Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52-001-23-33-000-2018-00539-01 (5339-2022) Demandante: Omary Victoria Bolaños Zambrano Demandado: Nación - Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y departamento de Nariño – Secretaría de Educación. Temas: Régimen de cesantías con retroactividad de docente oficial.
Condena en costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas.
ANTECEDENTES La señora Omary Victoria Bolaños Zambrano instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 0453 del 23 de febrero de 2018 y 1202 del 19 de junio de la misma anualidad, por medio de las cuales se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales a favor de la demandante.
Que a título de restablecimiento del derecho se ordene reconocer, reliquidar y pagar las cesantías parciales reconocidas bajo el régimen de retroactividad; así mismo, los intereses moratorios sobre la cantidad adeudada y, se condene en costas a la parte pasiva. Radicación: 52-001-23-33-000-2018-00539-01 (5339-2022) 2 HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, mediante Decreto No. 002 del 1º de enero de 1989, se le nombró como docente municipal en la Institución Educativa Nuestra Señora de Fátima del municipio de Sandoná; cargo del cual tomó posesión en esa misma fecha y, en el cual, fue ratificada.
Que, el 31 de marzo de 1999, se suscribió convenio interadministrativo entre la Nación – Ministerio de Educación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el municipio de Sandoná, en el cual se transfirió la planta de personal docente de dicho ente territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; ostentando, entonces, la docente la calidad de nacionalizada.
Que, el 15 de marzo de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales por haber laborado 28 años y 9 meses, lo cual fue atendido en Resolución No. 0453 del 23 de febrero de 2018 realizándose la liquidación de la prestación con fundamento en el régimen anualizado, siendo beneficiaria del régimen retroactivo; por lo cual, interpuso en su contra recurso de reposición que fue desatado en Resolución no. 1202 del 19 de julio de 2018, confirmándola en todas sus partes.
Acto administrativo que fue notificado por aviso fijado el 23 de julio de 2018. Que, en oficio del 7 de junio de 2016, la Secretaría de Educación del departamento de Nariño remitió a FIDUPREVISORA S.A. reporte en el cual se indicaba la corrección del régimen de cesantías con retroactividad, así como también, la fecha de su vinculación que corresponde a 1º de enero de 1989.
Que, en el mes de abril de 2017, la actora informó a FIDUPREVISORA que el día 5 de abril de 2016, se depositó en su cuenta de ahorros suma de dinero correspondiente a intereses a las cesantías; la misma respecto de la cual hizo devolución por cuanto su régimen de liquidación es el retroactivo. Que, en el mes de junio de 2018, solicitó ante la Secretaría de Educación del departamento de Nariño la corrección de su récord de trabajo indicando que se encuentra cobijada por el régimen retroactivo de cesantías dado que su vinculación se produjo el 1º de enero de 1989; a lo cual se accedió en acto administrativo del 12 de julio de 2018; información que fue remitida a la FIDUPREVISORA S.A. Que en la liquidación de sus cesantías no se incluyeron las anualidades 1990, 1991, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, generándose un menoscabo de sus derechos laborales.
Radicación: 52-001-23-33-000-2018-00539-01 (5339-2022) 3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 2, 6, 25, 29, 68, 90, 122 y 125 de la Constitución Política; 14 y 15 del Decreto 2304 de 1986; Ley 43 de 1995; Ley 1437 de 2011; 2 y 5 -numerales 3, 6, 7, y 10- del Decreto 2563 de 1993;
Ley 160 de 1993; 2 -numerales 2 y 5-, 5 y 13 -numeral 3- de la Ley 91 de 1989. Así mismo, el Convenio Interadministrativo suscrito el 30 de marzo de 2018. Se adujo que los actos acusados desconocen las normas en que debían fundarse y adolecen de falsa motivación. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 12 de febrero de 2019, el Tribunal admitió la demanda.
La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” se opuso las pretensiones por considerar que no le asiste el derecho reclamado a la actora y, en su defensa propuso las excepciones denominadas: ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria, improcedencia de la indexación, caducidad y prescripción. El departamento de Nariño – Secretaría de Educación, igualmente, se opuso a las pretensiones indicando que la afiliación de la docente al FOMAG se produjo el 1º de enero de 1991, reportando cesantías anualizadas en su favor, lo que se traduce en que no puede ser beneficiaria del régimen retroactivo para ello, y, en caso de que proceda lo pedido la entidad llamada a responder es el fondo.
