05001233300020170120001 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: MARÍA VICTORIA BUSTAMANTE GARCÍA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Tema: Prestaciones sociales de los docentes / Reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías definitivo. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1. La señora María Victoria Bustamante García, actuando por intermedio de apoderada judicial, y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó declarar la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo que surgió con ocasión de la petición de 12 de septiembre de 2016 en la que solicitó el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas. 1 Folios 4 y 5 del expediente. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, en adelante CPACA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, reclamó condenar a la entidad pública demandada a: i) reconocer la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación social, ii) indexar las sumas adeudadas; iii) actualizar los valores que sean reconocidos de conformidad a lo establecido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y iv) cumplir la sentencia en los términos del artículo 176 del Decreto 01 de 1984. 1.2.

Hechos relevantes 3. La apoderada de la demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 1. La señora María Victoria Bustamante García prestó sus servicios como docente oficial entre el 24 de febrero de 1999 al 5 de enero de 2015. 2. El 17 de marzo de 2015, a través de petición radicada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas. 3.

La entidad demandada mediante la Resolución 015176 de 15 de diciembre de 2015 reconoció la prestación social, realizando el respectivo pago el día 7 de septiembre de 2016. 4. El 12 de septiembre de 2016 requirió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por día de mora. 5. La ciudadana no obtuvo respuesta de la referida petición. 1.3.

Disposiciones violadas y concepto de violación 4. Se invocó en la demanda la violación de disposiciones de orden legal, a saber: artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006. 3 Folios 5 y 6 del expediente. 4 Folios 6 y 7, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En el concepto de violación, realizó un análisis normativo del derecho que le asiste a reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, toda vez que estas no fueron canceladas dentro de los términos establecidos por la Ley 1071 de 2006, adicionalmente, citó algunas ideas defendidas en la sentencia dictada el 27 de marzo de 2007 por el Consejo de Estado con ponencia del magistrado Jesús María Lemus Bustamante, expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-2004), en síntesis relató que el día de inicio del término de la penalidad es a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento del auxilio de cesantías definitivo, por ello, la autoridad administrativa cuenta con 15 para expedir el acto administrativo «más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria…más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria». 1.4.

Contestación de la demanda. La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5 se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamentos fácticos y legales, al considerar que la demandante no tiene derecho a la penalidad reclamada en virtud de las disposiciones especiales aplicables al auxilio de cesantías definitivo de los docentes, de ahí que, los maestros afiliados en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no son beneficiarios del reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada de la consignación extemporánea de la prestación social.

De igual manera formuló las siguientes excepciones: i) inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma; ii) pago; iii) cobro de lo debido; iv) compensación; v) genérica o innominada y vi) buena fe. Por último, solicitó vincular a la Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5 Folios 58-65 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1.5. Trámite procesal. A través de providencia de 12 de mayo de 2017 6, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda de la referencia y ordenó la notificación a la institución pública demandada.

Por auto de 19 de octubre de 2017 se fijó como fecha para la audiencia inicial el 23 de noviembre de la misma anualidad. El magistrado ponente surtió las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; ii) de oficio resolvió desfavorablemente la excepción denominada “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”; y iii) fijó el litigio 7 en los siguientes términos: «Conforme a lo manifestado por las partes, le corresponderá a la Sala de Decisión establecer si la señora María Victoria Bustamante García tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada de día de retardo» Los sujetos procesales intervinientes estuvieron de acuerdo con la fijación del litigio.

Posteriormente, se decretaron como pruebas las documentales aportadas por las partes, además a causa de que no existían medios probatorios por practicar, se prescindió de la audiencia de pruebas y se corrió traslado para alegar de conclusión por escrito, fase en la que la demandante y la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales reiteraron las ideas expuestas en sus escritos de intervención precedentes. 1.6.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia dictada el 24 de octubre de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad del acto ficto negativo; a título de restablecimiento del derecho condenó al Fomag a 6 Folios 24 del expediente. 7 Acta de audiencia visible en los folios 82 a 85 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia reconocer y pagar a favor de la señora María Victoria Bustamante García la sanción por mora desde el 4 de julio de 2015 y el 6 de septiembre de 2016 a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial manifestó que, a la demandante en su condición de docente, le fueron reconocidas las cesantías definitivas a través de la Resolución 015176 del 15 de diciembre de 2015; sin embargo, el pago de dicha prestación acaeció el 7 de septiembre de 2016, de ahí que la administración incurrió en mora, por desatender el término previsto por el legislador para tal efecto.

Respecto a la causación de la penalidad por el pago tardío de las cesantías definitivas previsto en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, en atención al acervo probatorio se encontró probado el retardo, comoquiera que la solicitud de reconocimiento de la pres tación fue radicada el 17 de marzo de 2015, y el pago fue efectuado el 7 de septiembre de 2016, siendo el 3 de julio de 2015 su fecha límite para su cancelación. El precitado derecho no está afectado por la prescripción extintiva, pues se reclamó en forma oportuna, no obstante, de acuerdo a las pautas establecidas en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 no se concedió la indexación de la condena.

Así mismo, señaló que la entidad encargada de asumir la conde na es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que, las prestaciones económicas del personal docente están a cargo de dicho Fondo, el cual es una cuenta especial de la Nación, cuya representación la ostenta el Ministerio de Educación, encargado de autorizar los dineros destinados a respaldar las obligaciones del Fomag con los destinatarios.

Finalmente, la Corporación se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada. 1.7. El recurso de apelación. La abogada de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia apelación 8 en contra de la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por lo tanto, expresó lo siguiente: 1.

Las reclamaciones de cesantías de los docentes están gobernadas por las reglas contempladas en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, por lo tanto, las disposiciones contenidas en las referidas normas son el procedimiento especial aplicable a los maestros que es sustancialmente distinto a lo preceptuado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en consecuencia, es improcedente hacer extensiva una sanción creada en una Ley de carácter general a un procedimiento contemplado en normas de orden especial. 2.

El Ministerio de Educación no está legitimado para actuar, porque el acto administrativo acusado no fue expedido por la Cartera Ministerial ni el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que la manifestación de voluntad de la administración quedó contenida en la determinación adoptada por la Secretaría de Educación Municipal. 1.8.

Trámite en segunda instancia. La parte demandante y demandada, así como el procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, guardaron silencio en esta etapa procesal y se abstuvieron de allegar escrito de alegatos y concepto, respectivamente 9. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento 8 Folios 118-119 del expediente. 9 Así lo indica el informe secretarial visto a folio 156, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por lo tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandada, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos expresados por ella, que se circunscriben al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías definitivas. 2.

Problemas jurídicos. Acorde con los planteamientos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, le corresponde a la Sala resolver lo siguiente: ✓ ¿A la señora María Victoria Bustamante García, en su condición de docente oficial, le es aplicable o no la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas? En caso de que el anterior problema jurídico se resuelva favorablemente, se procederá a estudiar la forma de realizar su liquidación y analizar la posible prescripción a que hubiere lugar.

De igual manera, se establecerá si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales es el legitimado para cumplir la condena en el evento de confirmarse la sentencia de primera instancia. Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: i) el auxilio de cesantías en la labor docente; ii) sentencia de unificación 336 de 2017; iii) sentencia de unificación por importancia jurídica 012-S2; iv) intervención de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales en la expedición de los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia actos de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; v) análisis de la Sala; vi) decisión en segunda instancia y vii) condena en costas. 3.

El auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 10 y 17 11 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que «para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.» Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta 10 Artículo 12.

Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmen te por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 11 «Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesa ntía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la nor ma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengad o, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» [Resaltado de la Sala] La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C-741 de 2012 12 y C-486 de 201613, en las que determinó 12 Corte Constitucional.

Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declar ó inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado -296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. 13 Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “ por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto les es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorio s para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos a saber: «Artículo 1º.

(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la enti dad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en e ste artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 14.

En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 4.

Sentencia de unificación SU-336 de 2017. En sentencia de unificación de 18 de mayo de 2017, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. 14 Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley lo s miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones social es, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las caracter ísticas usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compe te a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 5.

Sentencia de unificación por importancia jurídica (012 -S2). La Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial; como resultado de la decisión de sentar un precedente por parte de esta Corporación, se llegó a las siguientes conclusiones: «3.5.

Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. - 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones prevista s en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computab les para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006 es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 15 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido: «Artículo 4o.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 6. Intervención de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales en la expedición de los actos de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El servicio público y el derecho a la seg uridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política fue desarrollado legislativamente por la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pensiones, y se dictaron otras disposiciones. No obstante, el artículo 279 de la mencionada ley exceptúo de su aplicación unos regímenes especiales de seguridad social, entre los que se encuentran el de los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual se fundamenta en la trascendencia social que envuelven las funciones que desarrollan.

En efecto, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.

Así se advierte en el artículo 5º ut supra: «ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.

Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.» [Negrilla de la Sala] La citada norma, señaló que teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo en el paí s mediante la Ley 43 de 1975, quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esa ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, si empre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Ahora bien, en lo que respecta a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8º ibidem indicó que los mismos estarían integrados, principalmente por los aportes de los docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensual.

Y en lo que se refiere al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración: «[…] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» Posteriormente, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5º a 8º, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisando, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.

Sin embargo, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

De este modo quedó expresado en la norma: «ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» [Negrilla de la Sala] El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2º a 5º del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005 16. 16 Compilado por el Decreto 1075 de 2015 « por medio del cual se expide el Decret o Único Reglamentario del Sector Educación», los artículos mencionados precisaron lo siguiente: «Artículo 2°.

Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vincul ado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del pre sente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Según las normas ut supra, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se desta ca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente 17.

En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que, en el caso de reconocimiento del auxilio de cesantías, actúa en nombre y representación de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°. Trámite de soli citudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.» 17 En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011.

Radicado: 1887-2008. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fomag.

Adicionalmente, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1272 de 23 de julio de 2018 18 modificó el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación en lo relativo al reconocimiento y pago de los beneficios prestacionales de los docentes afiliados al Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya finalidad principal correspondió a la de armonizar las competencias de las entidades certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag.

En armonía con lo anterior, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 19 preceptuó que las cesantías definitivas y parciales de los docentes oficiales se reconocerán por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y su pago corresponderá al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sobre esto último, se exaltó que los recursos de la sociedad fiduciaria únicamente podrán destinarse para la cancelación de prestaciones económicas sociales y asistenciales de los afiliados, pensionados y beneficiarios.

No obstante, de acuerdo al parágrafo del citado artículo los recursos del Fomag no serán susceptibles de asumir el pago de indemnizaciones decretadas por vía judicial o administrativa, de ahí que la entidad territorial tendrá que pagar la sanción moratoria siempre y cuando la mora en la consignación de la presta ción social sea consecuencia del incumplimiento de dicha entidad pública de los plazos de la radicación o envío de los documentos al Fomag.

Así mismo, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, posteriormente el legislador tramitó la Ley 2052 de 2020 en la que se crearon reglas dirigidas a los niveles 18 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones » 19 «Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018 -2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad » Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 20 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia territorial y nacional de la Rama Ejecutiva del Poder Público para facilitar el ejercicio de los derechos de los ciudadanos ante la administración pública.

Recientemente, el Presidente de la República expidió el Decreto 942 del 1° de junio de 2022 20 en el cual se destacan cinco aspectos: i) gestión a cargo de las Secretarías de Educación; ii) término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión; iii) gestión a cargo de la sociedad fiduciaria para el pago de cesantías; iv) gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías y v) pago de los reconocimientos de cesantías.

De igual manera, respecto a la sanción morato ria por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías parciales o definitivas se señalaron hipótesis para determinar la competencia de asumir su pago, es decir, si éste es imputable a la entidad territorial, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o de forma conjunta a las dos autoridades administrativas 21. 20 «Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones » 21 «Artículo 2.4.4.2.3.2.28.

Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a s us afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.

Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del F ondo Nacional de Prestaciones Sociales del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 21 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7.

Análisis de la Sala. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala de Subsección encuentra probado lo siguiente: 1. La señora María Victoria Bustamante García desempeñó el cargo de docente territorial en la Institución San José Obrero durante el lapso comprendido entre el 24 de febrero de 1999 al 5 de enero de 2015 22. 2.

El 17 de marzo de 2015 bajo el radicado 201500135457 solicitó ante la Secretaría de Educación de Medellín el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas 23. 3. Mediante la Resolución 015176 del 15 de diciembre de 2015 24 le fue reconocido un auxilio de cesantías definitivas correspondientes por los servicios prestados como maestra por valor de $47.579.989 M/cte., siendo descontada la suma de $747.898 M/cte. y girada a favor del Medellín por concepto de mayores valores pagados.

La precitada actuación administrativa fue notificada el día 14 de enero de 2016. 4. El 7 de septiembre de 2016 el banco BBVA pagó a favor de la demandante la suma de $46.832.091.00 M/cte. con ocasión del reconocimiento de la prestación social 25. 5. A través de derecho de petición presentado el 12 de septiembre de 2016 26, la señora María Victoria Bustamante Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria.

En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad» 22 Así lo indica el considerado 1° y 3° de la Resolución 015176 de 15 de diciembre de 2012, vista en los folios 10 y 11 del expediente. 23 Folio 13, ibidem. 24 Folios 10 y 11, ibidem. 25 Comprobante de pago visible en el folio 16, ibidem. 26 Folios 14 y 15, ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 22 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia García reclamó el reconocimiento de una sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías definitivas. 6.

La autoridad administrativa no emitió respuesta de la solicitud. De todo lo anterior se colige que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación proferida el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial a fin de sentar un precedente, del cual se puede inferir que a éstos les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la 1071 de 2006, por cuanto si bien gozan de un régimen especial, lo cierto es que no se puede hacer distinción, pues se trata a su vez de servidores públicos, postura jurisprudencial vigente en la Corte Constitucional según sentencia de unificación del 17 de octubre de 2018, relacionada previamente.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido: «Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábil es siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resol ución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud est á incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para c ancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 23 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» En esas condiciones, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, penalidad que también beneficia a los maestros como servidores del Estado.

Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente del Consejo de Estado está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los referidos empleados. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, debe concederse en la medida que los profesores se encuentren afiliados al Fomag.

De hecho, para esta Sala es claro que la señora María Victoria Bustamante García prestó servicio como docente oficial en el Departamento de Antioquia entre el 24 de febrero de 1999 y el 5 de enero de 2015; que a través de petición radicada el 17 de marzo de 201527 la ciudadana reclamó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas, solicitud que fue resuelta a través de la 015176 del 15 de diciembre de 2015, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Medellín le reconoció $46.832.091 M/cte., y que fueron consignadas el 7 de septiembre de 2016 en el banco BBVA.

A través de escrito radicado el 12 de septiembre de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, frente a la cual no se emitió respuesta. 27 Es necesario aclarar que en el considerando 1° de la Resolución 015176 de 15 de diciembre de 2015 se indicó que la petición de reconocimiento del beneficio prestacional fue presentado el día 24 de marzo de 2015, fecha diferente a la vista en el formato de solicitud de cesantía definitiva que corresponde al 17 de marzo de 2015, no obstante, a pesar de la d ivergencia observada la parte demandante en el hecho sexto del medio de control afirmó que el día de radicación corresponde al 17 de marzo de 2015, hecho aceptado en la contestación de la demanda por la apoderada del Ministerio de Educación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 24 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Así las cosas, se concluye lo siguiente: 1.

La administración contaba con 15 días para dar respuesta a la solicitud de reconocimiento de cesantías, radicada el 17 de marzo de 2015, lo cual ocurrió extemporáneamente, pues transcurrieron 8 meses y 28 días hasta el reconocimiento de la prestación social. 2. Los 15 días vencieron el 10 de abril de 2015, tiempo en el cual comenzó a contar el término de 10 días, es decir 24 de abril de 2015, para que quedara ejecutoriado el acto de haberse expedido oportunamente. 3.

A partir de esta última fecha, comenzó a contarse el plazo de 45 días, hasta el 3 de julio de 2015, para que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizara el respectivo pago de las cesantías a favor de la docente. Por lo tanto, a partir del día 4 de julio de 2015, se comenzó a causar la indemnización moratoria. 4.

Teniendo en cuenta que el pago de la prestación social ocurrió el 7 de septiembre de 2016, según lo indicado previamente en esta providencia, es claro que la administración incurrió en mora desde el 4 de julio de 2015 hasta el 6 de septiembre de 2016. Con base en lo expuesto anteriormente, se observa que efectivamente la señora María Victoria Bustamante García tiene derecho al pago de la sanción moratoria, sin embargo, se analizará si fue reclamada en tiempo.

En sentencia de 25 de agosto de 2016, la Se cción Segunda de la Corporación precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 25 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 28 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador 29 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se conta rán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196930, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.» 31 Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la fecha 28 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-2014). 29 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción «busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora… » 30 Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación nú mero: 08001-23-31-000- 201100254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación número: 08001 -23-31-000-2007- 00210-01. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001 -23-31-000-2011-00628-0 1 (0528-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 26 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales o definitivas es a partir del momento en que se hizo exigible, es decir desde que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso es el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago o consignación, es decir el 4 de julio de 2015.

Debido a lo anterior, se debe entender que la parte interesada contaba con tres años para realizar la reclamación respectiva, es decir hasta el 4 de julio de 2018, y dado que radicó la solicitud de reconocimiento ante la administración el 12 de septiembre de 2016, se concluye que fue presentada en tiempo. Ahora bien, en lo atinente al pago de la condena, como se indicó previamente en el acápite normativo, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la autoridad administrativa en este caso la legitimada para responder por lo reclamado, pues se itera que si bien es la Secretaría de Educación del ente territorial la que interviene, lo cierto es que lo hace actuando en nombre y representación de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fomag, según la normativa vigente para la época de los hechos analizados en el sub lite.

Así las cosas, le asiste la razón al a quo cuando determinó que es la precitada entidad la que debe realizar el pago de las sumas reconocidas en el presente asunto. 8. Decisión en segunda instancia. Con fundamento en los argumentos señalados en los párrafos anteriores, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 24 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 27 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9. Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 32, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso 33 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, de conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 34 y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 5° la Sala se abstendrá de condenar en costas toda vez que prosperó parcialmente la demanda y la decisión obedece al cumplimiento de los parámetros de las sentencias de unificación de 18 de julio de 2018 y SU-336 de 18 de mayo de 2017.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 24 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora María Victoria Bustamante García contra la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con los motivos expuestos en la parte considerativa de esta decisión. 32 Artículo 361 del Código General del Proceso. 33 Artículo 171 No. 4 en concordancia con el Art. 178 ibidem. 34 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 - 00270-03 (3869-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01200-01 (0697-2019) Demandante: María Victoria Bustamante García 28 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la parte demandada.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal Administrativo de origen previas las anotaciones pertinentes en la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado-SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado