CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actor: INTEGRANTES DEL CONSORCIO EMERGENCIA PUERTO NIÑO Demandados: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA- CORMAGDALENA- Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Caducidad de la acción de los contratos estatales de las empresas industriales y comerciales del Estado.
Desequilibrio contractual por hecho de la naturaleza. Teoría de la imprevisión. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. A. SÍNTESIS DEL CASO En el marco del contrato de obra n.º 0-0101 del 27 de diciembre de 2006, suscrito entre Cormagdalena y el consorcio Emergencia Puerto Niño, con el fin de elaborar el diseño y la construcción de las obras para el control de inundaciones y erosión en el municipio de Cerro de San Antonio, sector Puerto Niño-Charanga, en el departamento del Magdalena, el contratista solicitó el reconocimiento de unos ítems que fueron descontados por la contratante por el colapso del espolón n.º 3, debido a un deslizamiento de una gran masa del suelo, que, a juicio de la parte actora, además de imprevisible, generó un desequilibrio contractual por los descuentos 2 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual económicos que realizó la demandada por las obras realizadas en la estructura colapsada.
B.
ANTECEDENTES I. Demanda 1. Mediante demanda presentada el 29 de marzo de 2011 (fl. 16, c. ppal, 1ª instancia), en contra de Cormagdalena, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, los integrantes del consorcio Emergencia Puerto Niño (sociedades Castro y Tcherassi S.A. e Inversiones Osorio González S.A.) formularon las siguientes pretensiones (fl. 1, c. ppal, 1ª instancia): 1.
Que se declare la generación de un desequilibrio económico en el contrato de obra n.º 0101 de 2006 en detrimento de mis poderdantes, en razón a la aplicación de la teoría de la imprevisión a lo que tiene derecho, de acuerdo a lo que establece el ordenamiento jurídico colombiano y la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado. 2.
Que se condene a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – CORMAGDALENA, a pagar el valor del monto del desequilibrio económico del contrato, a favor de mis poderdantes, el cual asciende, aproximadamente, a la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS ($495.819.169,49), monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. 3.
A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 2. Las anteriores pretensiones, se fundamentaron en los siguientes hechos (fl. 2, c. ppal, 1ª instancia):
PRIMERO: El día 27 de diciembre de 2006 se celebró el contrato n.º 0101, entre el CONSORCIO EMERGENCIA PUERTO NIÑO y la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena -CORMAGDALENA-, en adelante, CORMAGDALENA, cuyo objeto fue “EL DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS PARA EL CONTROL DE INUNDACIONES Y EROSIÓN EN EL MUNICIPIO DE CERRO SAN ANTONIO SECTOR PUERTO NIÑO- CHARANGA, DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA”, con un plazo de ejecución inicial de cuatro (4) meses.
SEGUNDO: El plazo de ejecución del contrato fue ampliado en varias ocasiones, dejando constancia de estos en actas de ampliación de plazo suscritas por las partes, liquidándose finalmente, según consta en acta de liquidación bilateral, el día 21 de enero de 2009.
TERCERO: El objeto contractual planteó inicialmente, a partir de los análisis correspondientes a los estudios y diseños, la construcción de seis (6) 3 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual espolones, sin embargo, por razones presupuestales de la entidad contratante, se optó por la ejecución por etapas, de acuerdo a la disponibilidad de recursos de CORMAGDALENA.
CUARTO: De acuerdo a lo anterior, y teniendo en cuenta que inicialmente se discutió lo señalado en el punto previo, las obras se comenzaron a ejecutar en febrero de 2007, con la construcción de lo que en los diseños se planificó como los espolones tres (3) y cuatro (4), por generar estos un mayor impacto en el control de las condiciones hidrodinámicas del río y a su vez, de la zona más afectada del corregimiento de Puerto Niño.
QUINTO: El día 11 de agosto de 2007, se presentó una falla súbita en un tramo del denominado espolón n.º 3. No obstante, muy a pesar de que la estructura del espolón se encontraba funcionando desde el punto de vista hidráulico, el colapso se produjo por un deslizamiento de origen geotécnico de una gran masa de suelo, que en su desplazamiento, arrastró los pilotes de la porción de la estructura más próxima a la orilla, generado el derrumbe parcial, cuestión que escapaba por completo a las consideraciones de diseño que definieron sus características.
SEXTO: Estudios especializados, realizados con posterioridad a la ocurrencia de los hechos descritos, dan soporte que la falla presentada obedeció a un hecho de la naturaleza, donde las partes no tuvieron responsabilidad en su ocurrencia. El exhaustivo análisis realizado por la firma Construcciones Civiles Estudio y Proyectos Ltda. -COMCEP LTDA. y el informe de auditoría gubernamental con enfoque integral -modalidad especial, realizado por la Contraloría General de la República, así lo establecen.
SÉPTIMO: No obstante conocer las circunstancias que rodearon los hechos, la entidad CORMAGDALENA procedió a descontar a mis poderdantes unos ítems de obra correspondientes al denominado espolón n.º 3, los cuales, para la época de los hechos, alcanzaban un valor de cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($450.000.000), incluyendo AIU, produciéndose un desequilibrio económico del contrato que afecta gravemente al contratista.
En sucesivas misivas, recibidas por la entidad contratante en fechas 31 de octubre y 7 de noviembre de 2007, y 28 de abril y 12 de junio de 2008, mis representadas elevaron reclamaciones a la entidad para el pago de estas obras ejecutadas, sin que a fecha de hoy se hayan cancelado.
OCTAVO: En el punto 8 de las observaciones realizadas en el acta de liquidación suscrita por las partes, mis poderdantes dejaron constancia de las gestiones a realizar en procura del reconocimiento de las obras correspondientes al espolón n.º 3.
NOVENO: En cumplimiento al artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el día 18 de diciembre de 2009, mis poderdantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial n.º 43 para Asuntos Administrativos de Santa Marta. Para efectos de lo anterior, se fijó inicialmente como fecha de la audiencia de conciliación el día 9 de marzo de 2010, la cual fue aplazada por solicitud de la entidad convocada, fijándose para el 20 de abril de 2010 la nueva fecha.
Dicha diligencia fue declarada fallida debido a la no manifestación de la entidad CORMAGDALENA de no conciliar, entregándose constancia de no conciliación por parte de la Procuraduría citada, el 27 de abril de 2010. II. Trámite de primera instancia 3. El 31 de mayo de 2011, el Tribunal a quo admitió la demanda y ordenó notificarla personalmente a la demandada y al Ministerio Público (fl. 210, c. ppal, 1ª instancia). 4 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 4.
Cormagdalena (fls. 221 a 228, c. ppal, 1ª instancia) sostuvo que el contratista asumió el diseño de la obra y, además, su ejecución a todo riesgo. Igualmente, afirmó que el contrato se adicionó en la suma de mil doscientos millones de pesos, valor que incluía quinientos millones por concepto de administración y casi doscientos millones por imprevistos y utilidad, valores que deben cubrir con suficiencia lo reclamado en la demanda. 4.1.
Sostuvo que la suma descontada por las obras del espolón n.º 3 fue de mutuo acuerdo, como quiera que el contratista aceptó que en los diseños debió prever lo ocurrido. 4.2. En escritos separados, Cormagdalena llamó en garantía a la Universidad Militar Nueva Granada, en su calidad de interventora de la obra en cuestión, a través del contrato interadministrativo n.º 0-00115 del 28 de diciembre de 2006.
Lo mismo hizo con la aseguradora Seguros Generales Suramericana S.A., con base en la póliza n.º 4100713-7, en la cobertura de estabilidad del contrato de obra en estudio (fls. 243, 244, 253 y 254, c. ppal, 1ª instancia). 5. El 26 de octubre de 2011, el a quo sólo aceptó el llamamiento de Seguros Generales Suramericana, sin que se pronunciara sobre el otro llamado (fls. 274 y rev., c. ppal, 1ª instancia).
Las partes no cuestionaron esta decisión. 6. Seguros Generales Suramericana S.A. (fls. 281 a 293, c. ppal, 1ª instancia) sostuvo que el equilibrio económico no fue asegurado, toda vez que corresponde al contexto contractual de las partes. Además, señaló que existió liquidación bilateral en la cual las partes se declararon a paz y salvo por todo concepto.
Estimó que el contrato de seguro era aleatorio y, por consiguiente, resultaba improcedente alegar la imprevisibilidad dentro de su cobertura. 7. El 8 de febrero de 2012, se decretaron las pruebas (fls. 295 y 296, c. ppal, 1ª instancia). 8. El 27 de febrero de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 525, c. ppal, 1ª instancia).
Seguros Generales Suramericana S.A., la parte actora y la demandada, en su orden, reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 526 a 552, c. ppal, 1ª instancia). 5 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 9.
El 13 de agosto de 2013, el a quo vinculó a la Universidad Militar Nueva Granada como litisconsorte necesario por pasiva, toda vez que si bien no se resolvió sobre su llamamiento en garantía, este último operaba a modo de litisconsorte (fls. 554 y 555, c. ppal, 1ª instancia). 10. La Universidad Militar Nueva Granada (fls. 565 a 572, c. ppal, 1ª instancia) señaló que, en su calidad de interventora del contrato en cuestión, advirtió que las obras se ejecutaron con falencias, aunque reconoció que hubo hechos y circunstancias ajenas al contratista.
Llamó en garantía a la Asociación de Ingenieros de la Universidad Militar Nueva Granada, en adelante ASICUM, como quiera que fue su subcontratista para las labores de interventoría contratadas (fls. 588 a 597, c. ppal, 1ª instancia). 11. El 28 de marzo de 2014, el a quo aceptó el llamamiento en garantía formulado por la Universidad Militar Nueva Granada (fls. 663 y rev., c. ppal, 1ª instancia).
Aunque se libró comunicación para la notificación personal de ASICUM, en los términos del artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, se dejó constancia de que, una vez vencido el término de suspensión de 90 días, el llamado no compareció, sin que se adelantarán más gestiones y se procedió a dictar fallo de primera instancia (fls. 664 y 665, c. ppal, 1ª instancia).
III. La sentencia de primera instancia 12. El 10 de diciembre de 2014, el Tribunal a quo dictó sentencia (fls. 666 a 677, c. ppal, 2ª instancia), en la que negó las pretensiones de la demanda. 12.1. Precisó que de conformidad con el texto del contrato, el riesgo por el diseño previo era del contratista. Igualmente, señaló que seis meses antes del colapso del espolón n.º 3, la interventoría le advirtió al contratista sobre falencias constructivas en la obra, para lo cual citó in extenso las consideraciones del oficio GRCORMO 210-08, dirigido por la Universidad Militar Nueva Granada a Cormagdalena, en el cual, a su juicio, se evidenciaban los llamados de atención al contratista. 12.2.
Consideró que las conclusiones del informe de la firma Construcciones Civiles Estudios Proyectos Ltda., CONCEP, no podía tenerse en cuenta, toda vez que se trataba de una valoración sumaria, en la medida que no fue conocida por Cormagdalena y, por lo tanto, sin contradicción. Además, señaló que dicho informe 6 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual se presentó con posterioridad al colapso del espolón n.º 3, “lo que refuerza aún más la tesis de la Sala de la inacción por parte del contratista en realizar oportunamente los estudios de diseño necesarios para la ejecución de la obra, como fue repetidamente sugerido por la interventoría” (fl. 676 rev., c. ppal, 2ª instancia). 12.3.
También desestimó el informe de auditoría de la Controlaría General de la República, como quiera que “constituye parte integrante de un proceso fiscal independiente a la presente acción contenciosa administrativa, que tiene por objeto determinar, inspeccionar o verificar aspectos fiscales y/o financieros de la entidad CORMAGDALENA, sin que pueden fungir como soporte de factores técnicos o científicos de la ejecución de los contratos ya que, como se indicó previamente, su finalidad es eminentemente fiscal.
Aunado a lo anterior, a folio 173 se encuentran relacionados los encargados de la elaboración del mismo, sin que se pueda determinar a ciencia cierta que alguno de ellos tuviese los conocimientos profesionales, científicos y técnicos para emitir una valoración de fondo sobre la imprevisibilidad de la falla acaecida” (fl. 676 rev., c. ppal, 2ª instancia).
IV. Recurso de apelación 13. El 27 de enero de 2015 (fls. 681 a 688, c. ppal, 2ª instancia), la parte actora apeló la sentencia del a quo, por cuanto se le confirió absoluta credibilidad a lo manifestado por la interventoría, sin que las pruebas y su valoración conjunta dieran lugar a concluir que el colapso estuviera previsto, sino que fue el resultado de un levantamiento imprevisto de una masa de tierra.
Precisó que si bien se advirtieron problemas hidráulicos, se descartaron deficiencias geotécnicas, que fueron las que determinaron el colapso. 13.1. Estimó que debió valorarse el informe de la sociedad CONCEP Ltda., por cuanto es un diagnóstico de una firma especializada, en el que se hace un análisis detallado de lo ocurrido. Igualmente, sostuvo que dicho informe fue parte de las pruebas del presente proceso, que Cormagdalena lo conoció y tuvo la oportunidad de controvertirlo y, por tanto, desestimarlo, es premiar la mala defensa de la demandada, que pidió la declaración de quienes firmaron el informe de la referida firma, en los cuales no persistió y dejó pasar sin que se practicaran, y que, aun cuando uno de los que suscribió el informe falleció, el otro siempre estuvo dispuesto a comparecer.
Tampoco se pudo llevar a cabo la declaración de parte del 7 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual representante legal de la parte actora, por la no comparecencia del apoderado de la demandada. 13.2.
Afirmó que también se debía valorar el informe de la Contraloría General de la República, como quiera que se trata de un documento público, proferido en cumplimiento de sus funciones. En todo caso, si el a quo tenía dudas sobre las conclusiones del mismo, debió pedir de oficio las explicaciones pertinentes al órgano de control y no simplemente desestimarla. 13.3.
Sostuvo que el contratista no podía asumir todos los riesgos, por cuanto nadie está obligado a asumir lo que no puede prever. V. Trámite en segunda instancia 14. Después de concedido y admitido el recurso de apelación1, esta Corporación corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 695, c. ppal, 2ª instancia), oportunidad en la que Cormagdalena reiteró los argumentos de sus intervenciones (fls. 702 a 710, c. ppal, 2ª instancia).
Los demás sujetos guardaron silencio (fl. 718, c. ppal, 2ª instancia). 15. El Ministerio Público (fls. 712 a 717, c. ppal, 2ª instancia) conceptuó que se debía confirmar el fallo de primera instancia, por cuanto las fallas en el diseño eran del contratista, las que se evidenciaron en las comunicaciones de la interventoría. Estimó que el a quo tenía la posibilidad de valorar las pruebas de manera libre y que las pruebas tampoco permiten concluir que lo acontecido se debió por circunstancias imprevisibles. 15.1.
Sostuvo que el informe de la firma COMCEP fue posterior a los hechos, razón por la cual bien podía el a quo desestimarlo. Además, la auditoría de la Contraloría General de la República no puede fungir como parte de los soportes técnicos y científicos de la ejecución contractual, como quiera que son parte de un proceso diferente e independiente. 15.2.
Finalmente, estimó que eran contundentes los múltiples llamados de atención de la interventoría, hasta el punto que confirman que la causa de lo ocurrido no fue ajeno al contratista. 1 El recurso de apelación fue concedido por el a quo, el 2 de febrero de 2015 (fl. 689, c. ppal, 2ª instancia) y admitido por esta Corporación mediante auto del 21 de mayo siguiente (fl. 693, c. ppal, 2ª instancia). 8 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual C. CONSIDERACIONES VI.
Jurisdicción y competencia 16. Atendiendo a la naturaleza pública de Cormagdalena2, la controversia contractual, respecto de la cual se plantea el presente litigio, es de conocimiento de esta jurisdicción, en los términos del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. 17.
Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su cuantía3, en los términos del artículo 129 del C.C.A. VII. La legitimación en la causa 18. Las partes se encuentran legitimadas, en tanto son parte de la relación contractual que genera la presente controversia. VIII. La acción procedente 19.
La acción contractual es la procedente, como quiera que es posible reclamar a través de ella un posible desequilibrio contractual de un contrato estatal, en los términos del artículo 87 del C.C.A. IX. El ejercicio oportuno de la acción 20. El medio de control se presentó de forma oportuna. El contrato en estudio quedó regulado por la Ley 80 de 1993, como quiera que para 2006, año en que se suscribió, regía el artículo 19 de la Ley 161 de 1994, que indicaba que el régimen de contratación de Cormagdalena sería el de las empresas industriales y 2 De acuerdo con el artículo 1 de la Ley 161 de 1994, reglamentado por el Decreto 790 de 1995 (artículo 3), la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, Cormagdalena, creada por el artículo 331 Superior, es un ente corporativo del orden nacional con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, dotado de personería jurídica propia, el cual funciona como una empresa industrial y comercial del Estado sometida a las reglas de las sociedades anónimas, en lo no previsto por la referida ley. 3 La pretensión económica en el presente asunto es de $495.819.169,49, según la estimación razonada de la cuantía (fls. 15 y 16, c. ppal, 1ª instancia). 9 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual comerciales del Estado.
Estas quedaron sometidas, en atención a su calidad de entidades estatales, a la Ley 80 de 1993, tal como lo confirmó lo regulado en el artículo 93 de la Ley 489 de 1998. 21. Esta Subsección, al armonizar lo dispuesto en las dos últimas leyes arriba citadas, también lo entendió así al concluir que “se deben someter a las formalidades y exigencias precontractuales previstas en la ley 80, salvo que exista una excepción legal, y en lo no regulado se le dará aplicación al derecho privado, como sería el caso de los contratos no previstos en el Estatuto de Contratación Estatal”4.
El contrato sub judice quedó sometido al trámite liquidatorio, por cuanto por mandato legal así se imponía para los contratos que se extendieran en el tiempo (artículo 60 de la Ley 80 de 1993) y, además, así lo pactaron las partes (cláusula décima sexta, fl. 34, c. ppal, 1ª instancia): LIQUIDACIÓN.- Finalizado el término del contrato será liquidado de común acuerdo por las partes, procedimiento que se adelantará en el plazo de cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato, expedición del acto administrativo correspondiente o suscripción del respectivo acuerdo.
Corresponderá al interventor elaborar el correspondiente proyecto y el contratista deberá suministrar la información que se requiera para tales efectos. 22. El contrato tuvo un plazo original de cuatro meses, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación (cláusula sexta, fl. 32, c. ppal, 1ª instancia). Este último documento fue firmado, según el acta de recibo final, el 13 de diciembre de 2006, razón por la cual el contrato se extendía hasta el 13 abril de 2007 (fl. 37, c. ppal, 1ª instancia); no obstante, de acuerdo con la referida acta y el acta de liquidación (fls. 37, 38, 48 y 49, c. ppal, 1ª instancia), el contrato fue objeto de las siguientes prórrogas y suspensiones, razón por la cual el plazo quedó así: Fecha del documento Prórroga o suspensión Término final 10-abril-2007 45 días calendario más a partir de la finalización 28-mayo-2007 24-mayo-2007 45 días calendario más a partir de la finalización 12-julio-2007 26-junio-2007 Acta de suspensión 13-julio-2007 Acta de reinicio 27-julio-2007 32 días calendario más a partir de la finalización 31-agosto-2007 27-agosto-2007 30 días calendario más a partir de la finalización 30-septiembre-2007 26-septiembre-2007 31 días calendario más a partir de la finalización 31-octubre-2007 30-octubre-2007 60 días calendario más a partir de la finalización 30-diciembre-2007 28-diciembre-2007 91 días calendario más a partir de la finalización 31-marzo-2008 21-enero-2008 Acta de suspensión 14-abril-2008 Acta de reinicio 20-junio-2008 90 días calendario más a partir de la finalización 21-septiembre-2008 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 31.683A, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 10 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 23.
De lo anterior se desprende que el contrato terminó el 21 de septiembre de 2008. Por su parte, el recibo final de la obra se efectuó el 20 de octubre siguiente, acta que fue firmada por el supervisor de Cormagdalena, la interventoría y el contratista (fls. 37 a 47, c. ppal, 1ª instancia). En este punto, vale precisar que si bien en dicho documento “las partes se declaran a paz y salvo” (fl. 47, c. ppal, 1ª instancia) y, además, la parte actora consignó la reserva por lo aquí reclamado (fl. 46, c. ppal, 1ª instancia), lo cierto es que el 21 de enero de 2009, es decir, dentro de los cuatro meses siguientes a la terminación del contrato y suscrita por el representante legal de Cormagdalena, el supervisor y el contratista, se firmó el acta de liquidación bilateral, en donde, valga señalar, el contratista volvió a consignar la aludida reserva (fls 48 y 49, c. ppal, 1ª instancia). 24.
En consecuencia, ese último documento, al estar suscrito por el representante legal de Cormagdalena, quien es el que legalmente la obliga, en los términos del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, y dentro del límite temporal fijado en el contrato, constituye la liquidación formal y material del contrato. 25. Por consiguiente, desde el día siguiente a la liquidación bilateral, 22 de enero de 2009, comenzó a correr el término para demandar, por lo que el mismo vencía el 22 de enero de 2011.
Ahora, el 18 de diciembre de 2009, la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial (fl. 19, c. ppal, 1ª instancia), trámite que se extendió hasta el 27 de abril de 2010, cuando la Procuraduría Judicial n.º 43 para Asuntos Administrativos de Santa Marta lo declaró fallido (fls. 19 y rev., c. ppal, 1ª instancia); sin embargo, la suspensión del término de caducidad de la acción tan sólo podía ir hasta el plazo máximo tres meses, según lo disponía el artículo 21 de la Ley 640 de 20015. 26.
Por lo tanto, el plazo máximo para demandar se extendió hasta el 22 de abril de 2011, al tiempo que la demanda fue presentada el 29 de marzo de ese mismo año (fl. 33, c. ppal, 1ª instancia), es decir, dentro del bienio establecido en el literal c) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. 5 Dicho artículo disponía: “Suspensión de la prescripción o de la caducidad.
La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. 11 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual X. El desequilibrio por el colapso del espolón n.º 3 27.
El a quo consideró que el colapso del espolón n.º 3 era un riesgo propio del diseño y, además, se debió a causas imputables al contratista, como quiera que la interventoría, en repetidas ocasiones, le advirtió defectos constructivos que determinaron dicho resultado. Igualmente, desestimó el informe de la firma CONCEP porque se trató de una prueba sumaria y, además, fue posterior al aludido colapso.
Tampoco valoró la auditoría de la Contraloría General de la República, toda vez que era parte de un trámite fiscal y se desconocían sus autores. 28. En la apelación, la parte actora cuestionó la credibilidad absoluta que el a quo le dio a los informes de interventoría y descartó de plano las demás pruebas (dio sus razones para considerarlas), cuando se imponía una valoración conjunta del material probatorio, de donde se desprendía que lo ocurrido se debió a un levantamiento imprevisto de una masa de tierra.
Finalmente, afirmó que era imposible asumir un riesgo imprevisible. 29. Para resolver la cuestión planteada, de entrada debe precisarse que las pruebas deben valorarse de forma conjunta, sin que se puedan descartarse de manera automática o arbitraria. El ordenamiento jurídico colombiano se rige el principio de la libre valoración probatoria que se basa en la libertad del juzgador para establecer el valor de los medios de prueba. 30.
Efectivamente, una vez conformado el conjunto de elementos de juicio que se aportan al proceso para demostrar los hechos en que se fundan la demanda y la contestación, el juzgador tiene el deber de establecer la conexión final entre los medios de prueba presentados y la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio, esto es, al juez le corresponde darles el valor que en derecho corresponda.
Empero, el razonamiento o valoración que hace el juez sobre los medios de prueba no están atados a reglas abstractas o a una tarifa legal, pues el sistema procesal colombiano prevé el principio de la libre valoración de la prueba, salvo las solemnidades que se requieran para demostrar ciertos hechos. 31. Lo anterior significa que el juez, mediante una valoración libre, discrecional y bajo las reglas de la sana crítica, es el encargado de determinar el valor de cada medio de prueba.
En esta dirección, los artículos 187 del C.P.C. y 176 del C.G.P. establecen que “las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con 12 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”. 32.
En los términos anteriores, el hecho de que el informe de la firma COMCEP no hubiera sido conocido por Cormagdalena o que se hubiera elaborado con posterioridad al colapso del espolón n.º 3 es insuficiente para descartar de manera absoluta su valor probatorio. 33. Lo primero, por cuanto dicha prueba fue pedida (fl. 15, c. ppal, 1ª instancia) y aportada legalmente al proceso por la parte actora (fls. 158 a 163, c. ppal, 1ª instancia) y el a quo la tuvo como tal (fl. 295, c. ppal, 1ª instancia).
Además, aquí la demandada desplegó su derecho de defensa y contradicción. En efecto, en la contestación de la demanda se limitó a señalar que la “prueba a que hace referencia fue contratada por el propio demandante y para controvertirla expongo los diferentes conceptos del interventor del contrato que señalaban, antes del 11 de agosto de 2007 la posibilidad de que ello ocurriera” (fl. 222, c. ppal, 1ª instancia). 34.
Lo otro, esto es, que el informe se rindiera con posterioridad a los hechos, tampoco constituye una razón suficiente para desestimarlo, por cuanto es en el análisis conjunto de las pruebas, donde se establecerá su grado de convicción, con base en su fundamentación y demás circunstancias que permitan determinar qué luces da frente al fondo del asunto de fondo.
Tampoco la ley contiene una restricción de tal talante frente a este tipo de pruebas. 35. El informe de la Controlaría General de la República también será valorado, como quiera que dicho documento se limitó a referir que, según los especialistas del contratista y de la interventoría, lo ocurrido fue un hecho imprevisible (fl. 186, c. ppal, 1ª instancia).
En esta medida, el desconocimiento de la especialidad de quienes suscribieron dicho informe tampoco es suficiente para desestimarlo. Se reitera, será en su valoración donde se determine el alcance de convicción de dicho medio probatorio. 36. En consecuencia, a diferencia del ejercicio valorativo efectuado por el a quo, la Sala analizará en forma conjunta las referidas pruebas, con el fin de determinar su alcance de convicción sobre los hechos materia de debate. 13 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 37.
El desequilibrio económico surge ante una modificación sustancial de la simetría prestacional originalmente pactada, ajena a la conducta de los contratantes, en tanto tiene por génesis la existencia de circunstancias sobrevenidas (teoría de la imprevisión), o es consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la administración (el hecho del príncipe e ius variandi), cuyo impacto es capaz de romper la equivalencia recíproca de las prestaciones mutuas de los contratantes6.
Aquí se alega el primer supuesto, como quiera que la cuestión se contrae a determinar si el colapso del espolón n.º 3 fue consecuencia de un hecho previsible o imprevisible. En tal sentido, el contrato de obra n.º 0-0101 del 27 de diciembre de 2006 tuvo por objeto (fl. 30 y 31, c. ppal, 1ª instancia): CLÁUSULA PRIMERA: EL OBJETO. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para CORMAGDALENA, por su propios medios, materiales, equipo y personal en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa a todo riesgo, hasta su total terminación y aceptación final, de acuerdo con las disposiciones que señala este contrato, los términos de la invitación, la propuesta presentada por el contratista y las necesidades técnicas que la neutralización de la emergencia requieran, el Diseño y Construcción de las obras para el control de Inundaciones y Erosión en el municipio de Cerro de San Antonio sector Puerto Niño-Charanga, departamento de Magdalena.
PARÁGRAFO: La expresión “a todo riesgo”, implica que el CONTRATISTA es quien asume el diseño de las obras necesarias para conjurar la emergencia y cualquier dato que con la invitación haya entregado CORMAGDALENA es a título de mera información. 38. En cuanto al valor del contrato y su forma de pago se acordó (fl. 31, c. ppal, 1ª instancia): CLÁUSULA TERCERA: VALOR DEL CONTRATO.
CORMAGDALENA pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE PESO M.L. ($3.795.971.189) INCLUIDO EL VALOR DEL IVA PARA DISEÑO, de los cuales TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SEIS MIL TRESCIENTOS QUINCE PESOS MCTE ($3.644.406.315) se destinará al pago de obra, y para el diseño se destinará la suma de CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($151.564.874), incluido en ambos casos el valor del IVA.
Este valor podrá disminuir o aumentar de acuerdo con las cantidades de obra realmente ejecutadas y recibidas a satisfacción por parte de CORMAGDALENA. Además, dicho monto cubre los costos, administración, imprevistos y utilidades de EL CONTRATISTA a causa de la ejecución de los trabajos, por cuanto asume todos los riesgos de los trabajos a ejecutar, su naturaleza, localización, condiciones sociales, políticas, geológicas, hidrológicas, meteorológicas, viales, limitaciones de espacio, instalaciones temporales, servicios públicos, equipo, transporte, mano de obra, etc., factores considerados para formular la propuesta, razón por la cual EL CONTRATISTA renuncia a cualquier tipo de reajuste, compensación, 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de junio de 2022, exp. 53.299, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 14 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual indemnización o reclamación que por estos factores se produzcan durante el desarrollo de los trabajos.
(…) CLÁUSULA CUARTA: FORMA DE PAGO: La forma de pago será por el sistema de precios unitarios, previa presentación de actas mensuales de obra, factura o cuenta de cobro de acuerdo a su condición tributaria, soporte de los respectivos pagos en el sistema de seguridad social en salud y parafiscales, impuesto de industria y comercio (…). 39.
El contrato inició el 13 de diciembre de 2006 (fl. 37, c. ppal, 1ª instancia). Entre esta fecha y el 31 de enero de 2007, la interventoría, la Universidad Militar Nueva Granada, puso de presente, en su primer informe mensual, el desfase entre las obras proyectadas y el tiempo transcurrido hasta ese momento, el cual imputó al contratista, por cuanto los prediseños no cumplían con las recomendaciones técnicas y financieras del Laboratorio de Ensayos Hidráulicos de la Universidad Nacional de Colombia (fls. 15 rev., c. 1). 40.
Lo anterior fue confirmado en el memorial del 8 de febrero de 2007 (fls. 50 a 52, c. ppal, 1ª instancia), en el cual la interventoría requirió al contratista, como quiera que los diseños debían entregarse el 28 de diciembre de 2006, pero tan sólo se cumplió con esta carga el 11 de enero de 2007. Desde aquí se evidencia un desfase en el cronograma de la obra, que no encuentra en las pruebas una explicación diferente a situaciones imputables al contratista, quien tampoco aportó pruebas para justificar esta sustracción de sus obligaciones, en los términos advertidos por la interventoría. 41.
Mediante el mismo oficio del 8 de febrero, la interventoría le recordó al contratista que el 19 de enero de 2007 solicitó una información adicional sobre suelos, estratigrafía, topo batimetría y las memorias de cálculo de los espolones, pero que solamente entregó estas últimas. Más adelante, le precisó que el 22 de enero de 2007, en la reunión con Cormagdalena, le reiteró dicha solicitud.
En ese oficio también advirtió que mientras no se suministrara toda la información, no podía evaluar las alternativas presentadas en los diseños (fls. 50 a 52, c. ppal, 1ª instancia). 42. En el documento al que se viene haciendo referencia (supra 40), la interventoría también le insistió al contratista que en la reunión del 22 de enero, se le pidió el análisis financiero de la propuesta de diseños de los seis espolones, la que fue entregada a la interventoría el 31 de enero de 2007, pero sin que cumpliera con las condiciones iniciales del proyecto presentado por el contratista y el valor del presupuesto adjudicado.
Por esta razón, la interventoría concluyó que este análisis se “sale completamente de los lineamientos iniciales” (fl. 51, c. ppal, 1ª instancia). 15 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 43.
En el mismo documento, la interventoría llamó la atención del contratista, por cuanto de acuerdo con la programación de obra, tenía 15 días para la movilización del equipo necesario, sin que al 8 de febrero de 2007 lo hubiera cumplido. Lo mismo hizo con el avance de obra de la instalación de las tuberías, la cual solo llevaba una ejecución del 0.4%, cuanto restaban tan solo 64 días para la entrega de la obra.
Por último, recordó que no se había dado respuesta al informe de las actividades de campo por ejecutar. 44. Como se observa hasta aquí, para el 8 de febrero de 2007, la interventoría ponía de presente sendos incumplimientos del contratista, aunque vale aclarar que la tubería y los problemas con el nivel del río del Magdalena fueron determinantes en las demoras, hasta el punto de que dieron lugar a las prórrogas y suspensiones, al menos las producidas hasta el 26 de junio de 2007 (fls. 323 a 325, c. ppal, 1ª instancia). 45.
En el segundo informe de la interventoría, del periodo comprendido entre el 1 al 28 de febrero de 2007, se advirtió que en este período el avance de la obra era del 3%, al tiempo que el plazo contractual transcurrido correspondía al 65% y que se presentaron retrasos en la disponibilidad de los equipos, la instalación de tubería y la entrega de los diseños, aunque se advirtieron mejoras en los tiempos en la última semana (fl. 25, c. 2). 46.
Estos incumplimientos se precisaron en la comunicación del 14 de febrero de 2007 (fls. y 54, c. ppal, 1ª instancia), en la cual la interventoría se pronunció sobre los diseños definitivos de las estructuras para el control de la erosión marginal en Puerto Niño, entregados por el contratista el 12 del referido mes y año, en el sentido de advertirle que faltaban las memorias de cálculo que determinaron la ubicación y conformación estructural de los espolones, razón por la cual resultaba “imposible emitir un concepto técnico basado en los planos entregados y en el análisis indicado” (fl. 53, c. ppal, 1ª instancia). 47.
En esa misma oportunidad, también requirió los levantamientos topo batimétricos, la información geomorfológica y el análisis y diseños estructurales, junto con las memorias de cálculo, así como la explicación de la modificación de algunos ítems y sus precios unitarios. 16 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 48.
Aquí es preciso señalar que en el acta de recibo final se consignó que desde el 7 de marzo hasta el 26 de junio de 2007, se realizó el pago del anticipo y del anticipo del contrato adicional, así como la presentación de las primeras 6 facturas, por un valor total de $2.101.443.003 (fls. 39, c. ppal, 1ª instancia). 49. Como se observa, aunque aún el diseño definitivo no estaba aprobado, ya se había iniciado la ejecución de algunas obras.
Efectivamente, en el tercer informe de la interventoría del periodo de marzo de 2007, se puso de presente que la ejecución era del 16.5%, mientras que el plazo ya se encontraba en el 90%. En este informe también se destacó que los principales retrasos se debían a la falta de tubería. Igualmente, continuaban las actividades del contratista para tener los diseños definitivos (fl. 17, c. 3). 50.
El retraso en la ejecución de las obras por la falta de tubería, así como de los diseños definitivos, se reiteraron para el mes de abril, según el cuarto informe de la interventoría para este periodo. En este mismo informe se puso de presente la falta de respuesta del contratista a diferentes requerimientos y de claridad sobre el impacto del planchón en la estructura del espolón n.º 3, respecto de lo cual se solicitó al contratista informe detallado y medidas correctivas (fl. 20, c. 4). 51.
En el quinto informe de la interventoría del mes de mayo se precisó que la falta de tubería era una situación a nivel nacional. Se advirtió que no se habían atendido las recomendaciones por el impacto del planchón en el espolón n.º 3 y se reiteró el retraso en el diseño definitivo (fls. 22 y rev., c. 5). 52. De acuerdo con lo señalado, se advierte que eran reiterativos los incumplimientos del contratista, así como el retraso en la obra, aun cuando este parece justificado, en parte, porque la falta de tubería era un problema de suministro a nivel nacional; sin embargo, frente al espolón n.º 3 se puso de presente el impacto del planchón sobre dicha estructura, lo que, a juicio de la interventoría, resultaba necesario analizar para determinar el impacto en la estabilidad de la estructura, pero sin que el contratista las hubiera atendido. 53.
Para junio de 2007, según el sexto informe de la interventoría, los retrasos en la obra continuaban, la cual tan sólo alcanzaba el 50%, vencido el plazo inicial y dos prórrogas de 45 días. También se precisó que, aunque persistían los problemas con el suministro de tubería, se presentaron periodos de inactividad por problemas 17 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual en los equipos del contratista y los bajos rendimientos en los frente de obra, que sumados a los altos y atípicos niveles del río, generaban el actual avance (fl. 19 rev. y 20, c. 6). 54.
En este mismo periodo y en el mismo informe arriba citado, además de informar que las obras estaban suspendidas por los niveles del río Magdalena, la interventoría informó que el contratista inició el monitoreo y evaluación del espolón n.º 3 (fl. 19 rev., c. 6). Aquí vale señalar que esta situación se advirtió desde abril de 2007 (supra 50) y tan sólo para esta fecha se iniciaron las actividades referidas, pero sin que se hubieran recibido los informes de estabilidad de la estructura (fl. 20, c. 6)7, lo cual como se verá a continuación se logró casi a principios del mes siguiente. 55.
Efectivamente, el 9 de julio de 2007 (fls. 59 a 61, c. ppal, 1ª instancia), el contratista presentó a la interventoría la evaluación del funcionamiento del espolón n.º 3 bajo las condiciones actuales, por parte de los especialistas hidráulico y estructural. 55.1. El primero de ellos, el especialista hidráulico, la firma CONCEP Ltda., concluyó y recomendó (fl. 60, c. ppal, 1ª instancia): El especialista (CONCEP LTDA.), ratifica la recomendación consignada en el informe de diseños según el cual el adecuado funcionamiento y la estabilidad e integridad del proyecto depende de la construcción de la totalidad de las estructuras propuestas.
Por ello, se recomienda enfáticamente acometer la totalidad de las obras propuestas con el fin de obtener la adecuada estabilidad del conjunto de las obras y obtener la protección marginal que se requiere para estabilizar la margen derecha en el área de Puerto Niño. Los resultados demuestran que, con la longitud actual del espolón n.º 3 y la construcción de los espolones 4 y 5 se obtiene un control aceptable en la hidrodinámica del flujo en el sector comprendido entre espolones.
Los análisis realizados, a su vez, contemplan estructuras impermeables. En consecuencia los resultados obtenidos solo son aplicables si los espolones se rellenan con material que evite el flujo a través de la estructura. En la actualidad, el espolón n.º 3 solo se encuentra relleno parcialmente en la zona cercana a la orilla. Por lo tanto, si bien en campo se observan cambios significativos en la hidrodinámica del flujo, todavía se observan procesos erosivos significativos entre espolones, los cuales están asociados a la falta de control hidráulico del espolón n.º 3.
En consecuencia, si se deja el espolón n.º 3 en longitud actual, deberá construirse la protección en roca prevista para el extremo en el nuevo extremo de la estructura para garantizar su estabilidad ante los efectos de socavación. 7 Esta preocupación fue compartida por el Laboratorio de Ensayos Hidráulicos de la Universidad Nacional de Colombia, en escrito dirigido al director de Cormagdalena (fls. 330 y 331, c. ppal, 1ª instancia). 18 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Se recomienda realizar un seguimiento para establecer el alcance de los procesos erosivos, en particular en los puntos débiles de las estructuras, los cuales son el anclaje, ya que sólo penetran 5m en el suelo y pueden, eventualmente, descalzarse en caso de presentarse procesos erosivos en la margen.
Así mismo, debe verificarse periódicamente la integridad de la protección del lecho, ya que de esta depende la estabilidad de los pilotes. Si bien el esquema tres espolones muestra un efecto favorable para el control de la erosión en el casco urbano de Puerto Niño, se insiste en la conveniencia de construir la totalidad del proyecto. Adicionalmente, se debe tener especial cuidado en evitar que se presenten flujos a espaldas de las estructuras, razón por la cual se recomienda la construcción de los diques de cierre que conectan los anclajes de las estructuras con los diques de protección contra inundaciones existentes a lo largo de la margen. 55.2.
Respecto de la integridad estructural del espolón n.º 3, el ingeniero Jaime Curvelo, según lo consignado por la contratista en el citado documento, concluyó (fl. 61, c. ppal, 1ª instancia): 1. La eficiencia a la que trabajan los pilotes alcanza un 80% sin ninguna inclinación, desalineamientos verticales por encima de 32 cm supera la eficiencia del 100% y empieza a afectarse los factores de seguridad de la estructura, lo cual es inadmisible.
Esto es lógico, teniendo en cuenta que el peso propio aportaría momentos adicionales a los inducidos por la carga hidráulica. 2. Así mismo, el suelo de soporte, que asegura la condición ideal de empotramiento, seguramente fue remoldeado por los movimientos ocasionados por la inclinación de los pilotes. Ante esta incertidumbre, se altera el modelo utilizado para el análisis. 3.
Se recomienda alinear los elementos nuevamente y proceder a realizar una rehinca de estos, por lo menos con dos (2) metros de profundidad adicionales. No obstante lo anterior, esta nueva rehinca debe monitorearse por lo menos durante 72 horas a fin de garantizar que la profundidad recomendada ha sido suficiente para establecer las condiciones iniciales planteadas en el diseño. 55.3.
Finalmente, en el citado documento, el contratista informó que “la próxima semana se estará desplazando al sitio del proyecto un equipo de especialistas y técnicos con el fin de verificar las líneas de corrientes y las velocidades del flujo existentes en la actualidad, para definir los procedimientos a seguir con el comportamiento actual de las estructuras construidas” (fl. 61, c. ppal, 1ª instancia). 56.
El 25 de julio de 2007, frente al anterior documento, la interventoría observó (fls. 62 a 66, c. ppal, 1ª instancia):
1. INFORME DE CONCEP ACERCA DEL COMPORTAMIENTO DE LOS ESPOLONES: (…) 1.1. Análisis hidráulico: (…) 19 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Con base en los comentarios presentado por Concep y las observaciones de campo, se encuentra que el espolón n.º 3 y el n.º 4 se han conformado parcialmente con geotubos, sin haberse construido en su totalidad la protección de roca prevista en el contorno del espolón, esta situación aunque aparentemente está prevista en el diseño, es inconveniente y riesgosa puesto que genera un aumento de las velocidades de flujo en los bordes de los espolones generando consigo problemas severos de socavación local en el contorno de los espolones.
Las observaciones de Concep en el comunicado anterior, dejan ver que durante la construcción se han venido presentando problemas de socavación local, debido a la ausencia o a la construcción incompleta del manto de enrocado de protección. Estos problemas fueron mencionados por la interventoría en el comunicado presentado el día 9 de marzo del año en curso, en el cual se manifiesta la inquietud sobre las diferencias encontradas en los modelos de socavación, en cuanto la profundidad máxima esperada de valores iniciales del orden de 6-7 m a valores del orden 8-10 m; también se menciona en este comunicada sobre las implicaciones que puede conllevar este cambio al requerirse un mayor volumen de material de protección del lecho con enrocado, y la necesidad de mayor anclaje en los pilotes; estas observaciones fueron ratificadas y aclaradas por Concep en la carta CPN-018-07 del 13 de marzo de 2007 mediante la presentación del documento ID-313/011-07 donde se menciona con claridad en el numeral 2.1, las implicaciones de no proteger el lecho, el cual puede generar un proceso de socavación progresiva que puede afectar la totalidad de la estructura.
Con lo observado en obra se encuentra que no se han atendido las recomendaciones presentadas por CONCEP en el numeral 1.4 de la carta RL- 025-CPN-001-7, con fecha 30 de abril de 2007, en donde se indica que la colocación del manto de protección se debe efectuar en la medida que se retiren los equipos de hincado, criterio que fue avalada en su momento por la interventoría. 56.1.
En el mismo documento, la interventoría sobre el análisis de integridad estructural, señaló (fls. 63 y 64, c. ppal, 1ª instancia): Con respecto al diseño estructural el diseñador manifiesta que los pilotes superan la eficiencia del 100%, lo cual afecta los factores de seguridad, situación que considera inadmisible; en este sentido se considera que este comportamiento de ninguna manera se puede considera lógico, ya que se parte de la hipótesis de que esta estructura fue diseñada para soportar los empujes laterales aún en las condiciones extremas actuales de socavación las cuales fueron diagnosticadas con suficiente claridad en los análisis y diseños hidráulicos mencionados con anterioridad.
Tampoco se puede atribuir el problema al comportamiento del suelo de soporte, cuando desde un principio se conoce su naturaleza areno-limosa suelta, situación que se puede tener en cuenta desde la fase de diseño; aún más, cuando la interventoría hizo énfasis en este tema, en revisiones de informes y cartas presentadas desde el mes de marzo del año en curso.
En cuanto a la solución de rehinca, dado el escaso empotramiento de los pilotes, se considera conveniente, bajo las circunstancias actuales en donde es posible el descalce de los pilotes en la base; sin embargo, es necesario resaltar que se trata de pilotes dormidos donde se ha recuperado su resistencia a la fricción y para lograr el rehincado, es probable que se requiera de una energía de impacto mayor a la inicialmente utilizada con el fin de vencer la resistencia lateral suelo- 20 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual pilote.
En este sentido se recomienda el uso de equipos de mayor capacidad teniendo el cuidado de no generar daños estructurales en los pilotes; en cuanto a la profundidad de la hinca de 2 m se consideran escasos a la luz de que se requiere un empotramiento de no menos de 5 m para garantizar el buen funcionamiento de los pilotes. En términos generales la situación actual en cuanto al comportamiento estructural se considera delicada, teniendo en cuenta que de acuerdo con el concepto del diseñador estructural, se están trabajando con límites de seguridad que están por encima de los admisibles, situación que desde cualquier punto de vista es inaceptable, teniendo en cuenta además que esta estructura aún no ha sido solicitada a su máxima condición de carga; en este sentido se solicita que el diseñador plantee soluciones al problema a la luz de la situación actual. 56.2.
La interventoría, una vez realizadas las observaciones de campo, en el documento al que se viene haciendo referencia, consignó (fls. 64 y 65, c. ppal, 1ª instancia): Con base en las observaciones de campo efectuadas en la última visita, se encontró que tanto en el espolón n.º 3 como en el n.º 4, se han presentado ya los problemas de socavación progresiva mencionados anteriormente, los cuales se han manifestado por el asentamiento súbito de los geotubos en alturas hasta de 8 m, lo cual indica con claridad que se está presentando problemas severos de socavación local que dejan en riesgo potencial la estabilidad de la estructura de estos dos espolones, situación que se considera delicada si se tiene en cuenta el estado de deformación de la estructura, lo que se refleja su restringida capacidad de soporte lateral; los problemas de socavación local que se han venido presentando indican con claridad la ausencia o deficiencia de los sistemas de protección que se están construyendo sobre el lecho en la base de los espolones; situación que debe corregirse de inmediato, pues de lo contrario se pueden presentar averías serias en la estructura de tuberías de soporte del sistema de espolones.
También se observa con preocupación el problema de flujo en el espaldar de las estructuras debido al retraso y a la poca efectividad que se ha logrado hasta la fecha con las obras de protección ya construidas; el problema de socavación de la orilla a la altura del espolón n.º 3 también deja ver la necesidad de construir obras de protección de orilla aguas arriba de este elemento.
En este sentido bajo las circunstancias actuales, es importante además de incrementar la longitud de anclaje, que se evalúen obras complementarias de protección de esta zona, o la construcción de ser necesario del espolón n.º 2, el cual puede ser una solución atractiva, ya que con ello se mitiga el efecto hidráulico en el borde de ribera de aguas arriba del espolón n.º 3 y también permite compensar en parte las deficiencias estructurales que se han presentado especialmente en el espolón n.º 3, al disminuir sobre este, el empuje hidrodinámico.
Es importante destacar también lo mencionado en el campo sobre el proceso de deformación progresiva de los espolones, lo cual es un claro indicador de problemas en su comportamiento estructural o de sus condiciones de empotramiento en la base. El diseñador está en la obligación de plantear soluciones oportunas al problema. 21 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 56.3.
Finalmente, la interventoría hizo los siguientes comentarios finales y recomendaciones (fls. 65 y 66, c. ppal, 1ª instancia): Con base en los resultados del análisis del presente documento y en la visita realizada se encuentra que actualmente las condiciones de comportamiento de las obras de protección de orillas son delicadas, ya se presentan problemas de comportamiento adversos desde el punto de vista hidráulico y estructural que debe ser corregidos para garantizar el buen comportamiento de las obras de protección previstas.
De acuerdo con lo indicado en el acta de reunión de obra del pasado 18 de julio en conjunto con los ingenieros contratistas y con el fin de corregir el rumbo del proyecto se propone las siguientes medidas: Programar controles batimétricos permanentes mediante el uso de ecosonda, en el fondo del río que abarque la zona de las obras y una franja de rivera (sic) generosa aguas arriba y aguas abajo del área del proyecto.
Se deben efectuar periódicamente secciones longitudinales y transversales y planos iso- batimétricos con el fin de evaluar la evolución del lecho del río en el proceso de conformación de las obras de protección de orilla. Con los resultados de batimetría y la profundidad de los pilotes, se debe determinar la profundidad real de empotramiento de cada pilote y evaluar la necesidad de rehinca de algunos de estos elementos, en función de las condiciones actuales del lecho.
Se debe efectuar de inmediato la protección del lecho del río siendo necesario que se evalúen los espesores de protección con base en las condiciones actuales de socavación y de estabilidad de la estructura, y que se establezcan procesos de construcción, metódicos y seguros que garanticen la continuidad del lecho de protección en profundidad.
En este sentido se deben contar con equipos de llenado que garanticen el suministro continuo y uniforme de material a una tasa de colocación adecuada, contando en todo momento con los mecanismos de control en los cuales se deben efectuar mediciones barimétricas del río con el fin de verificar los espesores de conformación durante y después del proceso de llenado.
Es necesario revisar desde el punto de vista hidráulico la necesidad de obras complementarias aguas arriba del espolón n.º 3, mediante la calibración a ajuste de los modelos hidrodinámicos, basados en la situación actual y la tendencia de las líneas de flujo; en este sentido se requiere de una participación activa permanente y oportuna del equipo de diseño durante el proceso de construcción, con el fin de tomar decisiones oportunas y certezas a los problemas de socavación de la zona.
Dados los problemas actuales de socavación se deben tomar medidas correctivas como el incremento de la longitud de anclaje de los espolones y estudiar alternativas de refuerzo estructural con el fin de recuperar los niveles de seguridad requeridos y aumentar su rigidez. En conclusión es necesario además de actualizar los diseños, plantear proceso constructivos acordes con la dinámica fluvial del río, con el fin de garantizar durante todo el proceso de conformación de las estructuras con niveles admisibles de seguridad. 57.
De lo expuesto se concluye que, además de la tardía respuesta del contratista para determinar la estabilidad estructural del espolón n.º 3, los mismos especialistas que lo apoyan en el contrato, así como la interventoría, advertían riesgos en los procesos constructivos adelantados. Inclusive, la última fue más allá 22 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual al alertar, a pocos días del colapso, que este podría ocurrir, debido al estado delicado de la obra, en particular, en relación con el referido espolón. Igualmente, en la prórroga del 27 de julio de 2007 se advirtió que ocurrieron eventos extraordinarios de socavación de los pilotes de los espolones que daban lugar a la ampliación del plazo (fl. 1081, c. ppal, 1ª instancia). 58.
El 10 de agosto de 2007, la interventoría reiteró al contratista, que después de siete meses, “aún nuestros especialistas encuentr[a]n falencias y falta de información en los diseños”, además de retrasos en las obras (fls. 67 a 70, c. ppal, 1ª instancia). 59. Por su parte, en la misma fecha (fls. 71 a 79, c. ppal, 1ª instancia) y en contraste con las anteriores advertencias de la interventoría, el contratista le informó a la interventoría, que a pesar de algunas dificultades en el desarrollo de las obras del espolón n.º 3, dicha “estructura está estable y no ha presentado problemas de estabilidad distintos a los registrados inicialmente, asociados al impacto de uno de los planchones sobre algunos pilotes” (fl. 72, c. ppal, 1ª instancia).
También puso de presente la realización de unos estudios de batimetrías y del levantamiento hidrométrico, parte de la firma CONCEP y la Universidad del Norte, respectivamente. Precisó que los períodos de suspensión impactaron el proceso de socavación y de estabilidad de la obra, la cual estaba sometida al flujo continuo del río. Sin embargo, insistió en la estabilidad del espolón n.º 3 y la necesidad de adelantar obras en los otros espolones. 60.
Contrario a lo consignado en el anterior numeral, en el informe séptimo, la interventoría consignó que luego “de un periodo de total inactividad en las obras proyectadas en el espolón número 3, siendo las 8:00 a.m. del 11 de agosto de 2007, se presenta una fuerte socavación en la zona de anclaje y a las orillas del espolón ocasionando total desprendimiento de la estructura con respecto a la orilla, de igual manera este fenómeno ocasiona un descenso súbito de los geotubos, los cuales ya estaban en el nivel de diseño (8 m)” (fl. 10 rev., c. 7). 61.
Ante lo ocurrido, la interventoría solicitó al contratista urgentes medidas (fls. 80 a 81, c. ppal, 1ª instancia), frente a lo cual este último, además de advertir que las causas de la falla del espolón n.º 3 fueron geotécnicas y no hidráulicas, detalló un plan a seguir, para lo cual solicitó prórroga y autorización para emprender los nuevos trabajos (fls. 82 a 85, c. ppal, 1ª instancia). 23 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 62.
El 28 de agosto de 2007, el ingeniero civil Miguel Raba, especialista en geotecnia, en comunicación dirigida a la interventoría, concluyó que las fallas en el espolón n.º 3, contrario a lo manifestado por el contratista, fueron un problema hidráulico (fl. 94, c. ppal, 1ª instancia). 63. Por su parte, el contratista insistió en que la falla “se produjo por un deslizamiento de origen geotécnico de una gran masa de suelo que en su desplazamiento arrastró los pilotes de la porción de la estructura más próxima a la orilla, generando el colapso parcial del espolón” (fl. 106, c. ppal, 1ª instancia, memorial del 6 de octubre de 2007, dirigido a la interventoría).
Lo que ya había sostenido el 9 septiembre de 2007 (fls. 147 a 157, c. ppal, 1ª instancia). 64. Sin embargo, la interventoría, aunque aceptó que el desprendimiento se produjo por el desprendimiento de una gran masa de suelo (fl. 111, c. ppal, 1ª instancia), sostuvo que no “es correcto atribuir la falla del espolón a un problema netamente geotécnico, cuando es claro que el elemento detonante del problema de desprendimiento o falla de la masa del suelo que generó el daño, está íntimamente relacionada con el proceso morfológico de socavación de la margen derecha del río, aguas arriba del espolón 3” (fl. 112, c. ppal, memorial 19 de octubre de 2007, dirigido al contratista). 65.
Además, tampoco estimó correcto afirmar que se trataba de un caso fortuito, como quiera que desde marzo de 2007 se advirtió sobre la falta de profundización de los estudios geotécnicos y la probabilidad de desprendimientos de masa de suelo de la orilla que podría tener una alta capacidad de daño en la misma (fl. 112, c. ppal, memorial 19 de octubre de 2007, dirigido al contratista).
Estas conclusiones las reiteró el 12 de mayo de 2008 (fls. 125 a 146, c. ppal, 1ª instancia), pero agregó el hecho de impacto del planchón sobre el espolón n.º 3, sobre lo cual se volverá más adelante. 66. Contrario a esto último, en el tercer informe de la interventoría del mes de marzo no se advirtió esto (c. 6), Es más, el 11 de mayo de 2007 (fls. 55 a 58, c. ppal, 1ª instancia), la interventoría manifestó que compartía el informe del especialista geotécnico del contratista, en cuanto que los problemas de borde de orilla y la base eran más de tipo hidráulico que geotécnico, razón por la cual “coincidimos en que el hecho de tender los taludes y evitar sobrecargas detrás de la corona, favorece a la estabilidad de las orillas.
Además de esta práctica, se debe efectuar la protección de los 24 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual taludes, con el fin de evitar que la erosión de las olas genere socavación local y la generación en el tiempo de nuevos taludes verticalizados” (fl. 58, c. ppal, 1ª instancia). 67.
De lo anterior puede inferirse que si bien tanto el contratista, como la interventoría, coinciden en afirmar que se trató de un problema geotécnico, por el desprendimiento de una masa de tierra, lo cierto es que se distancian en que esta fuera la única causa del colapso del espolón n.º 3, puesto que a juicio de la última también se debió a problemas de socavación de aguas arriba de la referida estructura, la falta de profundización de los estudios geotécnicos y la inactividad del contratista frente al choque entre el planchón y el referido espolón. 68.
El especialista en geotecnia al dirigirse a la interventoría concluyó que la causa del colapso fueron problemas hidráulicos y no geotécnicos (supra 62). Por su parte, Concep concluyó, en la misma dirección del contratista, que la falla fue geotécnica, falla que se presentó a los pocos días después de la reunión con Cormagdalena, el 8 de agosto de 2007.
En esta reunión, la referida firma aceptó que se le recomendó al contratista estabilizar la orilla desde el punto de vista geotécnico, pero que no lo pudo hacer por lo ajustado de los tiempos (fls. 163, c. ppal, 1ª instancia). 69. Lo extraño de las anteriores pruebas, es que ambas dan conclusiones por fuera de sus especialidades. Efectivamente, el geotécnico señaló que las causas fueron hidráulicas, al tiempo que el hidráulico, Concep, dijo que fueron geotécnicas.
Lo anterior es suficiente para desestimar su valor probatorio, sin perder de vista, además, que Concep apoyó al contratista en la obra, lo cual genera un análisis más riguroso frente a sus conclusiones, por cuanto participó activamente en la estructuración de las actividades. 70. Además, Concep informó que días antes del colapso se alertó al contratista sobre la necesidad de hacer refuerzos geotécnicos, puntualmente, en la reunión con Cormagdalena del 8 de agosto de 2007 (fl. 397, c. ppal, 1ª instancia, acta de la reunión).
Vale precisar que desde la prórroga del 27 de julio de 2007 se advirtieron extraordinarias socavaciones de los pilotes de los espolones (supra 57). Además, el 10 agosto siguiente, la interventoría llamó la atención sobre los continuos incumplimientos del contratista, lo que contrasta con lo informado por este en cuanto a que el espolón n.º 3 se encontraba estable (supra 58 y 59).
Lo cierto es que entre el 27 de julio y el 8 de agosto se le advirtió al contratista que debía hacer reforzamientos geotécnicos, que, según Concep, por falta de tiempo no hizo; sin 25 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual embargo, la interventoría, el día del colapso, señaló que la obra del espolón n.º 3 se encontraba en “un periodo de total inactividad” (supra 60). 71.
De lo que se viene señalando, se advierte que no se estableció con claridad si los problemas fueron hidráulicos o geotécnicos, en tanto los especialistas concluyeron en sentidos opuestos. En todo caso, cualquiera fuera la causa, lo cierto es que el contratista tampoco efectuó los refuerzos geotécnicos requeridos, como quedó expuesto. A lo anterior hay que agregarle que desde el mes de abril, reiterado en mayo, la interventoría advirtió que el planchón impactó sobre el espolón n.º 3 y sobre la necesidad de determinar las consecuencias de este hecho en la estructura, sin respuesta por parte del contratista, el que solo inició monitoreos hasta el mes de junio de 2007, pero sin presentar los informes requeridos (supra 50, 51 y 54).
Estos reproches también los reiteró la interventoría en su informe sobre el colapso del 12 de mayo de 2008 (fls. 125 a 146, c. ppal, 1ª instancia). 72. Tales informes solo se presentaron el 9 de julio de 2007 (supra 55), pero en ellos, los colaboradores del contratista, incluido Concep, advirtieron falencias preocupantes, hasta el punto de que la interventoría, a escasos 15 días del colapso, con base en estos estudios y su visita a la obra, concluyó la delicada situación de la estructura y de la posibilidad de un fallo en la misma (supra 56), lo que finalmente ocurrió. 73.
De suerte que lo ocurrido no puede encuadrarse dentro de lo imprevisible, como quiera que las pruebas no permiten determinar que se trató de un hecho con tales condiciones, carga que correspondía a la parte actora y que impide darle esa naturaleza; por el contrario, la probado es la conducta omisiva e incumplida del contratista, que se particularizó en la falta de seguimientos del espolón n.º 3 y la adopción de medidas de prevención geotécnicas 74.
Por lo anterior también debe desestimarse el informe de auditoría de la Contraloría General de la República del 18 de enero de 2018, puesto que se limitó -se reitera- a señalar que “los especialistas consultores tanto del contratista de obra como de la interventoría” catalogaron como impredecible (fl. 186, c. ppal, 1ª instancia), lo cual, como quedó visto, no fue así, como quiera que la causa no fue determinada con claridad técnica (geotécnica o hidráulica) y, además, los incumplimientos del contratista frente a las medidas geotécnicas necesarias y al control del espolón n.º 3, advertidos con anterioridad a su colapso, impiden darle tal categoría. 26 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 75.
En los términos expuestos, la Sala considera que el descuento ordenado por Cormagdalena de las obras adelantadas en el espolón nº 3, a través del acta de modificación de cantidades de obra n.º 5 (fl. 46, c. ppal, 1ª instancia), se considera razonables, toda vez que la parte actora no demostró que se tratara de un hecho imprevisible, sino que por el contrario quedó demostrada su conducta incumplida frente al control y el manejo de la estructura colapsada, como lo interpretó la demandada para realizar tales descuentos.
En todo caso, como la pretensión principal de desequilibrio no está llamada a prosperar, también se impone la negativa frente a las consecuenciales de restablecimiento económicas, encaminadas a la devolución de dichas sumas. 76. En consecuencia, se impone confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y que relevan a la Sala de pronunciarse sobre la responsabilidad de los demás sujetos procesales.
XI. Condena en costas 77. Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. 27 Radicación número: 47001233100020110015101 (53.815) Actores: Miembros del consorcio Emergencia Puerto Niño Demandado: Cormagdalena Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF