CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Demandante: Avelina Durán de Hernández Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tercero interesado: Departamento del Magdalena – fondo territorial de pensiones Tema: Indemnización sustitutiva de pensión de vejez Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 8 de febrero de 20171 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 8 c. ppal.). La señora Avelina Durán de Hernández, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones UGM 21783 de 23 de diciembre de 2011 y UGM 34700 de 23 de febrero de 2012, por medio de las cuales la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le negó a la actora la indemnización sustitutiva de pensión de vejez. A título de restablecimiento del derecho, solicita «[…] el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva […] como lo determina[n] […] [los] artículo[s] 33 y 37 de la Ley 100 de 1993», junto con los intereses y actualización a que haya lugar.

Por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que estuvo vinculada como 1 Folios 278 a 282 c. ppal. 2 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP docente, «[…] cotizó 569 semanas y tiene […] 71 años, [por lo que le asiste el derecho] a obtener la indemnización sustitutiva de la pensión como lo reflejan los artículos 33 y 37 de la Ley 100 de 1993». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 3°, 33, 37 y 151 de la Ley 100 de 1993, así como el Decreto 1730 de 2001. Arguye que «[l]a indemnización sustitutiva es el derecho que se genera cuando un afiliado no cumple con el requisito de semanas cotizadas para obtener una pensión […] [y] se otorga a las personas que han cumplido la edad para obtener la pensión […] y no han cotizado el mínimo de semanas exigidas por la Ley y declaren su imposibilidad de seguir cotizando como es [su] […] caso […]».

Advierte que la entidad demandada, con la expedición de los actos acusados, «[…] incurre en desacierto ostensible, al considerar y limitarse únicamente a transcribir normas [y no aplicarlas] en los términos y condiciones que exige la ley, [pues se pide] reunir las mismas condiciones […] para […] acceder a la pensión de vejez […]». 1.5 Contestaciones de la demanda: 1.5.1 UGPP (ff. 92 a 101 c. ppal).

La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opone a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio; se refiere a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no comportan situaciones fácticas, por lo que deben probarse; y formula las excepciones denominadas prescripción, inexistencia de la obligación demandada, buena fe, cobro de lo no debido y enriquecimiento sin causa.

Asevera que la demandante «[…] se retiró del servicio oficial el 13 de septiembre de 1971, por lo tanto y habida cuenta que la indemnización sustitutiva fue creada por la Ley 100 de 1993 la cual entró a regir a partir del 01 de abril de 1994 no es posible tal reconocimiento teniendo en cuenta que la norma no tiene efectos retroactivos». 1.5.2 Departamento del Magdalena.

Este ente territorial fue vinculado mediante auto de 7 de octubre de 20152, en condición de tercero interesado, 2 Folio 174 a 174 c. ppal. 3 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP porque «[…] la señora AVELINA DUR[Á]N DE HERN[Á]NDE[Z] cotizó para ese fondo mientras estuvo vinculada al servicio», pero presentó escrito de contestación en forma extemporánea (f. 237 vuelto c. ppal.). 1.6 La providencia apelada (ff. 278 a 282 c. ppal.).

El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 8 de febrero de 2017, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la expresión «con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones», consignada en el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001, «[…] fue declarad[a] nula por el H. Consejo de Estado a través de la sentencia del 14 de abril de 2005 [interno: 477-2003,] por considerar que circunscribir el cumplimiento de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, impone una limitante que no establece la Ley».

Por lo anterior, concluye que si bien es cierto que la demandante «[…] cotizó las semanas laboradas con anterioridad a la entrada en vigencia de la [L]ey 100 de 1993, [también lo es que] […] el hecho de no haber cotizado al Sistema General de Pensiones con posterioridad a la vigencia del mismo, no es fundamento para negar el reconocimiento de una indemnización sustitutiva, pues se estarían estableciendo límites no contemplados en […] la [aludida] Ley […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 288 a 295 c. ppal).