Que, en tal sentido, la docente ha convenido implícitamente en que el sistema para la liquidación de cesantías sea el de anualidad con intereses, por cuanto, año por año le ha sido reconocido dicho pago, sin que haya exteriorizado objeción alguna, aduciendo, ahora, que el sistema que le corresponde es el de retroactividad. Propuso como excepciones de fondo: ausencia de causa para demandar la nulidad de los actos acusados; legalidad de los actos administrativos acusado y, falta de causa para demandar.
El 28 de noviembre de 2019, se ordenó vincular al municipio de Sandoná quien se pronunció frente a las peticiones y hechos de la demanda indicando que no profirió los actos administrativos acusados y adicionalmente, que realizó la afiliación de la docente al FOMAG. Indicó, además, que efectuó la corrección de la fecha en que inició el servicio de aquella, precisando que fue el 1º de enero de 1989 y que, de ello informó a la FIDUPREVISORA S.A.; corolario de lo cual, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
En auto del 12 de julio de 2021, se resolvieron las excepciones propuestas, El 19 de agosto de 2021 se celebró la audiencia inicial y el 25 de octubre de ese año, Radicación: 52-001-23-33-000-2018-00539-01 (5339-2022) 4 se desarrolló la audiencia de pruebas, la cual finalizó ordenando el traslado a las partes para la presentación por escrito de los alegatos de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia del 18 de mayo de 20221, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la actora la diferencia que genere la nueva liquidación de sus cesantías con fundamento en el régimen retroactivo; suma que será debidamente indexada.
Así mismo, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Sandoná e inhibido para pronunciarse sobre la pretensión relacionada con la sanción moratoria por no haberse acreditado el requisito de procedibilidad. Finalmente, condenó en costas al extremo vencido. Encontró acreditado que la demandante tomó posesión del cargo de docente el 1º de enero de 1989, siendo posteriormente ratificada; que en el año 1999 se celebró un convenio para la afiliación de los maestros al FOMAG en el cual se indicó que éstos tendrían el régimen prestacional certificado por la entidad territorial y, que, en el año 2000, la Dirección del Núcleo Educativo de Sandoná le comunicó que ello no sería reportado para efectos de pago de intereses a las cesantías por cuanto ello sólo era posible para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990.
Que, el 26 de mayo de 2016, solicitó la corrección de su historia laboral ante la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, lo cual fue atendido en comunicación del 3 de junio de 2016, señalando, que, efectivamente, se vinculó al servicio docente el 1º de enero de 1989. Igualmente, que el 15 de marzo de 2017 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales a lo cual se accedió en Resolución No. 0453 del 23 de febrero de 2018, teniendo como fecha de vinculación el 1º de enero de 1991; decisión que le fue notificada el 13 de marzo de 2018 y, contra la cual la interesada interpuso recurso de reposición desatado negativamente en Resolución No. 1202 del 19 de junio de 2018.
Que, por lo anterior, es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, dado que su vinculación, se produjo el 1º de enero de ese año, por manera que los actos acusados adolecen de falsa motivación, lo que da lugar a la concesión de las pretensiones de la demanda por cuanto no ha operado el fenómeno de la prescripción; condena que impuso a cargo del Fondo demandado.
Que también le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sin embargo, no se accedió al mismo en la medida que no se agotó el requisito de procedibilidad frente a dicha pretensión. Por último, impuso costas contra la parte vencida de conformidad con lo reglado en 1 Notificada electrónicamente el 1º de julio de 2022.
Radicación: 52-001-23-33-000-2018-00539-01 (5339-2022) 5 los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP. EL RECURSO DE APELACIÓN La Nación- Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”2, interpuso recurso de apelación afirmando que la docente fue nombrada con vinculación de carácter municipal y actualmente el régimen retroactivo de cesantías es únicamente otorgado a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 y territoriales, si su vinculación fue con anterioridad al 31 de diciembre de 1996.
