11001031500020230208600 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar1 Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar2 Tema: Improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito general de subsidiariedad Derecho Fundamental Invocado: Debido proceso Derecho Fundamental Amparado: Ninguno SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar contra la Sala de Decisión núm. 5 del Tribunal Administrativo de Bolívar.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. 1 Cfr. índice núm. 3 de SAMAI, Documento denominado “ED_CARATULA(.pdf) NroActua 3”. Archivo aportado en forma digital. 2 Ibidem. 2 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar I.ANTECEDENTES La solicitud 1.

El actor, a través del Director Regional de Bolívar, presentó acción de tutela contra la Sala de Decisión núm. 5 del Tribunal Administrativo de Bolívar, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 28 de octubre de 2022, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333002201600041-01, vulneró su derecho fundamental invocado supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Señaló que, Luz Estela González Julio presentó en su contra demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que: i) se declarara “[…] la nulidad de la comunicación No. 2-2015-006388 de fecha 18 de noviembre de 2015, por medio el cual se le niegan las prestaciones sociales […]” y ii) a título de restablecimiento del derecho, se ordenara “[…] reconocer y pagar a la señora LUZ ESTELA GONZALEZ JULIO […] las prestaciones sociales, dejadas de percibir por los periodos contratados (17 de febrero de 1995 hasta el día quince (15) de diciembre de 2012) debidamente indexadas: gastos de representación, subsidio de alimentación, prima técnica, f. salarial, auxilio de transporte, prima de localización, prima de navidad, prima de servicio junio, prima de servicio diciembre, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones, bonificación por servicios, viáticos permanentes, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, recargo nocturno, dominicales y festivos, bonificación por compensación, prima de coordinación, cesantías definitivas correspondientes a todo el tiempo laborado, intereses de cesantías, lo que devenga un instructor del SENA […]”. 3 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar 4.

Señaló que, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de 25 de abril de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 5. La Sala de Decisión núm. 5 del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 28 de octubre de 2022, resolvió: “[…]

PRIMERO: Modificar la sentencia de 25 de abril de 2018, la cual quedará así: “PRIMERO: Declara la nulidad de la comunicación con radicación número 2- 2015- 006388 del 18 de noviembre del 2015, mediante la cual el SENA negó a la señora Luz Estela González Julio la declaratoria de una relación laboral subyacente por el tiempo que prestó sus servicios como instructora de formación profesional integral en la regional Bolívar de la entidad.

SEGUNDO: En restablecimiento del derecho se ordenará al SENA que reconozca y pague a la señora Luz Estela González Julio, todos los derechos y prestaciones laborales que le hubieran correspondido en igualdad de condiciones de los instructores de planta que realizaron funciones similares durante el tiempo comprendido entre el 17 de febrero de 1995 y el 15 de diciembre de 2012, tomando como parámetro de liquidación el monto de los honorarios percibidos en cada periodo anual o por fracción de año, según fuere el caso.

Del mismo modo, se le condena al SENA que reconozca, liquide y transfiera a la administradora del fondo de pensiones que libremente escoja la señora Luz Estela González Julio, todos los aportes patronales por concepto de cotización al sistema de seguridad social pensional, durante el periodo del 17 de febrero de 1995 hasta el 15 de diciembre del 2012, salvo las interrupciones acontecidas, para que, si a bien lo tiene, la actora tramite las prestaciones a que tenga derecho.

Las sumas de dinero que resulten de esta especifican condena se liquidaran conforme al valor de los honorarios pactados en los contratos y durante los periodos laborados por la demandante; suma de dinero que deberá ajustarse a valor presente de acuerdo con la fórmula […]”. […] “[…]

TERCERO: Sin lugar a declarar prescripción.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda […]”.

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada […]”. 5.1. Como fundamento de su decisión consideró que: “[…] Está probado en el proceso que el demandante prestó a la demandada servicios personales remunerados, bajo subordinación y dependencia, por lo cual se reconocerá la existencia de una relación laboral al amparo del principio de primacía 4 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar de la realidad sobre las formas en materia laboral.