La UGPP, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que no es la llamada a responder en el presente asunto, pues «[…] las pruebas obrantes en el proceso y en especial el Certificado Laboral expedido por la Gobernación del Departamento del Magdalena de fecha 07 de octubre de 2011, indica que la demandante laboró para esa entidad […] desde el 30 de mayo […] [hasta] el 10 de julio de 1960 y del 27 de septiembre de 1960 al 13 de septiembre de 1971 como docente y […] realizó aportes para vejez a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA, hoy FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL MAGDALENA […]».

Solicita que, de no declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva, se revoque la sentencia por cuanto la «[…] indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS». Insiste en que «[…] a la parte actora no le asiste el derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva por pensión de vejez teniendo en cuenta que 4 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP prestó sus servicios hasta el 13-09-1971» y «[…] para tener derecho a esta prestación consagrada en el nuevo sistema integral de pensiones de la Ley 100, debe encontrarse afiliado a dicho sistema y que la eventualidad del retiro del servicio se produzca bajo su gobierno lo que no se da en el caso debatido».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con auto de 2 de mayo de 2017 (f. 321 c. ppal) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 16 de abril de 2018 (f. 341 c. ppal), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 3 de septiembre de 2018 (f. 380 c. ppal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que solo guardó silencio el tercero interesado. 2.1.1 Parte actora (ff. 385 y 386 c. ppal).

Expresa que tiene derecho a que se le liquiden sus prestaciones sociales y que por dicho concepto se le pague una suma equivalente a «MIL MILLONES DE PESOS», valor en el que se encuentran incluidos los respectivos intereses. 2.1.2 Entidad demandada (ff. 387 y 388 c. ppal). Reitera que en el asunto sub examine no le asiste derecho a la actora al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, toda vez que «[…] no es posible extender de manera retroactiva beneficios consagrados por la Ley 100 de 1993 sin límite hacia el pasado, más aún cuando la vigencia del Sistema General de Pensiones quedó claramente establecida en […] [esa] Ley […]». 2.1.3 Ministerio Público (ff. 389 a 395 c. ppal.).

La señora procuradora segunda delegada ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, señala que, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de estado, la demandante tiene derecho a que se le pague la indemnización sustitutiva aquí reclamada, pero con la advertencia de que el llamado a responder es el fondo territorial de pensiones del Magdalena y no la UGPP, que en sede administrativa «[…] omitió informarle que no era la competente para resolver la petición […]». 5 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP III.

CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala establecer si a la accionante le asiste el derecho a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, conforme al artículo 37 de la Ley 100 de 1993, con base en los aportes por el servicio prestado antes de la expedición de esta norma; y, en caso afirmativo, determinar si es la UGPP o el departamento del Magdalena el competente para sufragar dicha indemnización. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes y dispuso que «[e]l Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional […]» (artículo 11) y «[…] regirá a partir del 1º de abril de 1994 […]» (artículo 151).

No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se determina que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º. de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

Por otra parte, el artículo 48 constitucional garantiza a todos los habitantes el 6 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP derecho irrenunciable a la seguridad social, que comporta un servicio público de carácter obligatorio que se presta con sujeción, entre otros principios, al de universalidad, definido por el artículo 2º. de la Ley 100 de 1993, como la «[…] garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida».

De igual manera, la Corte Constitucional3 ha precisado que el derecho a la seguridad social es un derecho constitucional fundamental, en razón a su estrecha relación con los derechos a la vida, trabajo y salud. En tal sentido, el artículo 46 superior prevé que el Estado garantizará a las personas de la tercera edad los servicios de seguridad social integral; por su parte, el 47 impone al Estado la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; y el 53, al establecer los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, incluye la garantía a la seguridad social.

Ahora bien, debe recordarse que, ante la imposibilidad de algunas personas de acceder a una pensión por no tener las suficientes cotizaciones o aportes que exige la normativa para tal fin, pese a contar con la edad, el legislador previó una prestación de compensación denominado indemnización sustitutiva4. Dicha prestación fue inicialmente concebida para los afiliados del entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS)5, a través del Decreto 3041 de 19 de diciembre de 19666, que señalaba: Artículo 1o.

Apruébase el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, expedido por el consejo directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales mediante el acuerdo número 224 de 1966, que a la letra dice: […] 3 Al respecto, consultar las sentencias C-134 y T-011 de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero, y T-116 y T- 356 de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara. 4 Figura que, mutatis mutandis, en el régimen de ahorro individual con solidaridad corresponde a la devolución de saldos.

Artículo 66 de la Ley 100 de 1993: «Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho». 5 Es de anotar que antes de la entrada en vigor de la Carta Política de 1991 y la Ley 100 de 1993, no había un sistema integrado de seguridad social, sino que existían diferentes regímenes administrados por diversas entidades, que para el caso de los servidores públicos estaba a cargo de la liquidada Cajanal, cajas de los entes territoriales e instituciones oficiales a cargo del manejo específico de otros sectores (ver sentencia T-719 de 2011 de la Corte Constitucional, M. P. Nilson Pinilla Pinilla). 6 «Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte». 7 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP Artículo 24.

Si al momento del fallecimiento, el asegurado no tuviera el número de semanas de cotización o la densidad de cotizaciones requeridas para dejar derecho a pensiones de sobrevivientes, se otorgará a sus herederos, una indemnización igual a una vez el valor de la mensualidad de la pensión de invalidez que le habría correspondido en esa fecha al causante, por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, sin que el mínimo pueda ser inferior a doce (12) mensualidades.

Esta indemnización se distribuirá entre los deudos en la misma proporción en que habría correspondido hacerlo con las pensiones de sobrevivientes. Parágrafo. Esta indemnización solamente se aplicará a los trabajadores que ingresen al instituto por primera vez con posterioridad a los primeros tres (3) años de iniciación del seguro de invalidez, vejez y muerte.

Como se observa, consistía en una prestación que no podía disfrutar el trabajador en vida, sino los beneficiarios ante su deceso, una vez acreditaran que no se colmaban los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes. Luego, con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 se estableció la denominada indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, así: Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

En este orden de ideas, la indemnización sustitutiva constituye una de las prestaciones del sistema general de seguridad social en pensiones a la que pueden acceder quienes, pese a haber cumplido la edad de pensión, no han completado el número de semanas cotizadas requeridas para ello. En todo caso, exige del afiliado, quien se retira del sistema, manifestar su imposibilidad de cotizar7. 7 Ver sentencias T-861 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, y T-596 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras. 8 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP La anterior disposición fue reglamentada por el artículo 3 del Decreto 1730 de 20018, que fijó la fórmula para liquidar la referida indemnización: Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.

SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento. PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento. En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma Ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.

A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, reiteró que «[h]abrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones […]» (sic), el «[…] afiliado se 8 «Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida». 9 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando» (artículo 1º).

Cabe precisar que aunque dicha normativa señala que los requisitos de la indemnización sustitutiva se deben consolidar con posterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones (1°. de abril de 1994), tanto esta Corporación9 como la Corte Constitucional10 han sostenido que su reconocimiento es dable así no hayan estado afiliados al sistema y el vínculo laboral haya terminado antes de dicha fecha. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de ciudadanía de la señora Avelina Durán de Hernández, según la cual nació el 5 de mayo de 1940, por lo que actualmente cuenta con 81 años de edad (f. 396 vuelto c. ppal). b) Constancia de 8 de julio de 2010, expedida por la secretaría general de la gobernación del Magdalena, de acuerdo con la cual la demandante prestó sus servicios a este departamento como directora seccional de la Escuela Urbana de Niñas desde el 30 de mayo hasta el 10 de julio de 1960 y en la Escuela de Niñas de Gaira del 27 de septiembre de esa anualidad al 13 de septiembre de 1971.

Asimismo, da cuenta de que «[…] durante su vinculación le fueron ordenados los descuentos correspondientes de Ley y Cuota de Afiliación para la CAJA DE PREVISI[Ó]N SOCIAL DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA, […] hoy FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL MAGDALENA» (f. 139 c. ppal). c) Certificación de 17 de noviembre de 2010 de la extinguida Cajanal, en la que informa que no encontró en sus archivos documentos alusivos a la accionante (f. 8 c. adtivo). d) Constancias de 1° de julio y 9 de agosto de 2010, emitidas por el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) y el Patrimonio Autónomo Buenfuturo, respectivamente, en las que se indica que la actora no se encuentra pensionada por esas entidades (ff. 5 y 6 c. adtivo). 9 Consejo de Estado, sentencias de (i) 14 de abril de 2005, expediente: 11001-03-25-000-2003-00112-01 (477-03), C. P. Ana Margarita Olaya Forero; y (ii) 14 de agosto de 2008, sección segunda, expediente 7257-05, C. P. Alfonso Vargas Rincón. 10 Entre otros, fallos T-529 de 2009, T-385 de 2012 y T-308 de 2013. 10 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP e) Resolución UGM 21783 de 23 de diciembre de 2011, con la que se da respuesta desfavorable a la solicitud de pago de la indemnización sustitutiva formulada ante Cajanal el 7 de octubre de 2010; en la que, además, se indica que la demandante acreditó un total de 3.988 días laborados, correspondientes a 599 semanas, y su último cargo desempeñado fue el de docente (ff. 13 a 15 c. ppal). f) Resolución UGM 34700 de 23 de febrero de 2012, a través de la cual se confirmó la decisión adoptada en la Resolución UGM 21783 de 2011, al desatarse un recurso de reposición interpuesto por la parte actora (ff. 9 y 10 c. ppal).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante (i) nació el 5 de mayo de 1940, (ii) laboró como docente para el departamento del Magdalena del 30 de mayo al 10 de julio de 1960 y entre el 27 de septiembre de esa anualidad y el 13 de septiembre de 1971; y (iii) el 7 de octubre de 2010, a los 71 años de edad, solicitó de la extinguida Cajanal la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, negada por medio de los actos acusados.

La actora, acude ante esta jurisdicción con el propósito de obtener la nulidad de esos actos, lo que logró ante el Tribunal de instancia, pero la demandada, por un lado, insiste en que dado que los aportes por los servicios prestados se realizaron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no le asiste el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por cuanto se trataría de una aplicación retroactiva de tal norma; y, por otro, advierte que no es la llamada a realizar el pago de la prestación reclamada, pues las cotizaciones pensionales se efectuaron ante la entonces Caja de Previsión Social Departamental del Magdalena, hoy fondo territorial de pensiones.

Lo primero que ha de precisarse es que, respecto del derecho a la indemnización sustitutiva, esta Corporación, en sentencia de 14 de abril de 200511, discurrió: Tampoco fue el espíritu del legislador limitar la indemnización sustitutiva por vejez sólo a los afiliados a entidades administradoras del ISS, como lo interpreta el Ministerio de Hacienda y lo dice de manera constante en la respuesta a la demanda, ya que ello limitaría la posibilidad, por ejemplo, de los servidores públicos afiliados a una entidad de previsión administradora de dicho régimen diferente al ISS que cumplan con los requisitos para tener derecho a ese beneficio, 11 Sección segunda, sentencia de 14 de abril de 2005, expediente: 11001-03-25-000-2003-00112-01 (477-03), C. P. Ana Margarita Olaya Forero. 11 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP exclusión que de manera alguna fue la intención del legislador, habida cuenta que sobre tal exigencia ningún reparo hizo la citada ley 100.

Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba.

Por consiguiente, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial que antecede y el marco jurídico de este fallo, para el reconocimiento de la aludida indemnización sustitutiva únicamente es necesario que el ex servidor público (i) haya cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin haber cotizado el mínimo de semanas requerido, y (ii) manifieste la imposibilidad de continuar con los aportes a pensión, lo que se cumple en este caso, por cuanto al alcanzar los 71 años reclamó de la Administración dicha indemnización, edad que permite advertir su imposibilidad para seguir cotizando en algún fondo pensional.

En cuanto a la situación prevista en la letra a) del artículo 1º. del Decreto 1730 de 2001, referente a que para la causación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se requiere que «[…] el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando», este alto Tribunal se pronunció sobre su constitucionalidad, en sentencia de 27 de octubre de 200512, así: En la norma legal se observa que el cumplimiento de la edad pensional, uno de los requisitos legales para ser acreedor al derecho de la indemnización sustitutiva, no está condicionado en forma alguna, a que cuando se llegue a dicha edad, se esté en servicio; ahora si lo está no es obstáculo para que pudiera reclamar el derecho regulado en el art. 37 de la Ley 100 de 1993.

Pero, como se exige la declaración que no puede seguir cotizando para completar los aportes exigidos por la ley para la pensión de vejez, se entiende que si está laborando deberá retirarse por cuanto no puede continuar prestando el servicio sin cotizar y a la vez obtener la 12 Sección segunda, sentencia de 27 de octubre de 2005, expediente: 11001-03-25-000-2002-0168-01 (3299-02), C. P. Tarsicio Cáceres Toro. 12 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP citada indemnización. […] como la ley exige -fuera de tener la edad pensional y no haber cumplido el mínimo de semanas exigidas para la pensión de vejez- que el afiliado declare su imposibilidad de continuar cotizando, es posible entender la norma reglamentaria acusada en el sentido que, si en ese momento se encuentra en servicio DEBE RETIRARSE para poder reclamar la indemnización sustitutiva señalada, lo cual es lógico porque no es posible CONTINUAR EN SERVICIO SIN COTIZAR y a la vez obtener la mencionada indemnización. En efecto, si el afiliado CONTINUA EN SERVICIO, lógico es que CONTINUE COTIZANDO y de esa manera, no se cumple el requisito legal para la reclamación del derecho a la indemnización sustitutiva reglada.

Y también se debe entender que no es necesario que al momento de cumplir la edad pensional el afiliado tenga que estar en servicio [sic para toda la cita]. En consecuencia, la Corporación denegó la nulidad de la expresión «se retire del servicio», contenida en la letra a) del artículo 1º. del Decreto 1730 de 2001, pero en el entendido de que no se requiere estar vinculado al servicio cuando se satisfaga la edad pensional.

Sumado a lo anterior, resulta relevante citar de nuevo la sentencia de 14 de abril de 200513, en la que esta Corporación declaró la nulidad de la frase «[c]on posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones», contenida en el inciso primero del artículo 1º. del Decreto 1730 de 2001, tras considerar: Y si bien es cierto que el afiliado para tener derecho a esta prestación consagrada en el nuevo sistema integral de pensiones de la Ley 100, debe encontrarse afiliado a dicho sistema y que la eventualidad del retiro del servicio se produzca bajo su gobierno, no es requisito que el cumplimiento de la edad se tenga que dar bajo el nuevo régimen, pues ello no fue el querer del legislador, ya que como se observa de la redacción del texto del artículo 37 de la precitada Ley 100 de 1993 ningún condicionamiento se señaló para la edad, como sí lo hace la norma acusada al engoblar dentro de este lineamiento, sin distinción alguna y sin necesidad, todos los requisitos para que un afiliado se haga acreedor a la prestación. […] Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada 13 Sección segunda, sentencia de 14 de abril de 2005, expediente: 11001-03-25-000-2003-00112-01 (477-03), C. P. Ana Margarita Olaya Forero. 13 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador.

Y no fue la intención del legislador desconocer algunos hechos que se sucedieron bajo el sistema anterior, como es la edad y las semanas cotizadas (ver último inciso del artículo 1 del decreto acusado que permitió para determinar el monto de la indemnización sustitutiva la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993).

Sin embargo, lo que sí resulta imperante para la aplicación en este caso específico de la indemnización sustitutiva es que los hechos condicionantes que dan lugar a la prestación (retiro del servicio e imposibilidad para seguir cotizando) se den bajo la ley 100 de 1993. Asimismo, fue objeto de nulidad el término «afiliado» consagrado en la misma letra a) del artículo 1º. del Decreto 1730 de 2001, a través de fallo de 11 de marzo de 201014, al explicar: De manera que son válidas las acusaciones hechas por el demandante y el Ministerio Público contra el Decreto reglamentario en comento, cuando afirman que con tal exigencia -ser afiliado al Sistema General de Pensiones- se excluye de tal beneficio a las personas que para la fecha de entrada en vigencia no se encontraban vinculadas ya fuera mediante contrato de trabajo, como servidores públicos, como trabajadores oficiales, como empleados públicos, como trabajadores independientes o prestando sus servicios bajo la modalidad de prestación de servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado.

En otras palabras, retiradas del servicio activo. Prohijar tal exigencia, vulneraría a todas luces el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, se desconocería el principio de la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 11 de marzo de 2010, expediente: 11001-03-24-000-2006-00322-00 (984-07), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 14 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad.

No hay que olvidar además, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece como característica del Sistema, que para reconocer las pensiones y prestaciones que consagra dicha normativa se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la citada ley, al Instituto de Seguros Sociales o cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

Siendo ello así, como irrebatiblemente lo es, dicho beneficio no puede estar consagrado exclusivamente para los afiliados, entendido como aquellos vinculados al servicio a la entrada en vigencia de dicha Ley, sino para toda la población, a la que el mismo sistema ampara de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que él consagra, siendo una de ellas la indemnización sustitutiva.

En lo que atañe a la vinculación laboral al momento de alcanzar la edad pensional, esta Corporación, mediante providencia de 26 de octubre de 200615, precisó: […] una cosa es que la persona que contaba a su favor con más de 17 años de servicio y aportes tanto a salud como a pensión, estuviera desvinculada del servicio al momento de entrar en vigencia la ley 100 y otra, que por esta razón se considere por fuera del sistema pensional, cuando la propia ley no consagra el retiro del sistema como consecuencia de la desvinculación laboral.

Por el contrario, la persona que se encuentra en las referidas condiciones se entiende incorporada al sistema general de pensiones, entre otras razones, porque las cotizaciones efectuadas, no pueden entenderse por fuera del mismo sistema y no puede afirmarse que la desvinculación del servicio conlleve el retiro del sistema pensional.

Es decir, el ingreso al sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 operó de manera automática para todos los trabajadores y extrabajadores públicos y privados, pues no debe olvidarse que la afiliación no es voluntaria sino obligatoria. Tan cierto es lo anterior, que el artículo 13 de la ley 100 tiene dentro de las características del Sistema General de Pensiones entre otras, que 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 26 de octubre de 2006, expediente: 25000-23-25-000-1999-06034-01 (4109-04). 15 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

Ahora bien, admitir la tesis de que la indemnización no se aplica a las personas que estaban por fuera del servicio, implicaría contradecir los mandatos previstos en el artículo 53 de la Carta y establecer un trato diferenciado, una discriminación, no razonable, ni equitativa, que no encuentra justificación alguna y que por el contrario, puede llegar a afectar derechos de quienes, como el demandante, se encuentran dentro del grupo de personas de la tercera edad, cobijadas por una protección constitucional especial (art. 46).

De otra parte, aceptar la negativa de la entidad para reconocer el derecho reclamado, propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual efectuó aportes durante más de 17 años. A propósito, debe recordarse que el derecho pensional surge de los aportes del empleado a las entidades de previsión durante un determinado tiempo, de manera que los referidos aportes constituyen el sustento económico que permite pagar la pensión. […] 2.

La vinculación laboral al momento de cumplir 65 años de edad es un hecho fortuito que no depende de la voluntad del empleado. La situación del país refleja altos niveles de desempleo, entre otras razones por el no crecimiento de la economía, el aumento del déficit fiscal, la disminución del porcentaje de producción y, por ende, los niveles de oportunidad y empleabilidad no son muchos.