Además, se opuso a la condena en costas que le fue impuesta. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 13 de octubre de 2022 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
Las partes guardaron silencio y el agente del Ministerio Público emitió concepto solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES En los estrictos términos del recurso de apelación, corresponde determinar: i) si la demandante, en su calidad de docente oficial, tiene derecho a la reliquidación del auxilio de cesantías conforme al régimen retroactivo y ii) si procede la condena en costas impuesta en primera instancia. Marco normativo y jurisprudencial La Ley 6.ª de 1945 En el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año. Y el artículo 17, literal a), de dicha norma, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6.º señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. 2 En escrito recibido el 13 de julio de 2022.
Radicación: 52-001-23-33-000-2018-00539-01 (5339-2022) 6 El Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantías a empleados públicos y trabajadores oficiales»3, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»4.
Con tales finalidades, el artículo 3.º del decreto en mención determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo.
Igualmente, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 de la citada norma empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
Por su parte, el Decreto 432 de 1998, mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías5, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo6. Además, en los artículos 6.º y 7.º, se fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.
La Ley 344 de 1996, dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
(Negrilla de la Sala). 3 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 4 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 5 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 6 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. Radicación: 52-001-23-33-000-2018-00539-01 (5339-2022) 7 La norma vigente a la fecha de expedición de la norma previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.
(Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que debía remitirse a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5.º y siguientes.
No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores7. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos 8 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: 7 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 8 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.
Radicación: 52-001-23-33-000-2018-00539-01 (5339-2022) 8 a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (Se resalta).
Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les sigue garantizando éste, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2.º del Decreto 1252 de 20009 y 3.º del Decreto 1919 de 200210. En lo que respecta al personal docente, debe indicarse que el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales11 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida norma, en su artículo 1.º, numeral 3.º, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2.º consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
(Destaca la Sala). 9 «Artículo 2.- Los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 10 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 11 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.
Radicación: 52-001-23-33-000-2018-00539-01 (5339-2022) 9 En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 de la legislación bajo estudio, en los siguientes términos: Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) y por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.
La Ley 60 de 1993, en su artículo 6.º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial». No obstante, en el artículo 3.º, numeral 5.º de dicha norma, acerca de los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: Radicación: 52-001-23-33-000-2018-00539-01 (5339-2022) 10 La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras, la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.
El artículo 175 de la Ley 115 de 1994 estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995 se reglamentaron los artículos 6.º y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales a dicho fondo, determinó: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.
Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.
A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.
Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
(Resalta la Sala). Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3.º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.
Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; Radicación: 52-001-23-33-000-2018-00539-01 (5339-2022) 11 b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.
(Se resalta). La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°. - Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°. - La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°. - Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. […] Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.
Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…). (Negrita propia). Resolución al caso concreto Para efectos de dar respuesta al primer problema jurídico formulado, en el expediente se encuentra acreditado12 que mediante Decreto 002 del 1º de enero de 1989 se nombró a la demandante en el cargo de profesora del municipio de Sandoná; cargo del cual tomó posesión en la misma fecha, siendo ratificada en decretos 040 del 10 de septiembre de 1990; 002 del 2 de enero de 1992, 007 del 1º de enero de 1993; 222 del 1º de enero de 1994; 1999 del 23 de noviembre de 1995 y 002 del 2 de enero de 1996. 12 Ver anexos de la demanda y de la contestación del departamento de Nariño y del municipio de Sandoná. Radicación: 52-001-23-33-000-2018-00539-01 (5339-2022) 12 Que, el 31 de marzo de 1999, entre la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, el municipio de Sandoná (Nariño), se celebró un convenio para la afiliación de 157 docentes financiados con recursos propios del ente territorial al Fondo, entre los cuales se encontraba la actora.
Que, en oficio adiado 3 de junio de 2016, el Auxiliar Administrativo de la Secretaría de Educación de Nariño le comunicó a la señora Bolaños Zambrano que el tiempo por ella laborado era de 27 años, 5 meses y 2 días, también, que en lo que refiere a su régimen de cesantías, en el certificado que se elabora nuevamente “se corrige el régimen de retroactividad teniendo en cuenta la Ley 91 de (sic) 1981 y demás normas vigentes, como también su fecha de vinculación (01/01/1989)”; lo que fue informado al Profesional Universitario de la Oficina de Prestaciones Sociales en oficio del día 2 de ese mes y año. Que, en oficio del 28 de abril de 2018, suscrito por el Profesional Universitario de la Secretaría de Educación departamental, se le puso de presente a la actora que se enviaría un correo a FIDUPREVISORA sobre el reintegro del dinero depositado a su cuenta, por concepto de intereses a las cesantías 2015.
