CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07155-00 Demandante: JOSÉ DERBY MONTOYA MORALES Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – sustitución pensional SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor José Derby Montoya Morales en contra del Tribunal Administrativo del Quindío y del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor José Derby Montoya Morales, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela[1] con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la familia y a la seguridad social, así como los principios de irrenunciabilidad a los derechos mínimos y a los derechos adquiridos, con ocasión de las sentencias del 28 de mayo de 2020 y 18 de marzo de 2021, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, respectivamente, a través de las cuales se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-33-33-001-2017-00089-01, promovida por el señor Eduardo Antonio Díaz Vélez en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, en cuyo trámite el actor fungió como tercero interesado. 1.2.
Pretensiones El demandante solicitó lo siguiente: “1. TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, la familia, seguridad social, irrenunciabilidad a los derechos mínimos, derechos adquiridos, respetar la ley y el precedente jurisprudencial del señor José Derby Montoya Morales en calidad de cónyuge supérstite, derechos fundamentales vulnerados con ocasión de la expedición de la sentencia del 28 de mayo de 2020 que profirió sentencia de primera instancia, proferida por el JUZGADO 1° ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, decisión que negó las pretensiones del tercero vinculado, señor JOSE DERBY MONTOYA MORALES en calidad de cónyuge supérstite por no acreditar el requisito de convivencia durante los últimos 5 años al fallecimiento de la causante, en segunda instancia el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO – SALA 1ª DE DECISIÓN, confirmo la decisión de la a quo través de sentencia No. 040 del 18 de marzo del 2021, decisión que fue objeto de solicitud de aclaración y la misma fue desestimada por el despacho, la cual fue remitida por correo electrónico del 16 de abril de 2021 y ejecutoriada el 21 de abril de 2021.
2. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 28 de mayo de 2020 que profirió sentencia de primera instancia, proferida por el JUZGADO 1° ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, decisión que negó las pretensiones del tercero vinculado, señor JOSE DERBY MONTOYA MORALES en calidad de cónyuge supérstite por no acreditar el requisito de convivencia durante los últimos 5 años al fallecimiento de la causante, en segunda instancia el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO – SALA 1ª DE DECISIÓN, confirmo la decisión de la a quo través de sentencia No. 040 del 18 de marzo del 2021, decisión que fue objeto de solicitud de aclaración y la misma fue desestimada por el despacho, la cual fue remitida por correo electrónico del 16 de abril de 2021 y ejecutoriada el 21 de abril de 2021.
3. EN SEDE DE INSTANCIA RECONÓZCASE el derecho a que tiene lugar el señor José Derby Montoya Morales en calidad de cónyuge supérstite de acuerdo a la sustitución pensional causada por la señora Gilma Trujillo de Montoya (QEPD) (sic para toda la cita – mayúsculas sostenidas del texto original). 1.3. Hechos Como sustento de las pretensiones, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes supuestos fácticos: Acotó que el señor Eduardo Antonio Díaz Vélez, en calidad de compañero permanente de la señora Gilma Trujillo de Montoya (fallecida), instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), con el propósito de obtener la declaración de nulidad de las Resoluciones 0002110 del 28 de diciembre de 2016 y 0000044 del 12 de enero de 2017, por las cuales se negó el reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo definiera quién era el beneficiario de la prestación. Adujo que fue vinculado como tercero interesado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por tener la condición de cónyuge supérstite de la señora Gilma Trujillo de Montoya.
Manifestó que mediante escritura pública 280 del 10 de febrero de 2016 de la Notaría Cuarta del Círculo de Armenia, se disolvió y liquidó la sociedad conyugal, por mutuo acuerdo. Sostuvo que, a través de fallo del 28 de mayo de 2020, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y se ordenó el reconocimiento y pago del 100% de la sustitución pensional al señor Eduardo Antonio Vélez Díaz, en calidad de compañero permanente de la causante, a partir del 21 de julio de 2016, fecha del fallecimiento de esta y hasta el 5 de agosto de 2019, fecha del fallecimiento del beneficiario.
Agregó que se dispuso continuar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con el cónyuge, albacea con tenencia de bienes, herederos o el correspondiente curador del señor Eduardo Antonio Díaz Vélez. Señaló que el Tribunal Administrativo del Quindío en sentencia del 18 de marzo de 2021 confirmó en su integridad el fallo apelado, con fundamento en que, si bien los señores Gilma Trujillo de Montoya y José Derby Montoya tenían un vínculo matrimonial vigente al momento del fallecimiento, no se demostró la convivencia entre estos dentro de los cinco años anteriores al fallecimiento. 3.
Sustento de la petición De lectura integral del escrito de tutela se tiene que, en criterio de la parte actora, la providencia enjuiciada adolece de defecto fáctico y de desconocimiento del precedente. Adujo que las pruebas aportadas al proceso ordinario demostraban que los señores José Derby Montoya y Gilma Trujillo de Montoya convivieron por más de cinco años desde que contrajeron matrimonio en 1974 hasta 1986.
Refirió que no se tuvo en cuenta que cuando la causante inició la sociedad marital de hecho con el señor Eduardo Antonio Díaz Vélez, continuó con una relación paralela con el demandante. Arguyó que, según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado[2], de la Corte Constitucional[3], de la Corte Suprema de Justicia[4] y del Tribunal Administrativo del Quindío[5], la convivencia de cinco años que se exige para tener derecho a la sustitución pensional no necesariamente debe cumplirse con anterioridad al momento del deceso, sino en “cualquier época”, contrario a lo argumentado en la providencia judicial objeto de censura. 4.
Actuación procesal Mediante auto del 27 de octubre de 2021, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Quindío y al juez Primero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, como parte demandada. Además, por tener interés en el resultado de la presente tutela se comunicó la iniciación del presente trámite al ministro de Educación Nacional, al presidente de la Fiduprevisora S.A. y a los señores Sigifredo Díaz Vélez y Sandra Patricia Gómez Díaz (sucesores procesales del señor Eduardo Antonio Díaz Vélez, demandante dentro del proceso ordinario, quien falleció mientras el trámite judicial se encontraba en curso), con el fin de que manifestaran lo que estimaran pertinente. 5.
Contestaciones e intervenciones 5.1. Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia El juez ponente de la sentencia de primera instancia del 28 de mayo de 2020, manifestó que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Eduardo Antonio Díaz Vélez en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se adelantó con respeto de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de las partes, con inclusión del tercero interviniente, si se tiene en cuenta que se analizaron todas las pruebas aportadas, al igual que el precedente judicial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en relación con el cumplimiento de los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la sustitución pensional. 5.2.
Fiduprevisora S.A. La administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, advirtió acerca de la improcedencia de la acción de tutela por inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte actora. Sostuvo que las autoridades judiciales demandadas actuaron conforme con la normativa y la jurisprudencia aplicables al asunto. 5.3.
El Ministerio de Educación Nacional, el Tribunal Administrativo del Quindío y los señores Sigifredo Díaz Vélez y Sandra Patricia Gómez Díaz[6], a pesar de que fueron notificados en debida forma, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[7], en el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[8], "[p]or medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho", modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, y en el Acuerdo 080 de 2019. 2.2.
Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, por supuestamente haber incurrido en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente aplicable en materia de sustitución pensional compartida. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[9], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10], y en ella concluyó: “(…) si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[11] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
En efecto, la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[12] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos: procedencia adjetiva 2.4.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 63001- 33-33-001-2017-00089-01, que promovió el señor Eduardo Antonio Díaz Vélez en contra del FOMAG, y en donde intervino el demandante de este trámite en calidad de tercero con interés. 2.4.2.
De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 18 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Quindío, el cual quedó ejecutoriado el 21 de abril de la misma anualidad, mientras que la petición de amparo se presentó el 21 de octubre del presente año, es decir que fue interpuesta dentro del plazo razonable de seis (6) meses.
Lo anterior, en atención a la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, providencia en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.4.3.
Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el actor no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído de la autoridad judicial demandada, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que los sustentos contenidos en la demanda de acción de tutela no concuerdan con los presupuestos necesarios para la procedencia del recurso extraordinario de unificación jurisprudencial, puesto que no se alega el desconocimiento de alguna decisión de esa naturaleza. 2.4.4.
Por último, es del caso advertir que los reparos contra la providencia cuestionada pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.
Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el análisis de los yerros alegados, los cuales corresponden a los defectos fáctico y desconocimiento del precedente, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.
Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo del Quindío, en la providencia objeto de reproche, vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que le negó el derecho a la sustitución pensional con fundamento en que no se demostró la convivencia de mínimo cinco años, en cualquier tiempo, a pesar de mantener un vínculo matrimonial vigente.
En sentir del demandante, se configuró el defecto fáctico por una indebida valoración de las pruebas allegadas que demostraban la convivencia que hubo entre él y la causante por un lapso superior a cinco años. Adicionalmente, arguyó que, según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Administrativo del Quindío, los cinco años de convivencia no necesariamente deben cumplirse con anterioridad al momento del deceso, pues es suficiente que la vida en común por ese lapso haya sido en cualquier época.
Generalidades del defecto fáctico Esta Sala, en decisión del 12 de noviembre del 2015[13], precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, en el sentido de señalar que los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.
El accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.
Así mismo, deben ser cuidadosos los interesados al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador Sobre el particular, la Sala advierte que el defecto fáctico que propuso el accionante no cumple con la carga argumentativa mínima para ser estudiado, pues se limitó a señalar que el Tribunal Administrativo del Quindío hizo una valoración inapropiada de las pruebas aportadas al proceso, sin especificar cuál o cuáles elementos de convicción fueron desconocidos o analizados en forma arbitraria, irracional o sin sujeción a las reglas de la sana crítica.
Asimismo, transcribió en su integridad los argumentos expuestos en las sentencias de primera y segunda instancia del proceso ordinario, pero sin exponer un reproche concreto en relación con un análisis deficiente de las pruebas realizado por la autoridad judicial demandada. Se debe señalar que la exigencia de la carga argumentativa se constituye como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela.
En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 incluyó como un requisito general el referente a que la parte actora identifique de manera razonable los hechos que generaron la decisión judicial que se cuestiona y que exponga frente a ellos una carga argumentativa válida que le permita al juez constitucional identificar las razones de la transgresión. En ese contexto, se tiene que si bien se permite a los solicitantes de la tutela un cierto margen de informalidad tanto en su ejercicio como en el desarrollo argumentativo que deben realizar en el escrito introductorio, es claro que no se puede dejar de lado el cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en el Decreto 2591 de 1991[14].
En las acciones de tutela contra providencias judiciales se exige la observancia de una carga argumentativa mayor, sin que ello implique una técnica hermenéutica específica, con el propósito de que se expliquen los motivos por los cuales el auto o la sentencia vulneran los derechos fundamentales invocados. La razón de ser de esta exigencia radica, principalmente, en que si prospera el amparo deprecado se afectaría el principio de cosa juzgada de la providencia cuyo análisis se pretende en sede de tutela, estudio que solo tiene lugar cuando de la argumentación que el actor realice se deduzca con claridad que la decisión es arbitraria e irrazonable y que con ella se quebranten derechos fundamentales.
En el caso objeto de debate, se reitera que la parte actora no explicó en qué consistió el defecto planteado, en la medida en que no expuso los motivos ni describió cuáles fueron las pruebas oportunamente aportadas que supuestamente fueron desconocidas o indebidamente analizadas por parte de las autoridades judiciales demandadas, razón por la cual se negará la configuración del yerro en referencia. Generalidades del desconocimiento del precedente Para esta Sala de Decisión[15] el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.
Lo anterior, en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. La Sección Quinta del Consejo de Estado ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. A juicio del demandante, la autoridad judicial accionada desatendió las reglas fijadas en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, y del Tribunal Administrativo del Quindío respecto del tiempo mínimo de convivencia entre el cónyuge o compañero permanente supérstite y el causante a quien se le haya reconocido una pensión, para efectos de acceder a la sustitución de esta.
Mencionó que, contrario a lo argumentado en la sentencia objeto de cuestionamiento, la jurisprudencia no exige un término de mínimo cinco años de convivencia inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, pues es suficiente con que se acredite ese requisito “en cualquier tiempo”, de manera que, en razón a que demostró haber convivido con la señora Gilma Trujillo de Montoya por más de cinco año y a que tenía un vínculo matrimonial vigente, debió aplicarse el precedente judicial sobre el punto y que se reconociera la pensión de sobrevivientes.
La Sala pone de presente que la providencia del Tribunal Administrativo del Quindío que señaló el actor como desconocida no constituye precedente, sobre la base de considerar que no fue proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Tampoco constituyen precedente las sentencias de tutela dictadas por la Corte Constitucional ni las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, en tanto no son los órganos de cierre en materia del régimen de sustitución pensional de los docentes oficiales.
Ahora bien, para efectos de establecer la configuración del defecto de desconocimiento del precedente, se tiene que la autoridad judicial hizo un recuento del marco legal de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes y de los requisitos para acceder a esta, previstos en los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993[16] y, posteriormente, en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003[17].
Adujo que en esta última disposición se incluyó como requisito para acceder a la pensión de sobrevivencia por muerte del pensionado, que el cónyuge o compañera permanente supérstite acredite que “estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte”.
Adicionalmente, explicó el desarrollo jurisprudencial[18] que ha tenido el requisito relacionado con la acreditación de la convivencia del cónyuge o compañero permanente con el pensionado, para poder ser beneficiario de la referida prestación. Expuso que, según la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado[19], cuando se presenta convivencia simultánea entre el causante y el cónyuge y compañero permanente, ambos tienen igual derecho de percibir la sustitución de la pensión del fallecido, con fundamento en que “los derechos a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente y a que el artículo 42 de la Constitución Nacional protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho”.
Acotó que el punto referente a la distribución equitativa de la pensión de sobrevivientes o de la sustitución pensional cuando existe controversia generada por la convivencia simultánea del causante con el cónyuge y el compañero permanente, fue regulado en el artículo 6 de la Ley 1204 de 2008[20]. De esta manera, indicó que “la Corte Constitucional[21] ha concluido que las disputas entre cónyuge y compañero (a) permanente supérstite respecto de la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes pueden plantearse cuando hay convivencia simultánea o cuando, al momento del fallecimiento, tenía un compañero (a) permanente y una unión conyugal vigente con separación de hecho, teniendo en cuenta que en este último evento, no es necesario demostrar, por parte del cónyuge supérstite, una convivencia con el causante de cinco años anteriores a la muerte, sino que dicho término de convivencia pudo haberse dado en cualquier tiempo” (se resalta).
Del análisis expuesto, para la Sala es claro que el Tribunal Administrativo del Quindío, con fundamento en el criterio jurisprudencial fijado sobre el punto, analizó el cumplimiento del requisito de la convivencia mínima de cinco años entre la causante y el demandante para el reconocimiento de la sustitución pensional o de la pensión de sobrevivientes, bajo la premisa de que no era menester que dicho lapso se acreditara con una antelación inmediata al fallecimiento, sino en cualquier tiempo, tal como se alegó en el escrito de tutela con sustento en algunas providencias de las corporaciones judiciales ya mencionadas.
Sin perjuicio de lo anterior, del análisis de los medios de prueba recaudados en el proceso, la autoridad judicial demandada determinó que no existía ninguna polémica respecto de una eventual convivencia simultánea entre la causante y los señores José Derby Montoya Morales y Eduardo Antonio Díaz Vélez, toda vez que este último acreditó en debida forma que tenía la condición de compañero permanente con anterioridad al fallecimiento de la señora Gilma Trujillo de Montoya.
Con sujeción a la regla definida jurisprudencialmente respecto de la convivencia de cinco años, en cualquier tiempo, para acceder al reconocimiento de la sustitución pensional, en la sentencia objeto de cuestionamiento se indicó lo siguiente acerca de la acreditación de dicho requisito por parte del actor: “(…) si bien se evidencia una convivencia del tercero vinculado con la occisa, esta no fue mayor a los cinco (5) (sic) de que trata la Ley 797 de 2003, normativa vigente al deceso de la señora Gilma, pues como se corrobora con la declaración de la señora Paola Andrea Montoya Trujillo, hija del señor José Derby, este solo vivió con ellas, durante tres años, declaración que coincide con la rendida por el testigo Hernando Upegui González (…).
Así mismo, se tiene que si bien el señor José Derby y la señora Gilma continuaron una relación, esta no fue permanente, sino ocasional o casual, situación que no amerita ni constituye una convivencia real, efectiva, permanente y sólida, pues como lo manifestó el testigo Luis Carlos Valencia Ortiz, este encuentro solo se daba una o dos veces al mes, por lo tanto, se tiene que el señor Montoya Morales no acreditó el cumplimiento de los requisitos necesarios para hacerse acreedor al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en especial, el de convivencia de cinco (5) (sic) en cualquier época.
Conforme con lo anterior, no se encuentra probado el argumento esbozado por el tercero vinculado, al referir que su convivencia con la señora Gilma ocurrió hasta la fecha en que el señor Eduardo Antonio Vélez Díaz empezó a convivir con la causante, esto es en el año 1983 y/o 1986, pues se itera que la convivencia del señor Montoya y la señora Gilma se dio desde el matrimonio, y solo por el lapso previamente indicado” (negrillas fuera del texto original).
Bajo tales presupuestos, no se encuentra acreditada la configuración del desconocimiento del precedente alegado por el accionante, en razón a que la argumentación esgrimida por la autoridad judicial demandada para decretar la nulidad de los actos administrativos acusados y ordenar el reconocimiento de la sustitución pensional únicamente al señor Eduardo Antonio Vélez Díaz, se fundamentó en la jurisprudencia vigente relacionada con la acreditación del requisito de convivencia de cinco años, en cualquier tiempo, entre el causante y el cónyuge y/o compañero permanente.
Así pues, de lo expuesto por la autoridad judicial accionada, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó la parte actora, toda vez que la decisión se ajustó integralmente a la jurisprudencia vigente referente al cumplimiento del requisito ya analizado. Por todo lo anterior, se negará la solicitud de tutela, debido a que no se demostró la ocurrencia del desconocimiento del precedente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la acción de tutela presentada por el señor José Derby Montoya Morales, conforme con lo indicado en las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado (aclara voto) “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 21 de octubre de 2021 a través del sistema de recepción de tutelas y habeas corpus en línea de la Rama Judicial. [2] Consejo de Estado, Sección Segunda: exp. 2500023250002008-00877-01 MP Gerardo Arenas Monsalve; 15 de diciembre de 2016, exp. 25000234200020130444201 MP Sandra Lisset Ibarra Vélez; 23 de septiembre de 2016, exp, 2500023250002008005801 MP Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia de tutela del 24 de agosto de 2016, 110010301500020160157600 MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. [3] Corte Constitucional, sentencias C-1035 de 2008, C-336 de 2014, T-217 de 2012, T-641 de 2014, T-002 de 2015, T-090 de 2016, T-236 de 2016, T-015 de 2017. [4] Corte Suprema de Justicia, sentencias 40055 del 29 de noviembre de 2011, MP Gustavo José Gnecco Mendoza; 41637-2012; 41637-2012, 7299-2015;
SL6519-2017, 16419-2017, 399-2018, 5046-2018, 2010-2019, 2232-2019, 4047- 2019, 997-2021. [5] Tribunal Administrativo del Quindío, sentencia 318 del 5 de octubre de 2017, radicación 2014-0216-01. [6] La notificación se surtió el 24 de noviembre de 2021, mediante aviso publicado en la página web del Consejo de Estado, realizado por la Secretaría General. [7] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [8] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [9] Sala Plena del Consejo de Estado.
Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [11] Ibídem. [12] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [13] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [14] Artículo 14: i) exponer con claridad los hechos y derechos que motiva la acción; ii) identificación del accionante y autoridad demandada; iii) Declaración juramentada de no haber interpuesto otra acción por los mismos hechos y derechos. [15] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. [16] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones [17] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.
ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte (…)”. [18] Se refirió a las sentencias C-389 de 1996, C-081 de 1999, C-1176 de 2001 y T-301 de 2010. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de septiembre de 2007, exp. 2410, CP Jesús María Lemos Bustamante. [20] “Por la cual se modifican algunos artículos de la Ley 44 de 1980 y se impone una sanción por su incumplimiento”. [21] Corte Constitucional, sentencia T-015 de 2017.