No obstante, se modificará la sentencia apelada en el sentido de señalar que no operó la prescripción […]”. […] “[…] La prestación directa y personal del servicio se encuentra acreditado, no solo por el hecho de que el carácter personal de las labores se pactó expresamente, sino también porque las certificaciones, las copias de los informes y los reportes de las actividades realizadas mensualmente por la accionante, documentos allegados al expediente, valorados en su conjunto demuestran que la demandante prestó efectivamente y de manera personal sus servicios como instructora distintos programas técnicos y profesionales favor del SENA, entre el 17 de febrero de 1995 y el 15 de diciembre de 2012, solo que con algunas interrupciones […]”. […] “[…] La subordinación y dependencia también se encuentran acreditados pues de las pruebas obrantes en el expediente, es dable concluir que la accionante estaba sometida a unas directrices de la entidad que le restaban autonomía en el desarrollo del objeto contractual.

El desarrollo de los programas de formación que imparte el SENA implica el cumplimiento de unas reglas, tales como, el cumplimiento de un horario previamente establecido, el registro y calificaciones de los estudiantes en una plataforma previamente establecida por la entidad, la asistencia a comité de instructores […]”. […] “[…] Para la Sala es claro, que no hay lugar a declarar la prescripción, pues si bien la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 citada previamente, estableció que en principio se debe considerar, para efectos del conteo del término de prescripción de derechos derivados del contrato realidad, que existe solución de continuidad entre los contratos cuando entre la terminación del uno y la celebración del siguiente transcurran 30 días, dicha sentencia también estableció que cuando la interrupción ocurra por un tiempo mayor, el término para declarar la solución de continuidad podrá flexibilizarse “en atención a las especiales circunstancias que el Juez encuentre probadas dentro del expediente”.

Para la Sala existe una circunstancia de la mayor relevancia que permite en el presente caso flexibilizar el término referido, cual es el larguísimo periodo durante el cual la entidad demandada mantuvo al accionante vinculado mediante contratos de prestación de servicios destinados a encubrir una verdadera relación laboral, vulnerando sus derechos fundamentales en materia laboral y seguridad social garantizados por los artículos 48 y 53 constitucionales […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 6. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…]

PRIMERO: CONCEDER la protección de los derechos fundamentales al Debido proceso y a la defensa del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA- Regional Bolívar. 5 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, sala de decisión N 05 de fecha 28 de Octubre de 2022, notificada el 17 de Abril de 2023.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Bolívar, sala de decisión N 05 que dicte una nueva sentencia que garantice los derechos constitucionales del Servicio Nacional de Aprendizaje SENARegional Bolívar […]”. 7. Como fundamento de su solicitud, el actor señaló lo siguiente: “[…] El despacho accionado en la sentencia de segunda instancia desconoció la prohibición de agravar la situación del Servicio Nacional de Aprendizaje como apelante único – Principio de No Reformatio In Pejus-; en tanto, que en el fallo judicial atentó contra los intereses favorables resguardados por el a-quo en la sentencia de primera instancia, quien declaró que sólo operó la prescripción de las prestaciones sociales de los contratos con anterioridad al 15 de diciembre de 2009 y no frente al periodo de 15 de diciembre de 2009 al 15 de diciembre de 2012. 10.

Para el juez de segunda instancia, le resultó fácil obviar los intereses del SENA reconocidos y protegidos en primera instancia […]”. […] “[…] Es claro entonces, que dicha actuación configura un defecto sustancial por violación directa a la constitución Política Colombiana de 1991, “contrariando el artículo 31 constitucional- y los innumerables fallos de la altas cortes acerca de la imposibilidad de agravar la situación de apelante único (Reformatio in Pejus)” […]”. […] “[…] En el subjudice, se presenta una violación directa de la Constitución porque desconocer que el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA REGIONAL BOLIVAR es apelante único en el proceso contencioso, era prohibido, es decir, el Tribunal Administrativo no podía reformar en peor o desmejorar las condiciones favorables del SENA señaladas en la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena el 25 de Abril de 2018.

