CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-25-000-2015-00534-00 Nº interno: 1467-2015 Demandante: Fundación Casa del Menor – Departamento de Boyacá Demandado: Nancy Fabiola Pacheco Suárez Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 12 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Causal regulada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[1] y otras La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Fundación Casa del Menor contra la sentencia del 12 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que modificó parcialmente la sentencia de primera instancia y aclaró unos numerales de la misma, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Nancy Fabiola Pacheco Suárez contra la Casa del Menor “Marco Fidel Suárez” y otra.

I.

ANTECEDENTES 1. La sentencia recurrida[2] El 12 de febrero de 2015 el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Tunja, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Nancy Fabiola Pacheco Suárez, en el cual buscaba obtener la nulidad de los Oficios 144 de 26 de octubre de 2009 y sin número de 20 de octubre de 2009, mediante los cuales, respectivamente, la Directora de la Casa del menor “Marco Fidel Suárez” y el Gobernador del departamento de Boyacá, a través del Director Jurídico, negaron el pago de salarios y prestaciones sociales reclamadas por la interesada, conceptos derivados por la vinculación mediane órdenes y contratos de prestación de servicios.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene solidariamente a las entidades demandadas y se les ordene pagar como indemnización o reparación del daño los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante durante el tiempo de vinculación a través de contratos de prestación de servicios. Indicó que la Casa del Menor “Marco Fidel Suárez” fue constituida como un establecimiento público, con el fin de rehabilitar y resocializar los menores infractores de la ley penal, y es una entidad con personería jurídica, lo que le permite ejercer su competencia autónomamente, ser sujeto de derechos, contraer obligaciones y ser llamada a juicio, razón por la cual consideró que, la decisión de primera instancia que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva frente al departamento de Boyacá, es acertada.

Señaló que en el recurso de apelación no se discute la existencia o no de la relación laboral entre las partes, sino que la parte demandante controvierte la declaratoria de prescripción, pues a la luz del precedente jurisprudencial no opera en casos en los que se encubrió una relación laboral a través de contratos de prestación de servicios.

Al respecto, estableció que la relación laboral que existió no fue de forma ininterrumpida, toda vez que, se suscribieron contratos y órdenes de prestación de servicios que iban del 7 de febrero de 2001 al 18 de febrero de 2005, una interrupción de 23 días, posteriormente se suscribieron otros contratos entre el 14 de marzo de 2005 y el 30 de septiembre de 2005, una nueva interrupción por 1 año y 3 meses, y los últimos contratos entre el 1 de noviembre de 2006 y el 13 de agosto de 2007.

De acuerdo a lo anterior, consideró que, como la petición de reconocimiento de salarios y prestaciones sociales se presentó el 5 de octubre de 2009, los derechos económico causados en los dos primeros periodos se encuentran prescritos, por lo que solo es posible el reconocimiento de los derechos generados entre el 1 de noviembre de 2007 y el 7 de marzo de 2007.

Advirtió que, pese a lo anterior, no se puede predicar la prescripción de todos los derechos o prestaciones causadas durante los periodos, pues los pagos que surgen del contrato realidad están referidos por una parte al reconocimiento de las prestaciones ordinarias; y por otra, al reconocimiento de las prestaciones compartidas, destinadas al amparo de la seguridad social, como es el caso de la pensión, que es un derecho fundamental e irrenunciable.

Indicó que no puede aplicarse la prescripción respecto a los aportes para pensión, por lo que es procedente ordenar el reconocimiento y ordenar a la Casa del Menor realizar los aportes correspondientes, pues se probó que entre dicha entidad y la señora Nancy Fabiola Pacheco Suárez existió encubierto un contrato de trabajo mediante las órdenes de prestaciones de servicio celebradas entre el 7 de febrero de 2001 y el 30 de septiembre de 2005 y entre el 1 de noviembre de 2006 y el 7 de marzo de 2007, especialmente porque el aporte a seguridad social no se extingue con el tiempo.

Señaló que, en el caso en que la demandante hubiese realizado los aportes a pensión durante los periodos de vigencia de las mencionadas órdenes de servicios, la entidad reembolsará tales valores previa acreditación de su pago efectivo; y si la demandante no los hubiera realizado la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, en el porcentaje que legalmente se encuentra a cargo del empleador.

Agregó que la prima de vacaciones debe incluirse en el restablecimiento del derecho, pero el concepto de vacaciones, que fue reconocido por el A quo, debe ser excluido. 2. El recurso extraordinario de revisión[3] La Casa del Menor “Marco Fidel Suárez”, a través de apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, invocó “como causal de revisión la descrita en el numeral 6° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo 29, 228 y 229 de la Constitución Política y la Causal 7.

No tener el reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia a sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida de la Ley 1437 de 2011 y el grado de favorabilidad que sustento con los siguientes fundamentos e hecho y de derecho”. Señaló que la sentencia recurrida accedió a la declaratoria de nulidad del acto acusado, pero denegó las demás súplicas de la demanda, por lo que, a su juicio, no produjo efectos claros y definitivos, sino que creó falsas expectativas y es incongruente, toda vez que “si existen causales para declarar la nulidad del acto declaratorio de insubsistencia, sin duda alguna esas causales deben ser un factor determinante en favor de quien las ha propuesto con pretensión clara, precisa, definida, cual es la que se le restablezca su derecho, lesionado desde el momento mismo en que es obligada, sin su consentimiento escrito y expreso a optar por una situación jurídica lesiva a sus intereses”.

Igualmente, indicó en el recurso que “las razones expuestas en la providencia para concretar los motivos que impiden el restablecimiento del derecho es que, Honorables Consejeros, la omisión de la Junta directiva al no proveer de un presupuesto de una Personería Jurídica y de una Autonomía Financiera a la Casa del Menor, la misma hace parte del perjuicio causado la demandante (sic), es uno de los elementos que integran la causal de nulidad originada por la actitud de la Administración, pues la insubsistencia estuvo motivada por la pretensión unilateral del nominador de no asignarle a quien tuvo el éxito de alcanzar la nulidad del acto administrativo que la privó de su derecho reclamado.

Se rompió así la presunción de legalidad que amparaba el acto administrativo y con ello destruyó la barrera que impedía que todo acto opositor a su pretensión de reintegro siguiese vigente. Por tales razones, la pretensión del actor no puede ser obstáculo jurídico para que dentro del proceso se ordene la responsabilidad solidaria de la Administración Departamental y del ICBF y la Nación, del reintegro al servicio y de las erogaciones de quienes envían estas entidades a una entidad sin recursos propios si esta FUNDACIÓN FUE CREADA SIN ÁNIMO DE LUCRO.

Pues por el contrario, debe ser el reintegro el que cese los efectos jurídicos de la desvinculación a que fue sometido el (sic) señora NANCU FABIOLA PACHECO SUÁREZ, pero no esta en la sentencia, la que impida el restablecimiento del derecho que es el resultado lógico de la declaratoria de nulidad”. 3. Trámite del recurso extraordinario de revisión Mediante auto del 3 de febrero de 2016, previo a admitir el recurso extraordinario de revisión, se ordenó oficiar a los jueces de instancia del proceso ordinario, para que envíen la totalidad del proceso 2010-00079- 01[4].

En providencial del 11 de agosto de 2016 se admitió el recurso extraordinario de revisión[5]. A través de auto del 7 de noviembre de 2019, el Despacho Sustanciador ordenó dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 1 del auto de 11 de agosto de 2016, respecto a la notificación a la señora Nancy Fabiola Pacheco Suárez[6]. Por auto del 20 de mayo de 2021 se comisionó al Tribunal Administrativo de Boyacá para que se surtiera la notificación a la parte demandada[7].

Finalmente, en providencia del 14 de julio de 2022 se prescindió del periodo probatorio, al encontrarse que en el expediente reposan pruebas suficientes para decidir de fondo el asunto[8]. 4. Oposición al recurso extraordinario de revisión[9] La señora Nancy Fabiola Pacheco Suárez se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario de revisión. Señaló que los argumentos expuestos en el recurso son confusos y que se puede inferir que cuestiona que exoneraron al departamento de Boyacá, decisión que es judicial y no de la interesada, quien también solicitó que se condenara al ente territorial, pues asumió el pago de las sentencias en todos los casos en que se accedió a las pretensiones en circunstancias igual a las planteadas en el presente asunto.