Por ello precisamente el legislador ha tratado de crear normas de protección al desempleo – ley 789 – De suerte que resulta un contrasentido que personas que laboraron más de 17 años al servicio del Estado, pierdan su derecho por la circunstancia fortuita de no estar vinculados al momento de cumplir la edad prevista en las disposiciones a las que se ha hecho alusión, cuando en muchas oportunidades ello no depende de la voluntad del trabajador, sino de las altas tasas de desempleo en nuestro país. Así las cosas, para efectos del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no es dable exigir que el cumplimiento de la edad para adquirir la pensión se dé durante la vinculación laboral, ni mucho 16 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP menos que las cotizaciones para pensión se hayan realizado con posterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social (1º. de abril de 1994), puesto que, como lo ha expresado la Corte Constitucional, «[…] es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez16, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes17 y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 Superior»18.

En tales condiciones, considera la Sala que a la demandante le asiste el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sin atender a las situaciones referentes a que el retiro del servicio y los aportes se efectuaron con antelación a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, se observa que, de acuerdo con lo certificado por la gobernación del Magdalena, durante la vinculación de la accionante con este departamento, las cotizaciones por concepto de pensión se realizaron a la entonces Caja de Previsión Social Departamental, hoy fondo territorial de pensiones, por lo que de conformidad con el artículo 7519 del Decreto 1848 de 1969, es aquel ente territorial, a través del mencionado fondo, el competente para efectuar el pago de la prestación reclamada y no la UGPP, como erróneamente lo concluyó el Tribunal, máxime cuando según constancia de 17 de noviembre de 2010, emitida por la entonces Cajanal, no reposa documentación referente a la actora en esta Caja, lo que permite concluir a la Sala que los dineros reclamados reposan en el aludido fondo, porque no tuvo afiliación a esta última.

Por lo anterior, se arriba a la conclusión de que en el presente asunto existe una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la UGPP, toda vez que la afiliación en pensiones de la actora no fue con la Caja Nacional de Previsión Social, sino con el Magdalena – fondo territorial de pensiones, lo cual enerva la 16 «Sentencia T-850 de 2008, entre otras». 17 «Sentencia T-850 de 2008 y T-238 de 2009». 18 Sentencia T-529 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 19 «[…] 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. […]». 17 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP prosperidad de las pretensiones y, comoquiera que los actos acusados son originarios de la aludida Caja, mas no del mencionado departamento, que en todo caso fue vinculado como tercero interesado y no como parte pasiva, hay lugar a revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar de oficio probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda.

No obstante, sin ánimo de quebrantar el derecho al debido proceso del departamento del Magdalena – fondo territorial de pensiones, y por tratarse la actora de un sujeto de especial protección constitucional, pues en la actualidad cuenta con 81 años de edad, se exhortará a este ente territorial para que una vez esta formule la respectiva petición de pago de la indemnización sustitutiva, le dé prioridad y le reconozca el derecho a esta, en atención a que en la presente providencia queda sentado que a ella le asiste.

Por otra parte, frente a la condena en costas, la Sala estima que según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se deben estudiar para tal fin aspectos como la temeridad o mala fe en la que la parte vencida pudo incurrir. En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201620, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP). 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 18 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá tal condena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Revócase la sentencia de 8 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Avelina Durán de Hernández contra la UGPP; 19 Expediente 47001-23-33-000-2013-00241-01 (2195-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Avelina Durán de Hernández contra la UGPP en su lugar, declárase de oficio probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en consecuencia, niéganse las pretensiones, por las razones expuestas en la considerativa. 2°.

Exhórtase al departamento del Magdalena para que, una vez presentada la petición de pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez por la señora Avelina Durán de Hernández, se le dé prioridad y le reconozca el derecho a esta, en atención a que se trata de un sujeto de especial protección constitucional y en la presente providencia quedó sentado que a ella le asiste. 3°.

Sin condena en costas. 4°. Por secretaría de la sección, envíese copia de la presente providencia al fondo territorial de pensiones del Magdalena. 5°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS