CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 68001-23-33-000-2017-01185-01 Número interno: 4122-2019 Actor: Eduardo Solano Barrera Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación de pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición- Efectividad de la pensión La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 14 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Eduardo Solano Barrera, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas: i) La nulidad de la Resolución GNR 328009 de 3 de noviembre de 2016, expedida por Colpensiones que reconoció una pensión de jubilación a favor del actor. ii) La nulidad de las Resoluciones GNR 380014 del 14 de diciembre de 2016 y VPB 2911 de 24 de enero de 2017, proferidas por la entidad demandada que reliquidaron la pensión de vejez a favor de la parte accionante.

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez con efectividad desde el 30 de septiembre de 2011, fecha en la que cumplió 55 años de edad, conforme con lo establecido en la Ley 33 de 1985. Asimismo, pidió que se ordene a la parte demandada pagar las mesadas dejadas de cancelar desde la mencionada fecha hasta que efectivamente se efectué el pago, con la respectiva indexación. Exigió que se condene a la entidad accionada al pago de las costas y agencias en derecho.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: El actor prestó sus servicios en el sector público así; (i) extinto DAS, desde el 2 de noviembre de 1977 al 31 de julio de 1993; (ii) Fiscalía General de la Nación- Seccional de Bucaramanga- del 01 de septiembre de 1995 al 01 de diciembre de 1999; (iv) Fiscalía General de la Nación del 01 de marzo de 1996 al 06 de febrero de 1997.

Por otra parte, realizó cotizaciones como independiente del 01 de julio de 2013 a 01 de noviembre de 2016, al ser contratista con el Estado. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, artículos 2, 4, 25, 29, 48, 53 y 58 Ley 33 de 1985, artículo 1 Ley 100 de 1993, inciso 2º del artículo 36, 140 y 141 Indicó que el señor Eduardo Solano Barrera tiene derecho a que se le reconozca su pensión de vejez con efectividad desde la fecha de adquisición del estatus pensional el 30 de septiembre de 2011, conforme con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 2.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[2]: En relación con el disfrute de la pensión del actor, indicó que se debe tener en cuenta “que la prestación se reconoció a corte de nómina toda vez que la prestación se realizó como trabajador independiente para el periodo 2016-11, encontrándose en derecho la Resolución GNR 328009 del 3 de noviembre de 2009”. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 14 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)[3]. Señaló que el régimen pensional aplicable al actor es el contenido en el Ley 33 de 1985, pero solo en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, toda vez que el IBL de la pensión de vejez no hace parte del régimen de transición. En relación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados, señaló que deben tenerse en cuenta los emolumentos sobre los cuales efectivamente el señor Eduardo Solano Barrera haya cotizado al sistema pensional. 4.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, solicitando que se revoque la sentencia recurrida[4]. Insistió en que el actor tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida desde el momento en que cumplió el requisito de edad (30 de septiembre de 2011), conforme con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Indicó que “el I.S.S, al no definirme la solicitud impetrada al haber cumplido el Dr. SOLANO BARRERA la edad requerida (55 años), lo obligó a seguir cotizando, y es que, el mismo sistema lo compele a que debe cotizar pensión al haber ingresado a la Defensoría del Pueblo, más sin embargo, se observa que la Ley 33 lo beneficiaba al pagar setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…)”. 5.

Alegatos de conclusión La parte actora reiteró los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación. La entidad demandada[5] concluyó que, del análisis de la historia laboral de la parte demandante, se evidencia que la última cotización como independiente al momento de ser expedido el acto administrativo de reconocimiento pensional “fue el 01 de noviembre de 2016, por los 30 días del mes mencionado”, razón por la cual desde esa fecha se hizo efectiva la pensión. 6.

El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará, si la fecha de efectividad del reconocimiento de la pensión de vejez se efectúa desde el momento en que el accionante adquirió el estatus pensional al cumplir la edad exigida por la Ley 33 de 1985 o, en su defecto, a partir de que realizó la ultima cotización en calidad de independiente, al ser contratista de la Defensoría del Pueblo.

Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: 2.1. De la efectividad de la pensión de vejez; 2.2. Lo probado en el proceso; y 2.3. Caso concreto. 2.1 De la efectividad de la pensión de vejez El artículo 76 del Decreto 1848 de 1969[6] determinó que: “1. La pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado mediante declaración jurada rendida ante un juez del trabajo de su domicilio o residencia, y en defecto de este, ante un juez civil”.

A su turno, el artículo 77 ídem preceptuó que “el disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963”.

En igual sentido, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 preveía que “Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Ahora bien, la Constitución Política de 1991 en el artículo 128 regula la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, salvo por los casos previstos por la ley, y las excepciones a dicha regla quedaron reguladas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992. 2.2 Lo probado en el proceso El señor Eduardo Solano Barrera nació el 30 de septiembre de 1956[7] y cumplió 55 años de edad el 30 de septiembre de 2011.

Colpensiones, mediante la Resolución GNR 328009 de 3 de noviembre de 2016[8], reconoció a favor de la parte accionante una pensión de vejez de $1.804.044, con fundamento en el 75% de la totalidad de factores salariales cotizados durante los últimos diez años de servicio, efectiva a partir del 1º de noviembre de 2016, al encontrar que “se encuentra activo cotizando en calidad de trabajador independiente y el último aporte realizado es de oct 2016”, conforme con lo previsto en la Ley 33 de 1985, en consonancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, en el referido acto administrativo se indica que el demandante trabajó en las siguientes entidades de carácter público: (i) extinto DAS, desde el 2 de noviembre de 1977 al 31 de julio de 1993; (ii) Fiscalía General de la Nación- Seccional de Bucaramanga- del 01 de septiembre de 1995 al 01 de diciembre de 1999; (iii) Fiscalía General de la Nación desde el 01 de marzo de 1996 al 06 de febrero de 1997.

Posteriormente, el actor realizó cotizaciones como independiente del 01 de julio de 2013 a 01 de noviembre de 2016 (información corroborada en resumen de semanas cotizadas del 17 de julio de 2017, expedida por Colpensiones[9]). A través de Resolución GNR 380014 de 14 de diciembre de 2016[10], la entidad demandada reliquidó la pensión de vejez del actor por valor de $1.804.074 y en relación con la fecha de efectividad indicó que, si bien el jubilado adquirió el estatus pensional el 30 de septiembre de 2011, lo cierto es que continuó cotizando al sistema de seguridad social en pensiones como trabajador independiente hasta noviembre de 2016.

Por medio de Resolución VPB 2911 de 24 de enero de 2017[11], la entidad reliquidó la pensión de vejez del accionante en cuantía de $1.813.738, con efectividad a partir del 1 de noviembre de 2016, en los siguientes términos: “Que respecto a la petición del señor SOLANO BARRERA EDUARDO, sobre el retroactivo pensional es necesario establecer que la prestación se reconoció a corte de nómina toda vez que su última cotización se realizó como trabajador independiente para el periodo 2016-11, encontrándose en derecho la Resolución GNR328009 del 3 de noviembre del 2016”.

Según certificación de 5 de septiembre de 2018[12], expedida por el responsable del grupo de registro y selección de operadores de la Defensoría del Pueblo, el accionante se desempeñó como defensor público mediante contratos de prestación de servicios desde el 1 de junio de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2018. 2.3 Caso concreto La Sala observa que en el sub judice la entidad accionada reconoció al actor una pensión de jubilación, con efectividad del 1º de noviembre de 2016, por cuanto fue la última fecha de cotización al sistema pensional en la calidad de independiente.

Sin embargo, la parte demandante en sede judicial solicita que dicha prestación sea efectiva a partir del 30 de septiembre de 2011, fecha de adquisición del estatus pensional al cumplir 55 años de edad. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor no tiene derecho a la reliquidación porque el régimen pensional aplicable es el contenido en el Ley 33 de 1985, pero solo en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, toda vez que el IBL de la pensión no hace parte del régimen de transición. Inconforme con esta decisión, la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, insistiendo en que tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida desde el momento en que cumplió el requisito de edad, el 30 de septiembre de 2011.

La Sala precisa que si bien el mencionado Tribunal no se pronunció sobre el objeto del litigio formulado por el señor Eduardo Solano Barrera en la demanda, a saber, la efectividad de la pensión de vejez, lo cierto es que el actor en el recurso de apelación manifestó su inconformidad frente a tal omisión, razón por la cual es imperativo decidir sobre los reparos contra la sentencia recurrida con el propósito de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia del recurrente.

Visto lo anterior, se resalta que, en el marco del recurso de apelación, no está en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición, ni la aplicación de la normativa de los empleados públicos (Ley 33 de 1985). Se advierte que el accionante cumplió 55 años de edad el 30 de septiembre de 2011, fecha para la cual tenía más de 20 años de servicios al sector público, razón por la que Colpensiones, a través de la Resolución GNR 328009 de 3 de noviembre de 2016, le reconoció una pensión de vejez conforme el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; efectiva a partir del 1 de noviembre de 2016, por ser la última cotización al sistema pensional con posterioridad al retiro del servicio público en calidad de contratista con el Estado.

Como fundamento invocó los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990. Así pues, el señor Eduardo Solano Barrera solicita que se ordene el pago de su pensión de jubilación a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional (30 de septiembre de 2011), aunque con posterioridad de ser retirado del servicio oficial (6 de febrero de 1997[13]) efectuó cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones como defensor público, vinculado a través de contrato de prestación de servicios, para los años de 2013 a 2016.

En criterio de la Sala, le asiste parcialmente razón al señor Eduardo Solano Barrera dado que su situación se aviene al mandato contenido en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, el cual prevé que la pensión de jubilación debe ser sufragada solo a partir del retiro del servidor público, toda vez que fue reconocida con sustento en la Ley 33 de 1985; razón por la que resulta procedente el pago de la mentada prestación a partir del 30 de septiembre de 2011 (fecha del estatus pensional).

Sin embargo, las mesadas pensionales son incompatibles con los honorarios devengados por el señor Solano Barrera en los años de 2013 a 2016, época en la que prestó sus servicios en calidad de defensor público, cuya forma de vinculación es por contrato de prestación de servicios, conforme el artículo 26 de la Ley 941 de 2005[14]. Dicha calidad de contratista se corrobora con el reporte de semanas cotizadas en el que aparece como independiente y con el certificado expedido por la Defensoría del Pueblo.

En criterio de la Sala, el demandante no puede devengar de forma concomitante los honorarios causados por los contratos de prestación de servicios celebrados con el Estado y la pensión regida por la Ley 33 de 1985, ya que se desconoce la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política. Nótese que la referida autoridad administrativa es una entidad de derecho público y al provenir del erario los honorarios profesionales, son incompatibles con el pago de las mesadas pensionales, los que no están en las excepciones reguladas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

Surge de lo expuesto, que el retroactivo pensional se causó desde la adquisición del estatus pensional el 30 de septiembre de 2011 hasta el día anterior a la data del contrato de prestación de servicios como defensor público, el 31 de mayo de 2013. Se concluye entonces que no asistió la razón al Tribunal al negar las pretensiones de la demanda, en tanto, el jubilado adquirió el estatus por edad el 30 de septiembre de 2011, y se retiró del servicio público en el año 1997, de modo que la efectividad de la mesada sí debía ser desde la adquisición del estatus pensional, sin que sea compatible con los honorarios.

Finalmente, en cuanto a la prescripción trienal, se tiene que, conforme con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[15], no trascurrieron más de tres (3) años, entre la Resolución GNR 328009 de 3 de noviembre de 2016, que reconoció una pensión de vejez a favor del actor a partir del 1 de noviembre de 2016, la petición de 6 de diciembre de la misma anualidad que dio origen a los actos administrativos demandados y la demanda radicada el 17 de julio de 2017[16], razón por la que no ha operado el fenómeno de la jurídico de la prescripción. DECISIÓN La Sala revocará la decisión proferida por el Tribunal que negó las pretensiones de la demanda; en su lugar, declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y ordenará a Colpensiones pagar el retroactivo pensional a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional, el 30 de septiembre de 2011 hasta el 31 de mayo de 2013.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 14 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar:

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 328009 de 3 de noviembre de 2016, GNR 380014 del 14 de diciembre de 2016 y VPB 2911 de 24 de enero de 2017, expedidas por Colpensiones.

TERCERO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, reconocer y pagar las mesadas causadas por concepto de la pensión de jubilación a favor del señor Eduardo Solano Barrera desde el 30 de septiembre de 2011 hasta el 31 de mayo de 2013, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: La entidad accionada hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es el monto de la pensión reconocida, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE.

QUINTO: Colpensiones dará cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo previsto en los artículos 192 y siguientes del CPACA.

SEXTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en las dos instancias.

OCTAVO: Se reconoce personería a la abogada Gineth Agudelo Ramírez, para actuar como apoderada sustituta de la parte demandante, de conformidad con el memorial visible a índice 24 SAMAI.

NOVENO: Se reconoce personería a la abogada María Eugenia Ortiz Oyola, para actuar como apoderada sustituta de la parte demandada, de conformidad con el memorial visible a índice 26 SAMAI.

DECIMO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) ACLARACIÓN DE VOTO JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 3-9 [2] Folios 78-82 [3] Folios 166-169 [4] Folios 170-178 [5] Folio 21 [6] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” [7] Folio 10 [8] Folios 12-15 [9] Folios 37-40 [10] Folios 17-21 [11] Folios 24-30 [12] Folio 117 del expediente [13] Si bien la fecha del retiro del servicio en el sector público no está acreditada en el expediente del epígrafe, lo cierto es que del análisis de las actuaciones administrativas, la demanda y su contestación coinciden en que esa fue la última fecha de vinculación en el sector público. [14]

ARTÍCULO 26. Definición. Son los abogados vinculados al servicio de Defensoría Pública que administra la Defensoría del Pueblo, previo el cumplimiento de los requisitos, mediante la figura del contrato de prestación de servicios profesionales, para proveer la asistencia técnica y la representación judicial en favor de aquellas personas que se encuentren en las condiciones previstas en el artículo 2° de la presente ley, de acuerdo con las normas previstas en el Estatuto de Contratación Estatal.

Los contratos de prestación de servicios profesionales especializados podrán suscribirse con cláusula de exclusividad y no dará lugar en ningún caso a vinculación laboral con la Institución. [15] «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ente la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». [16] Folio 47 del expediente