Por lo tanto, es claro que se vulneró el derecho al debido proceso y defensa del SENA […]”. […] “[…] Sobre la prohibición de la reformatio in pejus la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado, en sede del recurso extraordinario de revisión, a través de sentencia del 7 de octubre de 2014 consideró que el ejercicio de la impugnación para el apelante único, no le puede derivar efectos nocivos en lo atinente a las ventajas reconocidas por el juez de primera instancia […]”.

(Resaltado por la Sala) Actuación 8. El Despacho sustanciador, mediante auto de 27 de abril de 2023: i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados de la Sala de Decisión 6 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar núm. 5 del Tribunal Administrativo de Bolívar; y iii) vinculó, en calidad de terceros con interés legítimo, al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena y a Luz Estela González Julio, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervención de la demandada y de los terceros con interés legítimo 9. La la Sala de Decisión núm. 5 del Tribunal Administrativo de Bolívar solicitó negar la acción de tutela. Al respecto, consideró lo siguiente: “[…] En la sentencia cuestionada por la accionante se exponen ampliamente las razones que se tuvieron en cuenta para revocar la providencia impugnada y se desvirtúa el argumento que se expone en la presente acción de tutela, de acuerdo con el cual el Tribunal habría violado el derecho de defensa y debido proceso de la demandante e incurrido en defecto material o sustantivo y en violación directa de la constitución, al omitir que dentro del proceso era apelante único […]”. […] “[…] A nuestro juicio, la sentencia de segunda instancia se profirió con apego a la ley y a la jurisprudencia, no contiene defecto sustantivo ni mucho viola la constitución política, toda vez que la misma se profirió atendiendo los criterios jurisprudenciales recientes del Consejo de Estado, entre otros, las sentencias de unificación proferida por la Sección Segunda en el 2016 y el 2021 en materia de prescripción de derechos en contratos en que se pretende la declaración de una relación laboral en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas (contrato realidad)1, por lo que no se cumplen con las causales específicas de procedencia de la acción de tutela […]”. […] “[…] Los derechos fundamentales del trabajador se habría consumado si se permitía que la administración pudiera a su voluntad, condicionar la prescripción de los derechos irrenunciables adquiridos por los trabajadores a lo largo de su vida laboral (17 años) mediante el recurso de ocultar la relación laboral simulando la existencia de contratos de prestación de servicios, que fueron desvirtuados en el proceso, e interrumpir a voluntad la prescripción de sus derechos mediante interrupciones entre un contrato y otro.

La no reformatio in pejus no es una institución cuyo objeto justifique la violación de los derechos fundamentales de los trabajadores, que de acuerdo con el artículo 5 constitucional prevalecen, dado que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona […]”. 10. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena rindió informe sobre las actuaciones surtidas dentro del proceso cuestionado. 7 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar 11.

Luz Estela González Julio solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, al considerar lo siguiente: “[…] La presente acción de tutela busca convertirse en una tercera instancia, a partir de la cual se efectúe nuevamente un debate sobre hechos que ya fueron considerados, controvertidos y juzgados. En la providencia se hizo una detallada valoración de la prescripción de los derechos de los demandantes dentro del proceso ordinario, considerando la naturaleza jurídica de esta figura y el agotamiento de la vía gubernativa, tomando como referente inequívoco la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sección Segunda. Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021 […]”. […] “[…] Los cuestionamientos que trae la parte actora en el escrito de tutela debían ser elevados a través de una solicitud de adición, luego entonces, el interesado debió utilizar todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios a su alcance para garantizar la protección de su derecho fundamental al debido proceso y, en ese escenario, la acción de tutela no es un mecanismo previsto para corregir esa omisión […] me permito manifestar que existe un recurso EXTRAORDINARIO DE REVISION, el cual puede acudir para debatir sus argumentos en el escenario propicio para ello […]”. 12.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 13. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20214 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20185 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20196, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela. 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 4 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 5 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 6 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 8 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar Generalidades de la acción de tutela 14.

La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas jurídicos 15. En el caso sub examine, corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito general de la subsidiariedad. 16.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 17. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena7, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 9 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 18. Esta Sección adoptó8 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20059, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 19.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 20.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”10 que encaje en dichos parámetros. 21.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 9 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 10 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 10 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 22.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 23. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito general de subsidiariedad.

Acerca del requisito de agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales 24. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 199112, indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 25.

En ese orden de ideas, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios que existen en el ordenamiento jurídico para controvertir la providencia atacada, teniendo en cuenta que la acción de tutela es 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 12 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 11 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar un mecanismo subsidiario y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dichos mecanismos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales. 26.

Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional13: “[…] Bajo esta perspectiva, la sentencia T-211 de 200914 precisó al menos cuatro razones por las que el estudio del requisito de subsidiariedad es fundamental para determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: “La primera consiste en que las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia. Cuando la acción de tutela se instaura como recurso alternativo o como último recurso judicial para obtener una decisión favorable en cualquier materia, se desconoce la división de competencias que la misma Carta ha delineado, y se niega el principio de especialidad de la jurisdicción. Adicionalmente, cuando se promueve el amparo de manera complementaria a los procesos judiciales ordinarios, la decisión del juez constitucional –que por la naturaleza de la acción de tutela tendrá que adoptar una decisión en menor tiempo- puede terminar imponiendo interpretaciones de carácter legal al juez que está encargado del proceso.

En uno y otro caso, la acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su “juez natural”. Una segunda razón estriba en el respeto por la importancia del proceso judicial. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso.

Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del original). Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.

Como tercera razón, la acción de tutela instaurada contra providencias judiciales, cuando no se han agotado los mecanismos ordinarios de protección, atenta contra la seguridad jurídica del ordenamiento. No hace parte de los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica entre los asociados. Por esto, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende 13 Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 14 Corte, Constitucional, sentencia T-211 de 27 de marzo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

En el mismo sentido, puede consultarse Corte Constitucional, sentencia T-649 de 1 de septiembre de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual se estudió la idoneidad y eficacia del recurso de revisión en la jurisdicción contencioso administrativa que hacía improcedente la acción de tutela porque existía otro medio de defensa judicial. 12 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir.

Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica.” 7. En suma, corresponde al juez constitucional evaluar de forma rigurosa la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta las pautas generales sobre la existencia de otros medios de defensa judicial y si se trata de un proceso concluido o en curso.

La anterior verificación del requisito de subsidiariedad conlleva la salvaguarda de las siguientes garantías: i) el juez natural; ii) el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial; y iii) la protección de la seguridad jurídica y la cosa juzgada […]”. 27. En ese orden de ideas, quien interponga una acción de tutela contra providencias judiciales, debe agotar previamente todos los recursos ordinarios y extraordinarios.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 28. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 29.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional15 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas 15 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 13 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Análisis del caso concreto 30. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 31. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela.

Acervo y análisis probatorios 32. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 32.1. Copia digital del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 130013333002201600041-01. 14 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar Solución del caso concreto Análisis del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad 33.

El actor señaló lo siguiente. “[…] El despacho accionado en la sentencia de segunda instancia desconoció la prohibición de agravar la situación del Servicio Nacional de Aprendizaje como apelante único – Principio de No Reformatio In Pejus-; en tanto, que en el fallo judicial atentó contra los intereses favorables resguardados por el a-quo en la sentencia de primera instancia, quien declaró que sólo operó la prescripción de las prestaciones sociales de los contratos con anterioridad al 15 de diciembre de 2009 y no frente al periodo de 15 de diciembre de 2009 al 15 de diciembre de 2012. 10.

(Resaltado por la Sala) 34. Al respecto, la Sala considera que no se cumple con el requisito general de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia de 28 de octubre de 2022 proferida por la Sala de Decisión núm. 5 del Tribunal Administrativo de Bolívar, que es el recurso extraordinario de revisión. 15 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar 35.

La Sala advierte que la Sección Quinta del Consejo de Estado16 y la Sala Catorce Especial de Decisión17 de la misma Corporación ha defendido la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión por vulneración al “principio de “non reformatio in pejus”. Al respecto, han considerado lo siguiente: “[ ] Es de resaltar que esta Corporación18 ha defendido la posibilidad de que se interponga el recurso extraordinario de revisión por vulneración al principio de “non reformatio in pejus”.

Al respecto, se ha pronunciado, en los siguientes términos: “IV. La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión 7. La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”19. 8.

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”20.

(…) 11. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia21: 11.1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 11.2.

Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 11.3. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 8 de octubre de 2020, número único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04038-00 (AC), C.P. Alberto Enrique López Fajardo. 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. C.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 110010315000 2008 00320 00. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. C.P. Danilo Rojas Betancourt.

Radicación: 110010315000 2008 00320 00. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, exp. 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, exp. 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. 20 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001-0091-01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad. REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad.

REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar 11.4.

Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 11.5.

Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. 11.6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Negrillas de la Sala) En consecuencia, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha aceptado la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que transgreda el principio de la “non reformatio in pejus”, tal como ocurre en el presente caso.

En época más reciente, la Sala Plena precisó que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil22, vigente para la época del pronunciamiento hoy consagradas en el artículo 133 del Código General del Proceso.

Para la Sala, es importante precisar con especial énfasis que, cuando una tutela es improcedente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como acontece en el caso particular, con ello no se afirma que al desatar dicho recurso prosperarán las pretensiones de la parte recurrente, pues es importante resaltar que, un asunto es la procedencia del mecanismo, y otra su prosperidad, de manera que, más allá de si le asistía la razón o no a la parte accionante en la existencia de la referida violación al principio de la “non reformatio in pejus”, lo cierto es que su reparo se encuadra en la causal mencionada para la procedencia (se insiste, diferente de la prosperidad) del recurso extraordinario de revisión. Así las cosas, ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo de defensa de los intereses del accionante, no se estudiará este cargo, toda vez que el juez constitucional no puede pronunciarse sobre el fondo de esta pretensión, pues ello implicaría reemplazar al juez ordinario, a quien el legislador le confirió la potestad de resolver los recursos extraordinarios de revisión [ ]”.

(Resaltado por la Sala) 36. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existía en el caso sub examine otro mecanismos de control judicial para garantizar la protección del derecho fundamental del actor, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo resuelto en la sentencia de 28 de octubre de 2022, respecto del cargo de la presunta vulneración del principio de la “non reformatio in pejus”, antes de acudir a la acción de tutela. 22 Sobre la causal de nulidad originada antes del fallo pero que no pudo advertirse en el proceso se pueden consultar las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 20 de abril de 2004, Rad.

REV-00132. Sobre las causales de nulidad del proceso como motivos de nulidad originados en la sentencia: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias de 11 de mayo de 1998, Rad. REV-00093.y del 18 de octubre de 2005, Rad. REV- 00239. 17 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar Análisis del perjuicio irremediable 37.

Finalmente, la Sala deberá analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 38. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela, la Corte Constitucional23 ha considerado que: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”24[…]”. 39.

En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de su derecho fundamental. 40.

La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección del derecho alegado, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. 23 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 18 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar Conclusiones de la Sala 41.

Con fundamento en lo anterior, la Sala declarará improcedente la solicitud de tutela, por no cumplir con el requisito general de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de tutela que presentó el actor contra la autoridad judicial accionada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado 19 Núm. único de radicación: 110010315000202302086-00 Actor: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Bolívar CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.