Así mismo, se le dijo: “se realizará el cambio de vinculación (retroactividad) en el sistema de información para que no se genera nuevamente dicho pago”. Que, en oficio con fecha de recibido 5 de mayo de 2017, la demandante le informó a FIDUPREVISORA S.A. que en su cuenta de ahorros le había sido depositada la suma de $2.417.643 por concepto de intereses a las cesantías y que había solicitado a BANCOLOMBIA su intención de no recibir la misma, “por cuanto pertenezco al régimen docente de Retroactividad”.
Que, previa petición elevada el 15 de marzo de 2017, en Resolución No. 0453 del 23 de febrero de 2018, se reconoció a favor de la actora la suma de $3.772.831, por concepto de cesantías parciales para construcción de vivienda. Acto administrativo en cuya parte motiva se lee: “Que, según certificación expedida por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE NARIÑO, el (la) peticionario (a) comprueba que prestó sus servicios durante el lapso comprendido entre el 01-01-1989 y el 21-02-2017, sin interrupciones hasta la fecha” y que fue notificado el 13 de marzo de 2018.
Que, contra la anterior decisión, el 27 de marzo de 2018, la interesada interpuso recurso de reposición que fue desatado en forma negativa en Resolución No. 1202 del 19 de junio de 2018. Acto administrativo que fue notificado por aviso el 23 de julio de 2018. Atendiendo a todo lo anterior, en armonía con la normativa y la jurisprudencia expuesta en párrafos precedentes, es razonable concluir que, tal como lo señaló el Tribunal, las cesantías parciales solicitadas por el demandante debían reconocerse con fundamento en el régimen retroactivo, ya que se encuentra probado que se Radicación: 52-001-23-33-000-2018-00539-01 (5339-2022) 13 vinculó como docente desde el 1º de enero de 1989, y que ha ejercido su labor de manera continua e ininterrumpida.
Ello es así, pues tal como lo prevé el artículo 15, numeral 3, literal a) de la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados antes del 1.º de enero de 1990, como ocurre en el caso concreto, tienen derecho a que las cesantías se liquiden bajo el régimen de retroactividad, indistintamente, si se trata de docentes territoriales, nacionales o nacionalizados13..
Liquidación que, en los términos descritos en el artículo 2.º de la citada norma, le corresponde asumir al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En tal sentido, se considera acertada la decisión de primera instancia, en tanto ordenó liquidar el auxilio de las cesantías de conformidad con el sistema de retroactividad y descontar lo pagado a la actora, por concepto de cesantías parciales bajo el régimen anualizado.
Así, no siendo de recibo los argumentos vertidos en el recurso de apelación, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin necesidad de elucubraciones adicionales sobre los demás asuntos relativos al fondo del litigio resueltos por el A quo, en la medida que no fueron objeto de alzada.
Costas en Primera Instancia. Se opuso la entidad recurrente a la condena en costas impuestas en primera instancia. Pues bien, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, estableció: “Salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Dicha norma fue adicionada por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, en los siguientes términos: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” (Negrilla para resaltar). Así las cosas, la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el citado artículo del CPACA, según el cual, en toda sentencia el juez procederá al reconocimiento de costas cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa 13 Tal es la interpretación que le ha dado la Sala a las disposiciones que en materia de cesantías aplican a los docentes, tal como se ha dejado sentado, entre otras, en providencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 20001 23 39 000 2014 00289 01, número interno: 5010-15.
Radicación: 52-001-23-33-000-2018-00539-01 (5339-2022) 14 valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe. No obstante, como dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
En estos términos, se adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica. En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, no se observa una manifiesta carencia de fundamentación legal o una actuación temeraria de la parte condenada que de lugar a la causación de costas.
Por el contario, se considera que ésta actuó en ejercicio de su derecho de defensa y expuso argumentos en amparo de sus intereses, por lo que se REVOCARÁ el numeral quinto de la sentencia recurrida y,en su lugar, se dispondra NO CONDENAR en costas. De la condena en costas en segunda instancia. Por las mismas razones expuestas, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia proferida el 18 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, para en su lugar, no condenar en costas a la parte demandada en primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás la sentencia proferida el 18 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, por lo considerado.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI. Radicación: 52-001-23-33-000-2018-00539-01 (5339-2022) 15
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente