11001031500020210586600 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-00 Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-00 Demandante: LUIS ODERIZ RIVERA MORENO Demandado: CONSEJO DE ESTADO –SECCIÓN SEGUNDA-Y OTRO Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL DICTADA EN PROCESO DE SIMPLE NULIDAD SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, en nombre propio, por el señor Luis Oderiz Rivera Moreno contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, y la Presidencia de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Luis Oderiz Rivera Moreno ejerció acción de tutela contra la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Presidencia de la República, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la salud a la dignidad humana y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los hechos antes relacionados, como en la relación de los derechos vulnerados y los fundamentos jurídicos, que he considerado a lo largo de este escrito, solicito Señor Magistrado disponer y ordenar, lo siguiente:

PRIMERO: TUTELAR los Derechos Constitucionales Fundamentales, de los derechos: AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO DEBIDO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, DEL DERECHO A LA IGUALDAD, DEL DERECHO TRABAJO (REINTEGRO INMEDIATO AL CARGO), DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, DEL DERECHO A LA SALUD, DEL DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA. E igualmente de los principios constitucionales fundamentales que igualmente fueron vulnerados: A LA IGUALDAD, DE DEFENSA, DE CONTRADICCION, DE CONGRUENCIA, DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, DE PREVALENCIA, DE RESERVA LEGAL.

SEGUNDO: ORDENAR a través de la presente ACCIÓN DE TUTELA, LA APLICACIÓN EXCEPCIONAL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VIA DE HECHO, ORDENANDO LA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-00 Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 REVOCATORIA de la Sentencia del 30 de Julio del 2021, proferida en este proceso acumulado, por parte del Magistrado Ponente: Dr. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ y los integrantes de la Sala mayoritaria, NEGANDO LA EXCEPCION DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA 1016-2016, con las demás expresiones del numeral PRIMERO de la parte resolutiva del fallo.

NEGAR LA LEGALIDAD CONDICIONADA del inciso 3º del numeral 1º del artículo 17 de la resolución 040 del 2015, con las demás expresiones del NUMERAL SEGUNDO de la Parte Resolutiva del fallo. NEGAR LA LEGALIDAD CONDICIONADA de los artículos 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º de la Resolución 040 del 2015, con las demás expresiones del NUMERAL TERCERO de la Parte Resolutiva del fallo.

DEJAR igualmente sin EFECTOS EX NUNC (HACIA EL FUTURO), LA LEGALIDAD CONDICIONADA, de los dos numerales anteriores, conforme a los artículos citados de la Resolución 040 del 20 de Enero del 2015, en los dos numerales anteriores. NEGAR los 12 problemas jurídicos, analizados y tenidos en cuenta por parte del Señor Magistrado Ponente en la presente sentencia. CUARTO (sic): DECRETAR LA NULIDAD SIMPLE, como consecuencia de todo lo anterior, en razón de los derechos vulnerados, como de los derechos constitucionales fundamentales, como los principios constitucionales fundamentales, que igualmente fueron vulnerados y que produjeron, en quien realiza esta ACCION DE TUTELA, varios daños y perjuicios irremediables, como bien fueron citados a lo largo de este escrito.

SEGUNDO (sic): como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Dra. MARGARITA CABELLO BLANCO (Procuradora General de la Nación), el REINTEGRO INMEDIATO al cargo como Procurador 121 Judicial II Penal de Medellín (Antioquia), de LUIS ODERIZ RIVERA MORENO, teniendo en cuenta los hechos antes relacionados, conforme a los derechos constitucionales fundamentales vulnerados, ya citados, teniendo en cuenta los fundamentos jurídicos, ya relacionados, los fundamentos de derecho y conforme a las pruebas y pretensiones, anotadas en la presente ACCION DE TUTELA invocada.” 2.

Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El Gobierno Nacional, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 573 de 2000, profirió el Decreto Ley 262 de 2000, en cuyo artículo 182 dispuso que los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, de libre nombramiento y remoción -en los cuales clasificó los cargos de “procurador judicial”- y de periodo fijo, para el caso del Procurador General.

Contra la referida norma se interpuso demanda de inconstitucionalidad y la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial”, al considerar que los cargos correspondientes a esa categoría de empleo deben ser provistos por el sistema de carrera administrativa especial de la Procuraduría, y como consecuencia de ello ordenó a dicha entidad adelantar el respectivo concurso público de méritos en un término de 6 meses.

En cumplimiento de dicha orden judicial, el Procurador General de la Nación de esa época, profirió la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad”. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-00 Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 El señor Rivera Moreno afirmó que para la época en que se inició el referido concurso laboraba como procurador 121 Judicial II Penal de Medellín y se inscribió y presentó las pruebas, sin embargo, no alcanzó la puntuación necesaria para acceder a una de las plazas ofertadas.

Ante los cambios en los nombramientos de la entidad varias personas interpusieron medio de control de simple nulidad con la finalidad de dejar sin efecto la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 por medio de la cual se dio apertura a la convocatoria del proceso de selección. Del proceso en única instancia conoció la Sección Segunda del Consejo de Estado que mediante sentencia del 30 de julio de 2021, luego de acumular varias de las demandas presentadas, declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda 1016-2016 por indebida escogencia del medio de control, presentada por los demandantes Luis Rafael Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Ribero y declaró la legalidad condicionada del acto administrativo demandado, al considerar que las pretensiones de la demanda están dirigidas a propugnar la protección de una situación personalísima, particular y concreta de quienes fueron designados como procuradores judiciales.

Por lo anterior, explicaron que la excepción de indebida escogencia del medio de control tiene cabida pues lo procedente era que los actores hicieran uso de la nulidad y restablecimiento del derecho. 3. Argumentos de la tutela El demandante manifestó que a lo largo del trámite procesal de la simple nulidad se presentaron varias irregularidades tales como la dilación en la ejecución de la audiencia inicial, sin embargo y luego de un relato extenso de lo sucedido el señor Rivera Moreno manifestó que la providencia que pretende dejar sin efecto vulneró los derechos fundamentales invocados dado que en ella se incurrió en defecto sustantivo consistente en la falta de competencia del procurador, dado que, a su juicio, el concurso de méritos debió ser convocado mediante ley estatutaria.

De igual forma resaltó que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial para el efecto adujo que la Corte Constitucional, en casos similares ha trazado suficientes líneas jurisprudenciales excepcionales, constantes y actualizadas, de conceder el amparo mediante acción de tutela, contra sentencias porque se dejó de lado que con la decisión adoptada se vulneran los derechos invocados dado que lo procedente era declarar la nulidad de la Resolución demandada.

Agregó que incurrió en violación directa de la constitución pues a su juicio se profirió una decisión ilegitima que vulneró derechos fundamentales. 4. Trámite previo Mediante auto del 6 de septiembre de 2021, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes, a la Procuraduría General de la Nación y a los señores Héctor Alfonso Carvajal Londoño, Gustavo Quintero Navas, Henry Joya Pineda, Luis Rafael Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-00 Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Rivero, Hernando Morales Plaza, Edilberto Berrocal Araujo, Carlos Fernando Ojeda Moreno, Héctor Alfonso Carvajal Londoño, Gilberto José de la Hoz Herrera, Helber Harvey Zúñiga Parra, Jesús David Méndez López y a todos los coadyuvantes reconocidos dentro del proceso 11001-03- 25-000- 2015-00366-00, como terceros interesados en el resultado de la presente acción dado que hicieron parte del proceso de simple nulidad, a quienes se les remitió copia de la demanda. 5.

Oposiciones La Sección Segunda del Consejo de Estado guardó silencio. 6. Intervenciones La señora Claudia Ledesma en calidad de tercera con interés, por haber participado como coadyuvante en el proceso de simple nulidad, reiteró su interés en coadyuvar las pretensiones de la solicitud de amparo y manifestó que las pretensiones del proceso de simple nulidad estaban llamadas a la prosperidad, razón por la que al no acceder a las mismas se evidencia una flagrante vulneración al debido proceso por haber incurrido en violación directa de la constitución. El señor Giovanni Padilla Téllez en calidad de tercero con interés se opuso a la prosperidad de la acción de la referencia e indicó que el demandante reitera los argumentos de la demanda de simple nulidad, pretendiendo que este mecanismo constitucional se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario pues busca reabrir el debate que en esa ocasión se planteó. Señaló que el actor baso la argumentación en los salvamentos de voto de los magistrados César Palomino y Sandra Ibarra, ignorando por completo que dicha posición no representa el criterio ni la decisión mayoritaria; representan, por el contrario, la posición minoritaria, que no resulta vinculante, ni obligatoria.

Finalmente, precisó que la presunta vulneración al debido proceso por no haberse inadmitido la demanda, o por no haberse declarado incompetente la sección segunda para conocer de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, no fueron alegadas al interior del proceso contencioso razón por las que las mismas fueron saneadas.

Por lo expuesto, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela pues además no se está en presencia de un perjuicio irremediable. El Sindicato de Procuradores Judiciales – PROCURAR- mediante apoderado judicial se opuso a las pretensiones del actor e indicó que el señor Rivera Moreno acudió a la acción de tutela como otra instancia judicial pues la solicitud de amparo se enfoca más como un alegato de instancia, controvierte el sentido de la decisión y reitera que debía haberse declarado nulo el acto administrativo demandado.

Adujo que, contrario a lo afirmado por el demandante, el Procurador General de la Nación sí estaba facultado para convocar el concurso de méritos para proveer cargos de procuradores judiciales I y II a Nivel Nacional. Dicho asunto, ya ha sido aclarado por la Corte Constitucional, tanto en la sentencia C-101 de 2013 como en el auto A- Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-00 Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 255 de 6 de noviembre de 2013, por medio del cual resolvió una solicitud de nulidad que fuera formulada por la Procuraduría General de la Nación. Finalmente, señaló que en el presente caso es claro que no se configura una violación directa de la constitución, pues el asunto de la reserva legal fue analizado por el órgano competente y juez natural, es decir, por el Consejo de Estado, en la sentencia que hoy se cuestiona, es decir se surtió el debate en la instancia procesal pertinente, en esa medida solicitó que se niegue por improcedente la acción de tutela.

La señora Laura Marcela Olier Martínez se opuso a lo pretendido por el actor y afirmó que la solicitud de amparo no puede utilizarse para suplir la inactividad procesal de las partes, como si se tratara de un salvavidas para revivir términos perentorios concluidos o nuevas instancias. Lo anterior dado que el actor ocupaba un cargo en provisionalidad y pretende que se le garantice una estabilidad laboral como si ocupara un cargo de carrera además no hizo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adujo que el actor manifestó que existió un retardo por parte del Magistrado Ponente en admitirle la coadyuvancia por él presentada, pero esto no puede considerarse como una afectación o vulneración al debido proceso, si se tiene en cuenta que en todas las etapas procesales relevantes tuvo la oportunidad de participar y de intervenir, como fue en la audiencia inicial y en los alegatos de conclusión. De hecho la audiencia inicial tuvo que ser aplazada en varias oportunidades por la cantidad de solicitudes de coadyuvancias que recibió el Despacho, tanto de la parte actora, como de la parte accionada, y que debió estudiar y resolver antes de que se celebrara la audiencia inicial y de esta manera poder garantizar precisamente que todas las partes con interés en el proceso, como lo era sin duda el accionante, tuvieran esa oportunidad de intervenir y de actuar en defensa de sus intereses.

Finalmente solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia. El señor Gustavo Quintero Navas indicó que los salvamentos de voto de la sentencia que se pretende dejar sin efecto son de vital importancia para establecer los yerros en los que incurrió el Consejo de Estado, y más aún cuando estos van en contravía del derecho al debido proceso y a la administración de justicia. Manifestó que la declaración de inepta demanda por parte del Consejo de Estado en la providencia objeto de tutela, transgrede abiertamente su derecho al debido proceso dado que en los términos de la Ley 1437 de 2011, quien conozca del caso está obligado a sanear la demanda, trámite que debió llevarse a cabo en el curso de la audiencia inicial sin embargo esto no sucedió. La señora Diana Fabiola Millán Suárez afirmó que la solicitud de amparo goza de absoluta falta de técnica y claridad, pues pese a que fue interpuesta por abogado no se entiende por qué fue dirigida contra la Presidencia de la República y no satisface las mínimas cargas argumentativas que hagan el estudio procedente.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-00 Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 Solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, dado que, a su juicio, el actor tuvo a su disposición un medio de defensa judicial ordinario para discutir la legalidad de su retiro del servicio y eventualmente ser restablecido en el cargo que desempeñaba, advirtiéndosele además que nada de ese debate particular y concreto fue objeto de análisis en el proceso de simple nulidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-00 Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala verificará si la tutela es procedente por cuestionar una decisión de carácter general, impersonal y abstracto, como lo es la sentencia del 30 de julio de 2021, dictada en un proceso de simple nulidad.

De encontrarse procedente, será estudiado el fondo del asunto, en los términos propuestos en la demanda de tutela. Para el efecto, la Sala se referirá a la causal 5ª del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y a la interpretación que esta Sala ha fijado al respecto. Seguidamente, analizará el caso propuesto por el señor Rivera Moreno. De la improcedencia de la acción de tutela contra actos de carácter general, impersonal y abstracto El numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 19914 establece que la acción de tutela no procederá «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto», pues existen otros mecanismos judiciales para cuestionarlos, como son la acción de inconstitucionalidad contra las leyes o las acciones de simple nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad contra actos generales, según el caso.

La acción de tutela no puede ejercerse para cuestionar ese tipo de actos, pues este mecanismo no está previsto para restablecer la juridicidad posiblemente quebrantada por un acto general, sino para «suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención»5.

Al analizar dicha norma, la Sala ha interpretado que la acción de tutela tampoco procede contra una sentencia dictada en un proceso de simple nulidad, por cuanto en ese tipo de procesos la discusión es de puro derecho y, por ende, el juez únicamente analiza la legalidad del acto. La acción de simple nulidad únicamente persigue la defensa de la legalidad, del orden jurídico en abstracto.

De modo que la sentencia que se dicta en ese tipo de procesos no podría amenazar o violar de manera directa y concreta derechos fundamentales. Igualmente, esta Sala ha manifestado reiteradamente 6 que la acción de tutela, en principio, no puede ejercerse para cuestionar actos de carácter general, impersonal y abstracto, pues es un mecanismo que no está previsto para restablecer la juridicidad 4 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 5 Sentencia No. T-321 de 1993 6 Radicación No. 11001-03-15-000-2015-00084-00 (acumulado al 11001-03-15-000-2015-00135-00), sentencia de 22 de septiembre de 2016, C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia, Radicado No. 11001-03-15-000-2018-00859- 00, sentencia de 17 de mayo de 2018, C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2018- 02443-00, sentencia de 10 de octubre de 2018, C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15- 000-2018-01699-01, sentencia de 5 de febrero de 2019, C.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez y Radicado No. 11001- 03-15-000-2021-01056-01, sentencia de 19 de agosto de 2021, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-00 Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8 posiblemente quebrantada por un acto general, sino para “suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”7.

En efecto, en fallo de tutela del 22 de septiembre de 20168 —que se reiteró en las sentencias del 17 de mayo de 20189 y del 10 de octubre de 201810—, esta Sección precisó: “Como puede verse, la decisión judicial atacada proferida por el Consejo de Estado se dictó en cumplimiento del control de legalidad que le fue atribuido, esto es, un control abstracto de la norma que se considera ilegal y, por tanto, la decisión que se adopta lo que determina es si se ajusta o no a la normativa superior y, por ende, tiene efectos erga omnes.

No define de manera concreta una situación particular, como sí ocurre con sentencias dictadas por los organismos judiciales en acciones y medios de control con decisiones judiciales de carácter particular. En esa medida, la acción de tutela es improcedente para cuestionar la legalidad de una sentencia de constitucionalidad o legalidad porque la decisión que profiere la autoridad judicial es un ejercicio de puro de derecho que en manera alguna podría afectar derechos fundamentales, toda vez que lo pretendido es determinar que no desconozca postulados constitucionales o legales.

Además, vale la pena precisar que, según lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando se dirija contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, lo que permite determinar que, igualmente, resulta improcedente para censurar la sentencia que decide sobre su constitucionalidad o legalidad.” En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha determinado que la acción de tutela es improcedente para cuestionar sentencias dictadas por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, en virtud del control abstracto de constitucionalidad (artículos 241 y 237, numeral 3°, respectivamente).

En lo pertinente, la sentencia SU-391 de 201611 estableció: “(…) conviene recordar que la Constitución Política estableció mecanismos de control para garantizar su supremacía normativa (artículo 4 de la Constitución). Tales mecanismos podrían dividirse en dos clases. Por un lado, existe un control concentrado de constitucionalidad, realizado de manera principal por la Corte Constitucional (artículo 241 de la Constitución) y de manera residual por el Consejo de Estado (artículo 237 numeral 3).

Por otro lado, cualquier autoridad judicial tiene competencia para resolver acciones de tutela (artículo 86 de la Constitución) y para aplicar la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 de la Constitución). 7 Sentencia No. T-321 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 8 Radicación No. 11001-03-15-000-2015-00084-00 (acumulado al 11001-03-15-000-2015-00135-00), CP.

Martha Teresa Briceño de Valencia. 9 Radicado No. 11001-03-15-000-2018-00859-00, MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Radicado No. 11001-03-15-000-2018-02443-00 MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 MP. Alejandro Linares Cantillo. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05866-00 Demandante: Luis Oderiz Rivera Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9 Este esquema promueve el acceso efectivo a la administración de justicia para solicitar el cumplimiento de la Constitución, permitiendo que todos los jueces puedan realizar control constitucional sobre casos concretos.

A su vez, también persigue la igualdad y la seguridad jurídica, al prever órganos de cierre que tengan la última palabra sobre la interpretación adecuada de las normas mediante el ejercicio del control abstracto. Se trata de un esquema caracterizado por la participación ciudadana, ya que todas las personas pueden acudir a los jueces en ejercicio de la acción de tutela o pueden pedir en el marco de un proceso judicial la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Asimismo, el control abstracto puede ser solicitado por cualquier ciudadano, en ejercicio del derecho político previsto en el artículo 40 numeral 6, y en él también cualquier persona puede particular (sic), en virtud de la regulación de las acciones de inconstitucionalidad y de nulidad por inconstitucionalidad. Si se aceptara la procedencia de la acción de tutela contra decisiones de constitucionalidad de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado el diseño del control constitucional descrito antes se alteraría de manera profunda, a tal punto que podría afirmarse que no existen dos tipos de control constitucional sino uno solo, otorgado a todos los jueces, quienes se pueden pronunciar sobre el cumplimiento de la Constitución en casos concretos o en casos de control abstracto (al revisar decisiones de constitucionalidad de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado).

La acción de inconstitucionalidad y la de nulidad por inconstitucionalidad son funciones delimitadas directamente por la Constitución, la cual determinó expresamente los órganos que de manera exclusiva tienen competencia para conocer de ellas. Esa asignación expresa de funciones (en los artículos 237 numeral 3 y 241 de la Constitución) les da carácter de cierre en materia constitucional, lo cual debe ser tenido en cuenta para interpretar el alcance de la regulación de la acción de tutela prevista en el artículo 86 (…).” Vale resaltar que, lo expuesto por la Corte Constitucional y citado con anterioridad en esta ocasión, también es aplicable a las acciones de tutela contra providencias judiciales dictadas en procesos de simple nulidad.

De ahí que la Sala ha interpretado que es improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas en procesos de simple nulidad. En el presente asunto, el señor Luis Orderiz Rivera Moreno cuestiona la sentencia del 30 de julio de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que, en sede de única instancia, declaró la legalidad condicionada de la Resolución 040 de 2015, mediante la que se dio apertura y se reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer cargos de carrera de procuradores judiciales.

Dicha providencia se dictó en el marco del medio de control de simple nulidad en el que se estudió la presunción de legalidad de un acto administrativo de carácter general, y se verificó si estaba ajustado al orden jurídico en abstracto, de modo que la sentencia que es motivo de reproche por el demandante no podría amenazar o violar de manera directa y concreta sus derechos fundamentales.

Siendo así, la Sala advierte que, conforme con el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Rivera Moreno, por cuanto está cuestionando una decisión con efectos erga omnes, es decir, de carácter general, que no afecta de manera directa y concreta derechos fundamentales.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Oderiz Rivera Moreno. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito. 3.

En caso de no ser impugnada la providencia enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Con firma electrónica) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Con firma electrónica) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