones de la demanda, porque la acumulación de pretensiones solo se puede ejercer de manera subsidiaria y, como consideró que 18 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia en este caso el medio de control judicial procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho, el asunto lo debía resolver de fondo el juez de la nulidad y el término de caducidad que debía aplicarse era el de este último medio de control judicial. 13) Por tal motivo, los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada serán revocados para declarar probada la excepción de indebida escogencia del medio de control judicial ejercido por la parte actora del proceso. 3.

Conclusión Por haberse interpuesto la demanda con indebida escogencia del medio de control judicial legalmente procedente, se impone revocar los ordinales primero y segundo de la sentencia apelada, para en su lugar declarar probada esa excepción propuesta por la entidad demandada y, por lo tanto, inhibirse de pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a juicio. 4.

Condena en costas La condena en costas es procedente de acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del CGP porque a la parte demandante se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto, para lo cual el tribunal de origen liquidará la condena en costas de manera concentrada, según lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP, con inclusión de las agencias en derecho.

La condena en costas proferida en primera instancia no será revocada, como se pidió en el recurso de apelación, porque esta opera por virtud de la ley, en contra de la parte vencida en el proceso, que en este caso fue precisamente la parte actora, sin exigencia alguna de ningún requisito de valoración de la conducta procesal de ese extremo del proceso. 19 Expediente 25000-23-36-000-2019-00446-01 (70.129) Actor: Colombia Móvil SA ESP Reparación directa - apelación de sentencia En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócanse los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 4 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B y, en su lugar, declárase probada la excepción de indebida escogencia del medio de control de reparación directa e inhíbese de pronunciarse sobre el mérito de las súplicas de la demanda. 2°) Condénase a la parte demandante a pagar a la entidad demandada las costas que se hubieren causado en esta instancia, las cuales serán liquidadas por el tribunal de origen; inclúyanse igualmente las agencias en derecho en segunda instancia en favor de la entidad demandada, tásense de manera concentrada por el tribunal de primera instancia. 3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Aclara voto La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.