Radicado: 08001-23-33-004-2014-01433-01 (57523) Demandante: Construcciones e Inversiones Beta S.A.S. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 08001-23-33-004-2014-01433-01 (57523) Demandante: Construcciones e Inversiones Beta S.A.S. Demandado: Departamento del Atlántico Tema: En el marco de una urgencia manifiesta, el Departamento del Atlántico le ordenó a la sociedad demandante adelantar obras para estabilizar la ladera de un colegio departamental.

El Departamento del Atlántico no pagó las obras y la demandante reclama su valor por enriquecimiento sin causa. Se revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de reparación directa y, en su lugar, se declara la caducidad de la acción de controversias contractuales, pues este era el medio de control procedente: entre las partes existió un contrato que fue celebrado en virtud de una declaratoria de urgencia manifiesta (artículo 41 de la Ley 80).

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2016 por la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia de acuerdo con los artículos 150 y 152, numeral 6, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), por tratarse de un recurso de apelación contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo, que conoció el proceso en primera instancia en razón de la cuantía estimada en la demanda1.

El recurso de apelación fue admitido el 28 de julio de 2016. El 17 de noviembre de 2016 se decretaron pruebas en segunda instancia: se ordenó al Departamento del Atlántico (en adelante, el “Departamento”) remitir el expediente administrativo. El 25 de enero de 2017, el Departamento remitió los documentos. El 27 de abril de 2017 se corrió traslado para alegar de conclusión. Ambas partes presentaron alegatos y el Ministerio Público guardó silencio.

El Departamento confirió poder a la sociedad Business & Service Company S.A.S.- B&SC para representar a 1 La cuantía se estimó en cuatrocientos ochenta y cinco millones seiscientos sesenta y siete mil doscientos setenta y siete pesos y dieciséis centavos ($485.667.277,16). Esta cifra equivalía en 2014, año de radicación de la demanda, a setecientos ochenta y ocho punto cuarenta y dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (788,42 SMLMV).

La Sala destaca que la demanda se presentó antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021. Radicado: 08001-23-33-004-2014-01433-01 (57523) Demandante: Construcciones e Inversiones Beta S.A.S. 2 dicha entidad2, razón por la cual, en la parte resolutiva la Sala reconocerá la respectiva personería para obrar en el proceso.

I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 5 de noviembre de 20143 la sociedad Construcciones e Inversiones Beta S.A.S. (en adelante, la “demandante”) presentó demanda de reparación directa contra el Departamento para obtener el pago de obras de estabilización realizadas en el marco de una urgencia manifiesta. En ella se formularon las siguientes pretensiones: <<4.1.

DECLARAR que el DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO obtuvo un enriquecimiento sin justa causa producto de las obras realizadas por la demandante CONSTRUCCIONES E INVERSIONES BETA S.A.S en cumplimiento a la orden impartida por la demandada mediante comunicación de fecha 19 de diciembre del 2011, las cuales no han sido pagadas por el demandado ocasionando un empobrecimiento en el patrimonio del demandante. 4.2.

DECLÁRESE Administrativa y Patrimonialmente responsable al DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO de los perjuicios materiales causados a CONSTRUCCIONES E INVERSIONES BETA S.A.S por el no pago de las obras civiles y materiales realizadas por el demandante en las aulas de la Institución Educativa San Antonio de Padua, en el Municipio de Piojo, en cumplimiento a la orden impartida mediante comunicación del 19 de diciembre del 2011 por parte de la SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO quien a través de Resolución No. 03925 del 16 de Diciembre de 2011 Declaró la Urgencia Manifiesta por motivos de fuerza mayor en la Institución Educativa San Antonio de Padua, en el Municipio de Piojo. 4.3.

CONDÉNESE, como consecuencia de la anterior declaración al DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO, a RECONOCER y PAGAR en favor de CONSTRUCCIONES E INVERSIONES BETA S.A.S., los perjuicios de orden material, objetivados y subjetivados, actuales o futuros estimados en la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL PESOS Y DIECISÉIS CENTAVOS ($485.667.277,16), o lo que resulte probado en el proceso, con ocasión de las realización de obras civiles y materiales ejecutadas por mi representada para atender la URGENCIA MANIFIESTA decretada mediante Resolución No. 03925 del 16 de Diciembre de 2011, ordenadas a través de oficio de fecha 19 de diciembre del 2011, y no pagadas por la entidad demandada, indexada hasta la fecha de su pago efectivo. 4.4.

CONDÉNESE en costas a la parte convocada, con ocasión de la declaración del numeral 4.1 y 4.2>>. 2.- Las pretensiones se basaron en las siguientes afirmaciones: 2 Índice 60 de Samai. 3 Fl. 152 del cuaderno 1. Radicado: 08001-23-33-004-2014-01433-01 (57523) Demandante: Construcciones e Inversiones Beta S.A.S. 3 2.1.- Como consecuencia de la ola invernal de 2011 se presentó un deslizamiento de tierra en un lote adyacente a la Institución Educativa San Antonio de Padua, ubicada en el municipio de Piojó, Atlántico.

Ante esta situación, la Secretaría de Educación del Departamento expidió la Resolución 3925 del 16 de diciembre de 2011, mediante la cual declaró la urgencia manifiesta para contratar <<los servicios necesarios>> para estabilizar la ladera del colegio. 2.2.- El 19 de diciembre de 2011 la Secretaría de Educación le ordenó a la demandante <<iniciar las obras civiles y materiales>> necesarias para atender a la emergencia. 2.3.- La demandante afirmó que concluyó las obras <<a finales del mismo mes>>, y que ellas costaron cuatrocientos ochenta y cinco millones seiscientos sesenta y siete mil doscientos setenta y siete pesos y dieciséis centavos ($485.667.277,16). 2.4.- A pesar de lo anterior, el Departamento no le pagó las obras.

Por esto, la demandante presentó una reclamación el 28 de marzo de 2012. La entidad no respondió, por lo que radicó nuevamente la solicitud el 23 de octubre de 2012. El 6 de noviembre de 2012 el Departamento se limitó a indicarle que adelantara un trámite de conciliación para <<revisar la procedencia del pago reclamado>>. B. Posición de la demandada 3.- El Departamento se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque no le constaban las obras señaladas en la demanda ni las cantidades de obra a las que hacía referencia. Además, planteó la excepción de <<caducidad de la acción>>, pues si, como la demandante indica, las obras terminaron en diciembre de 2011, el término máximo para demandar venció en diciembre de 2013.

Y la demandante presentó la solicitud de conciliación para agotar el requisito de procedibilidad el 19 de junio de 2014. C. Actuaciones relevantes en el trámite de primera instancia 4.- Durante el trámite de primera instancia, el tribunal ordenó a la demandante adecuar la demanda a controversias contractuales, pero esta no quiso hacerlo. 4.1.- El 17 de marzo de 2015 el magistrado ponente inadmitió la demanda porque la acción procedente era la contractual.

Así le ordenó que la <<adecu(ara)>> a controversias contractuales. En efecto, indicó que: <<Este medio de control (la reparación directa) presupone la inexistencia de un vínculo jurídico entre el demandante y el demandando, pero en este caso (…) ese vínculo existe, lo cual es una orden consentida de realizar unas obras, vale decir un acuerdo de voluntades que genera efectos en el mundo jurídico>>.

Radicado: 08001-23-33-004-2014-01433-01 (57523) Demandante: Construcciones e Inversiones Beta S.A.S. 4 4.2.- El 19 de marzo de 2014 la demandante presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. En su concepto, la acción de reparación directa sí era procedente teniendo en cuenta que el contrato no había sido elevado a escrito.

En ese sentido, afirmó que debía tenerse en cuenta la sentencia de unificación de enriquecimiento sin causa proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 19 de noviembre de 20124. 4.3.- El 28 de abril de 2015 el magistrado admitió la demanda de reparación directa <<ante la insistencia (de la demandante) en hacer consistir que el medio de control idóneo para alcanzar sus pretensiones es el que señaló en la demanda>>. 5.- El tribunal negó la excepción de caducidad en la audiencia inicial.

Indicó que el término de caducidad de dos años debía contarse desde el momento en el que se consolida el daño. En este caso, ello ocurrió el 6 de noviembre de 2012, cuando la entidad negó las solicitudes de pago de las obras presentadas por la demandante. D. Sentencia recurrida 6.- En la sentencia del 4 de mayo de 2016, la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones porque la demandante no demostró haber realizado las obras.

Indicó que el presente caso se regía por el enriquecimiento sin causa, pues el contrato no fue elevado a escrito. Sin embargo, se probó que el Departamento dio la orden para realizar las obras a dos sociedades: el 19 de diciembre también le dio la instrucción a la sociedad CI Ambiental S.A. de <<iniciar las obras civiles y materiales>> para atender la urgencia presentada en el colegio.

Y en el proceso no hay medios probatorios que acrediten que la demandante, y no la otra sociedad, hizo las obras de estabilización. E. Recurso de apelación 7.- La parte demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia porque sí está probado que hizo las obras: 7.1.- El tribunal no podía deducir que no fue la demandante, sino CI Ambiental S.A. la que realizó las obras de estabilización. En el proceso está la oferta presentada por esa sociedad al Departamento, en la que señala que haría los diseños de las obras, pero no las ejecutaría. 7.2.- Las obras y las cantidades sí se acreditaron con los siguientes medios probatorios: 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Radicado: 08001-23-33-004-2014-01433-01 (57523) Demandante: Construcciones e Inversiones Beta S.A.S. 5 a.- El documento titulado <<CUADRO GENERAL DE OBRA COLEGIO BACHILLETATO DE PIOJÓ (ATLÁNTICO)>>. Este documento contiene un cuadro que discrimina las cantidades de obra y sus precios unitarios. Y el valor total que contiene es el mismo solicitado en la demanda: cuatrocientos ochenta y cinco millones seiscientos sesenta y siete mil doscientos setenta y siete pesos y dieciséis centavos ($485.667.277,16). b.- Un indicio que no fue tenido en cuenta porque la entidad no entregó la totalidad del expediente administrativo con la contestación de la demanda, pues en lo remitido no está la solicitud que la demandante presentó el 23 de octubre de 20125. c.- Además, en el expediente administrativo completo está el acta de recibo de obra del <<30 de diciembre de 2011>> en la que el Departamento reconoce que el valor de las obras correspondió al indicado en la demanda.

II. CONSIDERACIONES F. Decisión 8.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de reparación directa y, en su lugar, declarará la caducidad de la acción de controversias contractuales. Entre las partes sí existió un contrato en virtud de una declaratoria de urgencia manifiesta (artículo 41 de la Ley 80), lo que implica que la acción procedente era la de controversias contractuales. 8.1.- Es cierto que los artículos 39 y artículo 41 de la Ley 80 de 1993 disponen que, por regla general, los contratos estatales deben elevarse a escrito.

Sin embargo, el mismo artículo 41 señala que en <<situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante>>. 8.2.- Esto fue lo que ocurrió en este caso.

Está demostrado que el Departamento declaró la urgencia manifiesta y le ordenó a la demandante realizar las obras materiales orientadas a superar el riesgo inminente derivado de la urgencia presentada en el colegio. a.- En el proceso obra la copia de la Resolución 03925 del 16 de diciembre de 2011, en la que la Secretaria de Educación Departamental6 declaró <<la urgencia manifiesta por motivos de fuerza mayor, y para evitar el riesgo inminente en la 5 La Sala destaca que el recurso plantea que hay otros <<indicios>> pero no son explicados por la demandante.

Simplemente indica que en el proceso se encuentra (i) la declaratoria de urgencia manifiesta, (ii) la orden dada por el Departamento y (iii) la solicitud de pago presentada por la demandante el 23 de octubre de 2012. 6 En la resolución expresamente se hace mención a la delegación que el gobernador hizo a la Secretaría de Educación Departamental en materia contractual.

Radicado: 08001-23-33-004-2014-01433-01 (57523) Demandante: Construcciones e Inversiones Beta S.A.S. 6 INSTITUCIÓN EDUCATIVA SAN ANTONIO DE PADUA, EN EL MUNICIPIO DE PIOJÓ, Atlántico, para la contratación de (…) todos los trabajos tendientes a superar el riesgo inminente presentado en la Institución Educativa>>. b.- También está la copia de la Comunicación 4176-B del 19 de diciembre de 2011 enviada por la misma Secretaría de Educación Departamental a la demandante, en la que <<le solicita iniciar las obras civiles y materiales tenientes a atender la EMERGENCIA, declarada mediante Resolución No. 03925 del 16 de diciembre de 2011, en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA SAN ANTONIO DE PADUA, en el Municipio de Piojó>>. 8.3.- Finalmente, la Sala destaca que la sentencia de unificación de enriquecimiento sin causa no es aplicable.

De manera enunciativa, la sentencia indica que esa figura procede cuando <<debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes>>7. En este caso el Departamento sí hizo la declaratoria de urgencia manifiesta. 9.- Aunque la acción de reparación directa no era procedente en este caso, la demanda se presentó así para sujetarse a la jurisprudencia vigente que —se itera— en realidad no era aplicable a los contratos celebrados luego de una declaratoria de urgencia: estos no deben cumplir la solemnidad del escrito.

E iniciar y tramitar una reparación directa cuando lo que ha debido adelantarse era una acción de controversias contractuales constituye una irregularidad procesal pero no una causal de nulidad en los términos del artículo 133 del CGP. 9.1.- En este caso, de haberse presentado la acción de controversias contractuales, el trámite habría sido exactamente el mismo, pues el proceso se surte conforme al artículo 179 del CPACA8. 9.2.- Además, es claro que se respetaron las reglas de legitimación en la causa previstas en el artículo 141 del CPACA9: la demanda fue presentada por la contratista en contra del Departamento, que fue la parte contratante. 9.3.- El Departamento también pudo defenderse de las imputaciones fácticas realizadas por la demandante, con lo cual no se varió el objeto del litigio: a.- En la demanda se pretende el pago de la obra ejecutada para estabilizar la ladera del colegio.

En ese sentido, en la segunda pretensión, la sociedad demandante pide que se declare la responsabilidad del Departamento <<por el 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 8 << ARTÍCULO 179. El proceso para adelantar y decidir todos los litigios respecto de los cuales este Código u otras leyes no señalen un trámite o procedimiento especial, en primera y en única instancia, se desarrollará en las siguientes etapas: (…)>>. 9 <<Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá (…)>>.

Radicado: 08001-23-33-004-2014-01433-01 (57523) Demandante: Construcciones e Inversiones Beta S.A.S. 7 no pago de las obras civiles y materiales realizadas (…) en las aulas de la Institución Educativa San Antonio de Padua, en el Municipio de Piojo, en cumplimiento a la orden impartida mediante comunicación del 19 de diciembre del 2011 por parte de la SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO quien a través de Resolución No. 03925 del 16 de Diciembre de 2011 Declaró la Urgencia Manifiesta>>. b.- Esto es concordante con los hechos de la demanda.

En estos se indicó que el Departamento dio la orden de hacer las obras. Y que la demandante, <<con el fin de atender tal requerimiento, inició las obras correspondientes en el mes de diciembre de 2011 y las concluyó a finales del mismo mes; dando estricto cumplimiento a lo ordenado por la Secretaría de Educación (y) mitigando todos los riesgos que surgieron a raíz de la emergencia presentada>>. c.- El Departamento, entonces, pudo defenderse frente a esa imputación. Incluso, manifestó que desconocía <<las obras que señala la parte demandante así como las cantidades a que hace referencia y que hubieran sido recibidas>>. 9.4.- Finalmente, es claro que agotó adecuadamente el requisito de procedibilidad que, en materia de las acciones de controversias contractuales y la reparación directa, es el mismo10: realizar el trámite de conciliación extrajudicial.

Y en este trámite expresamente se indicó que la solicitud de conciliación se presentó <<ante un eventual proceso para obtener que las entidades convocadas reconozcan y paguen (…) obras ejecutadas para atender la urgencia manifiesta decretada mediante Resolución No. 03925 del 16 de diciembre de 2011>>11. 10.- De manera que el Contrato es la fuente de los perjuicios que se reclaman.

Sin embargo, es claro que operó la caducidad del medio de control de controversias contractuales. 10.1.- El artículo 164 del CPACA señala que el término de caducidad de la acción es cuando se ejerce ese medio de control de dos años que se contarán así, teniendo en cuenta que se está en presencia de un contrato de obra: <<En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga>>. 10.2.- En este caso, en la demanda se reconoce que la obra fue finalizada en diciembre de 2011.

Y, en el recurso de apelación, la demandante indicó que la obra fue entregada a satisfacción el <<30 de diciembre de 2011>>. Si se cuenta la caducidad desde esta fecha, la demanda fue extemporánea: 10 Conforme al numeral 1 del artículo 161 del CPACA. 11 Fl. 151 del cuaderno 1. Radicado: 08001-23-33-004-2014-01433-01 (57523) Demandante: Construcciones e Inversiones Beta S.A.S. 8 - El término para liquidar bilateralmente el contrato venció el 30 de abril de 2011. - El término para liquidarlo unilateralmente venció el 1º de julio de 2011. - Así, el plazo máximo para presentar la demanda fue el 2 de julio de 2013. - Y la demandante presentó solicitud de conciliación el 20 de agosto de 2014, cuando ya había vencido el término de caducidad.

Este trámite finalizó el 5 de noviembre de 2014 cuando se declaró fallida la etapa, fecha en la que se presentó una demanda extemporánea. 10.3.- Si se contabiliza el término teniendo en cuenta que lo que el demandante presentó efectivamente fue una acción de reparación directa, la demanda también fue presentada extemporáneamente. Contrario a lo indicado por el tribunal, en estos casos el término no depende de que se presente una reclamación ante la entidad y que esta sea respondida.

El enriquecimiento sin causa se basa en la existencia de una actuación que no está mediada por voluntad: el enriquecimiento y empobrecimiento correlativos. En el caso esto se ocurrió cuando el contratista finalizó la obra el 30 de diciembre de 2011. A partir del día siguiente se contarían los dos años para interponer la reparación directa12, por lo que el término venció el 31 de diciembre de 2013.

Como este fue un día inhábil, la demanda debía ser presentada a más tardar el 11 de enero de 2014. G. Costas 11.- Teniendo en cuenta que el recurso presentado no prosperó, la apelante debe ser condenada en costas13 de segunda instancia en virtud del artículo 188 del CPACA14, las cuales serán tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 4 de mayo de 2016 por la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar, DECLÁRASE la caducidad de la acción. 12 <<i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia>>. 13 Concepto que incluye las agencias en derecho. 14 <<ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil>>. Radicado: 08001-23-33-004-2014-01433-01 (57523) Demandante: Construcciones e Inversiones Beta S.A.S. 9 SEGUNDO: CONDÉNASE a Construcciones e Inversiones Beta S.A.S. en costas de segunda instancia a favor del Departamento del Atlántico, las cuales se fijarán y liquidarán por el tribunal de primera instancia de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: RECONÓCESE personería adjetiva a la sociedad Business & Service Company S.A.S.- B&SC, identificada con NIT No. 900.586.879–6, para actuar como apoderada judicial del Departamento del Atlántico, conforme al poder que obra en Índice 60 del Samai.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Aclara voto