Indicó que en varios párrafos del recurso se hace referencia a una supuesta insubsistencia, lo cual es ajeno al proceso, porque ello no fue objeto de discusión en el proceso ordinario. Advirtió que la causal que se plantea no tiene ningún respaldo que justifique la procedencia del recurso extraordinario de revisión y las supuestas contradicciones que se encontraron, fueron expuestas de manera confusa 5.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia y oportunidad El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 12 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá de conformidad con lo establecido en el artículo 249 ídem.

El recurso fue presentado de forma oportuna el 21 de abril de 2015, toda vez que la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá es del 12 de febrero de 2015; y en virtud del artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso debe interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 12 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que modificó la decisión que accedió parciamente a las pretensiones de la demanda. Por consiguiente, la Sala debe determinar si se configura la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, en cuanto a juicio del recurrente, se incurrió en incongruencia en la sentencia recurrida.

Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de la causal invocada por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 2.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.

Con ese objetivo el artículo 250 del CPACA regula los eventos, de manera taxativa, que, al configurarse en el caso concreto den lugar al quiebre de la cosa juzgada y permita restablecer materialmente el derecho quebrantado por la decisión recurrida, en virtud del principio de tutela efectiva judicial y de la justicia material el legislador prevé que en casos excepcionales una sentencia ejecutoriada pueda ser objeto del recurso extraordinario de revisión, que constituye en proceso independiente, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional al indicar “mediante la revisión se pretende estudiar asuntos nuevos que afectan la decisión adoptada y su sentido de justicia.[10] Más que un recurso, es un verdadero proceso[11] sobre eventos que no pudieron ser conocidos al momento de proferir la sentencia cuestionada[12]”[13].

Las causales del recurso extraordinario de revisión propenden por la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, pese a que el trámite judicial haya finalizado[14], y salvo la causal 4ª del artículo 250[15], “ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión, numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°”[16].

Dada la excepcionalidad del recurso extraordinario de revisión, la parte está obligada a invocar las causales de procedencia del recurso, que no comprenden el replanteamiento del debate surtido en instancia y tampoco la corrección de errores ‘in judicando’[17]. Nótese entonces que es improcedente acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario.

De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios[18]. 2.2.

Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo La censura frente al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, objeto del presente recurso extraordinario, se fundamenta en que considera que en dicha sentencia se incurrió en una nulidad procesal, porque se tuvo en cuenta un precedente jurisprudencial que no era aplicable al caso bajo estudio, por lo que se resolvió el asunto con argumentos que no correspondían.

Pues bien, bajo el mismo criterio restrictivo que demanda el recurso extraordinario de revisión, como se vio en la jurisprudencia transcrita, es necesario examinar la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consistente en “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Las nulidades procesales son irregularidades que se presentan durante el trámite de una actuación, y que, por su connotación, tienen la entidad de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso. En razón a su gravedad, el legislador estableció la posibilidad, a modo de sanción, de que todas aquellas actuaciones que se adelantaron viciadas sean invalidadas, con el fin de salvaguardar los intereses superiores de las partes.

Dada su importancia en el marco de la normativa procesal, especialmente por su función protectora, el legislador permitió que las nulidades fueran incluidas como motivo válido para acudir ante las autoridades jurisdiccionales en revisión, pues, inclusive en la sentencia que pone fin a los procedimientos, es posible que se presente una irregularidad que no es subsanable.

En este contexto, es importante señalar que la nulidad debe darse en la sentencia, no en etapas anteriores donde los hechos que la originan pudieron ponerse en conocimiento del juez para poder sanearlos, o adoptar las medidas necesarias para llevar a cabo un debido proceso. Así, y como lo señaló la Sala 8 Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, en pronunciamiento que se reitera, “para que esta causal de revisión prospere, entre otras, debe tratarse de situaciones originadas bien en la misma sentencia recurrida o bien en hechos que sobrevinieron con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar hubiera sido distinta; que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues éstas deberían haberse alegado en su curso y no con posterioridad a él; que la causal está prevista para atacar las nulidades procesales generadas en la sentencia, que como acto jurídico está sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas dan lugar a que se configure aquella; que se presenta en los casos en los que se dicta la sentencia en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo y cuando la sentencia aparece firmada con menor o mayor número de Magistrados o adoptada con un número de votos no previsto en la ley o expedida completamente sin motivación, con violación al principio de la non reformatio in pejus”[19].

Para ello, es necesario que el recurrente aduzca una anomalía que se haya configurado en el momento de dictar la sentencia, que se informe de algún hecho o circunstancia de carácter procesal que implique el desconocimiento de alguna ritualidad propia de la actuación con el fin de estudiar con claridad el vicio que se presenta, con la consecuencia que el mismo acarrearía. Sobre esta causal, la Sala Plena en la sentencia que se citó en párrafos anteriores, del 2 de marzo de 2010, señaló: “Acerca de las irregularidades sustanciales del procedimiento que pueden considerarse nulidad originada en la sentencia, es pertinente la siguiente ilustración de esta Sala Plena:   “En esta materia - (nulidad originada en la sentencia) -  los procesalistas están de acuerdo en enseñar que ésta se genera cuando ella se dicta en un proceso terminado anormalmente por desistimiento, transacción o perención, o cuando se condena a quien no ha figurado como parte, o cuando el proveído se profiere estando legalmente suspendido el proceso.

Igualmente, cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley. Igualmente, la que provea sobre aspectos que no corresponden ora por falta de competencia, ora por falta de jurisdicción. Podría darse también la causal cuando la providencia carece completamente de motivación, pues el artículo 163 de la Constitución Nacional ordena que: ´Toda sentencia deberá ser motivada´. […] En época más reciente, la Sala Plena consideró que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Dijo en aquella oportunidad:   “Lo expuesto sería bastante para desestimar la censura, pero vale decir que el proceso solamente es nulo, en todo o en parte, por las causas establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Así, por ejemplo, la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos. […] Y, en otra oportunidad, luego de traer a colación el anterior aparte jurisprudencial, esta Sala anotó: Desde la providencia que profirió esta Sala el 11 de mayo de 1998, expediente Rev-93, actor Gabriel Mejía Vélez, se dijo que los motivos de nulidad que afectan la sentencia, para los efectos de la respectiva causal de revisión, son los establecidos en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. […] En aquella oportunidad y en lo pertinente la Sala se pronunció de la siguiente manera:   […]   En punto a la primera hipótesis planteada, y aunque no es la propia para resolver el recurso propuesto, la Sala debe aclarar que la falta de jurisdicción o competencia tiene que haberse originado en la sentencia, porque de lo contrario el vicio se habría originado a partir de la providencia que admitió la demanda o la contrademanda y en esta hipótesis no sería causal de revisión […]”[20].

De acuerdo con lo anterior, la causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso contra la cual no proceda recurso de apelación, debe corresponder a un vicio que se debe presentar al momento de dictar la providencia recurrida, porque de lo contrario se estaría ante una situación que pudo haber sido alegada y estudiada en el curso del proceso.

Así mismo, la Corporación ha mantenido el criterio según el cual hay otros motivos que, aunque no están señalados dentro del catálogo taxativo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil o del artículo 133 del Código General del Proceso, pueden dar lugar a invalidar la sentencia contra la que no procede ningún recurso. Estos motivos surgen de la violación al debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Así lo ha señalado, por ejemplo, la Sala Especial de Decisión Veintidós de la Sala Plena del Consejo de Estado, al considerar que: “la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento.

Así también lo entendió esta Sala Especial de Decisión en reciente fallo de 7 de febrero de 2017[21]: ‘En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso’”[22].

La violación al debido proceso se configura cuando la sentencia impugnada desconoce alguna de las siguientes premisas fundamentales: i) la garantía de ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto imputado, ante autoridad judicial competente y según las formas propias de cada juicio; ii) la aplicación de la ley más permisiva o favorable, antes que la restrictiva o desfavorable, aunque aquella sea posterior, en los casos que ello sea procedente; iii) la presunción de inocencia; iv) el derecho de defensa y de ser asistido por un abogado en aquellos casos que la ley lo indique; v) un proceso sin dilaciones injustificadas; vi) el principio del non bis in ídem; vii) la posibilidad de presentar, conocer y controvertir las pruebas dentro del trámite procesal; viii) la posibilidad de impugnar aquellas providencias condenatorias; y ix) la nulidad de pleno derecho de la prueba que haya sido obtenida ilícitamente[23].

En todo caso, aun, bajo el amparo de invocar una nulidad constitucional, al igual que cualquier causal que implique la nulidad originada en la sentencia, se requiere que el hecho que la motiva ocurra en la misma providencia; que se trate de una irregularidad procesal y que sea de tal envergadura que, de no haberse presentado, la decisión a adoptar hubiera sido distinta.

No se admite, para este evento, que, so pretexto de aducir la violación al debido proceso constitucional, se utilice el recurso extraordinario de revisión para reabrir un debate jurídico o probatorio que se dio en la instancia correspondiente. Sobre el parámetro temporal de la causal de nulidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión, en sentencia del 23 de julio de 2019, señaló que este debe ocurrir en “la expedición del fallo mismo, y no en instancias o etapas anteriores, salvo “… que el afectado no haya tenido la oportunidad de invocarlos ante el juez porque solo los conoció cuando se dictó la sentencia recurrida”[24], comoquiera que lo contrario desnaturalizaría la esencia de la causal, pues la norma que la consagra es suficientemente explícita en la oportunidad de configuración. Esta concepción impide el acaecimiento de la inexorable confusión entre el instrumento de corrección y saneamiento del proceso con el de realización de la justicia material que subyace al recurso extraordinario de revisión que tiene por objeto la decisión judicial que puso fin a la litis”[25].

Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo también comprende la violación del principio de congruencia, que puede presentarse, verbi gratia cuando el accionado es condenado por una cantidad superior a la pretendida en la demanda, o por objeto y causa diferentes a los invocados en ésta; igualmente se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate[26].

Sobre el principio de congruencia de la sentencia, el artículo 281 del Código General del Proceso, establece que la providencia debe estar acorde con los hechos y pretensiones de la demanda, así: “ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. […]” El citado principio tiene dos ámbitos de aplicación, la congruencia interna y la externa.

La primera consiste en la coherencia entre la motivación del fallo y la parte resolutiva; y la segunda trata de la armonía entre lo expresado por las partes y lo decidido por el fallador[27]. Entonces, la falta de coherencia de la sentencia puede acarrear la invalidez de la decisión, siempre y cuando sea de tal envergadura la incongruencia que sea necesario corregirla mediante su anulación, por ello “el juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando como una tercera instancia -propia de los recursos ordinarios o de la discusiones de instancia-, y no para enervar la inmutabilidad del fallo a partir de la naturaleza especial del recurso extraordinario”[28].

De todo lo anterior se concluye que para que sea procedente infirmar la sentencia cuestionada en sede de revisión, con base en esta causal de nulidad originada en la sentencia, es necesario: (i) que la nulidad se origine en la sentencia o por hechos posteriores a ella, ya que no puede darse en un momento previo, pues en tal caso las partes deben poner el hecho en conocimiento del juez conductor del proceso, salvo que no se pudieron invocar antes porque solo se tuvo conocimiento de ellos cuando se dictó la sentencia; y (ii) que la nulidad alegada sea de tal entidad, que influya en la decisión a adoptar, ello en razón a que no cualquier irregularidad tiene la fuerza suficiente de romper esa cosa juzgada de la que la sentencia está investida. 3.

Caso concreto La Fundación Casa del Menor Marco Fidel Suárez interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, con fundamento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y adujo como sustento del recurso también lo dispuesto en los artículos 29, 228 y 299 de la Constitución Política y en el numeral 7 del artículo 250 del CPACA, al considerar que en la decisión recurrida se incurrió en incongruencia, teniendo en cuenta que se declaró la nulidad del acto acusado, pero no se accedió a las peticiones de restablecimiento del derecho.

Igualmente, el recurrente indicó que la pretensión del actor en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (de reintegro), no puede ser un obstáculo para que se ordene la responsabilidad solidaria de la administración departamental, del ICBF y de la Nación, pues la Fundación Casa del Menor fue creada sin ánimo de lucro. Pues bien, la Sala considera que los planteamientos efectuados en el recurso extraordinario de revisión no son claros, presentan inconsistencia frente a los supuestos fácticos y no expone de forma puntual las razones por las cuales la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá es incongruente.

Por el contrario, se evidencia que en el escrito del recurso se indica en algunos párrafos que la sentencia recurrida es del 6 de junio de 2013 y en otros que es del 12 de febrero de 2015, siendo correcta la última fecha. Igualmente, se señala en algunos párrafos iniciales que la controversia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho surgió con el fin de obtener el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales; mientras que en otros párrafos se hace referencia que el debate surgió con ocasión de una declaratoria de insubsistencia y que se pretendía por la demandante era un reintegro.

A juicio de la Sala, lo anterior muestra que el recurso extraordinario de revisión presentado por la Fundación Casa del Menor Marco Fidel Suárez no sustenta adecuadamente la causal invocada, pues se limita a hacer apreciaciones sin explicar por qué está viciada de nulidad la sentencia de segunda instancia. Asimismo, se advierte que si bien se puede deducir que en el mismo recurso se trata de plantear una posible falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad, por cuanto afirma que se trata de una fundación sin ánimo de lucro, no hizo mayor apreciación al respecto, ni allegó prueba alguna que acreditara la naturaleza de esa entidad, ni controvirtió acertadamente las consideraciones efectuadas por el Tribuna Administrativo de Boyacá sobre este punto y que llevaron a concluir que la hoy recurrente es un establecimiento público, con personería jurídica y patrimonio autónomo, conclusión a la cual también llegó el juez de primera instancia, sin que la Fundación controvirtiera a través del recurso de apelación, pues solo la demandante fue quien recurrió la decisión del juez de instancia. La Sala considera que lo pretendido por la entidad recurrente es que se emita un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto, sin embargo, estudiar lo alegado de forma inconclusa por la Fundación Casa del Menor conllevaría a que el recurso extraordinario de revisión se convierta en una “tercera instancia” para debatir la posición que en criterio de la parte vencida debió adoptarse en el proceso, sin que se evidencie que dicha situación generó una vulneración del derecho al debido proceso o de algún derecho, pues los argumentos demuestran la inconformidad frente a lo resuelto por el Tribunal, y no un error de tal magnitud que haga procedente el análisis de lo alegado a través de este mecanismo.

Ahora bien, se debe resaltar que el recurso extraordinario de revisión no constituye una instancia adicional del proceso contencioso que se ha adelantado ante los jueces competentes, sino que se trata de un mecanismo extraordinario, que se funda en la configuración de alguna de las causales taxativamente señaladas por el legislador, con el fin de revisar una decisión judicial y evitar la afectación de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos procesales y no se puede emplear como una oportunidad de alguna de las partes para discutir nuevamente un aspecto de la litis, cuestionar el sustento jurisprudencial aplicado por el juez o la valoración efectuada por el mismo sobre las pruebas obrantes en el proceso.

Por las anteriores razones, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión. Finalmente, no hay lugar a condenar en costas debido a que en virtud de lo establecido en el artículo 365, numeral 8, del CGP, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo cual no ocurre en el sub lite.

III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la Fundación Casa del Menor Marco Fidel Suárez y no condenará en costas al recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Fundación Casa del Menor Marco Fidel Suárez contra la sentencia de 12 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No condenar en costas a la parte recurrente.

TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente allegado en calidad de préstamo, al despacho de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Si bien el recurrente invoca como causal la consagrada en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, la Sala advierte que hace referencia a la consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de la interposición del recurso. [2] Folios 339--360 del cuaderno del proceso ordinario. [3] Folios 2-7. [4] Folio 10. [5] Folio 21. [6] Folio 40-reverso [7] Folio 48. [8] Folios 53-reverso. [9] Visible en el índice 45 de Samai, al consultar el expediente de la referencia. [10] C-680 de 1996.

M.P. Carlos Gaviria Díaz. [11] C-269 de 1998. M.P. (E) Carmenza Isaza de Gómez. [12] C-520 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. [13] Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [14] Corte Constitucional, sentencia T-649 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [15] “4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia”. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). [17] Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15- 000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, sentencia del 6 de febrero de 2018, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Exp.

REV-2016-01127-00. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp. No.11001-03-15-000-2001-00091-01(REV). [21] Expediente 11001-03-15-000-2016-02260-00 C.P (E). Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión. Sentencia del 4 de abril de 2017.

Expediente No. 11001-03-15-000-2016-02425-00(REV). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, Exp. 11001-03-15-000-2008- 01027-00. [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Tres Especial de Decisión, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia de 4 de diciembre de 2018, rad. 11001-03-15-000-2018-00888-00(REV). [25] Expediente No. 11001-03-15-000-2018-04345-00(REV) M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [26] Al respecto consultar el auto del 1 de abril de 2009, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, proceso con radicado AP 25000-23-26-000-2005-00240-01 [27] Consultar sentencia del 1 de octubre de 2019, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2;

M.P. César Palomino Cortés; proceso: 11001-03-15- 000-2013-02216-00 [28] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV)