CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 520012333000201800528 01 No. Interno: 0374 – 2021 Demandante: EDER ROLANDO JIMÉNEZ VÁSQUEZ Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Magisterio y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Cesantías docente.

Liquidación anual Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Eder Rolando Jiménez Vásquez, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 0034 del 16 de enero de 2018, expedida por el secretario de Educación del Municipio de Ipiales (Nariño), a través del cual le reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al municipio de Ipiales (Nariño), a que le reconozca y pague de manera retroactiva, las cesantías parciales con el régimen retroactivo, tomando como base el tiempo de servicios a partir de la vinculación como docente (15 de enero de 1990) y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales, conforme a lo establecido en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagran el pago en forma retroactiva.

De la misma forma, solicitó que se declare que a futuro el demandante tiene derecho a que la entidad demandada, le liquide, reconozca y pague las cesantías de manera retroactiva, conforme a lo establecido en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, en forma retroactiva. Que se condene a la demandada a pagar el valor de las diferencias que resultaren entre los valores efectivamente cancelados conforme a la Resolución 0034 del 16 de enero de 2018, con el resultante de la reliquidación de la cesantía parcial retroactiva, con inclusión de los períodos omitidos y los correspondientes ajustes de ley.

Que se le ordene a la entidad a que los valores de la condena, sean indexados de acuerdo al IPC, incluyendo el reconocimiento de los intereses causados a partir de la ejecutoria del acto de reconocimiento de las cesantías, y que la sentencia se dé cumplimiento conforme a lo establecido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; así como al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas de acuerdo al artículo 195 ibidem; y, que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 7), en síntesis, son los siguientes: El señor Eder Rolando Jiménez Vásquez se vinculó como docente municipal recursos propios, siendo nombrad mediante el Decreto 006 del 15 de enero de 1990, tomando posesión el 15 de enero del mismo año, laborando de manera continua e ininterrumpida.

Manifestó que el régimen vigente para las cesantías de los empleados vinculados al municipio de Ricaurte a la fecha de vinculación del demandante, era el de retroactividad, el cual se debe tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones. Señaló que, el “sistema de liquidación con retroactividad de las cesantías para los empleados territoriales solo fue modificado por el de liquidación anual con reconocimiento de intereses, por la Ley 344 de 1996, este nuevo sistema de liquidación de cesantías para los empleados territoriales, solo se aplica al caso del docente EDER ROLANDO JIMÉNEZ VÁSQUEZ, pues su vinculación por nombramiento tuvo efectos a partir del 1 de enero de 1990.” Mencionó que el demandante, el 16 de julio de 2003, mediante el Decreto 0683 de 2003, fue trasladado al municipio de Ipiales, conservando la misma condición de docente municipal recursos propios.

Mediante solicitud radicada el 6 de diciembre de 2017, el demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Ipiales, el reconocimiento de las cesantías parciales, prestación que le corresponde por los servicios prestados como docente de vinculación municipal. A través de la Resolución 0034 del 16 de enero de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Secretaría de Educación Municipal de Ipiales, ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales al demandante, tomando como período el comprendido entre el 15 de enero de 1990 al 30 de diciembre de 2016. 1.3.

Normas violadas En la demanda se citan como vulnerados los artículos 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; Ley 60 de 1993; Ley 91 de 1989; Ley 6ª de 1945; Ley 65 de 1946; Ley 334 de 1996; Decreto 196 de 1995. 2. Contestación de la demanda El municipio de Ipiales (Nariño), mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 33 a 47 del expediente, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones incoadas, teniendo en cuenta que el acto administrativo demandado, goza de plena validez.

Señaló que el municipio de Ipiales, Secretaría de Educación, actúa por delegación del Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y su gestión se limita, solo al estudio y elaboración del proyecto del acto administrativo, por medio del cual se aprueba o niega el reconocimiento de la prestación, para revisión del nivel superior, que compromete recursos, por lo que no puede ser llamado a responder ante una eventual condena.

Manifestó que si bien, el demandante laboró para el municipio de Ipiales, esta entidad no es la obligada, ni la responsable de reconocer y pagar las cesantías parciales o totales, en cuanto la responsabilidad de las prestaciones sociales de las entidades territoriales, recae en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como representante del Ministerio de Educación Nacional, quienes son los llamados a reconocer las cesantías de los docentes afiliados.

Reiteró que la responsabilidad del municipio de Ipiales, en cabeza de las Secretarías de Educación, se limita al estudio y elaboración del proyecto de acto administrativo, por medio del cual se aprueba o niega el reconocimiento de la prestación solicitada, pero quien asume el pago, es el Ministerio de Educación Nacional, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, quien administra los recursos.

Y con relación al régimen de cesantías aplicable al demandante, señaló que éste se vinculó el 15 de enero de 1990, y conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989, los docentes del ordena nacional vinculados a partir del 1 de enero de 1990, las cesantías se liquidarán anualmente sin retroactividad, por tanto, el régimen de cesantías del demandante es el anualizado, teniendo en cuenta, que se vinculó el 15 de enero de 1990.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Por su parte, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, vencido el término concedido mediante auto del 19 de febrero de 2019 (f. 28) para contestar la demanda, guardó silencio. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2020, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Ipiales (Nariño), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas procesales a la parte demandante (ver CD visible a folio 28).

Como primer aspecto, señaló que cuando se demanden actos de reconocimiento de prestaciones sociales que están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, proferidos por el Secretario de Educación del respectivo ente territorial, la legitimación sustancial por pasiva se encuentra en cabeza de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y no de la entidad territorial que obra simplemente en virtud de la atribución normativa que delega algunas funciones en aras de cumplir un objetivo de racionalización de trámites administrativos, razón por la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Ipiales.

Con relación al problema jurídico planteado, manifestó que “únicamente son beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías aquellos docentes vinculados al servicio del Estado antes del 31 de diciembre de 1989, pues aquellos vinculados con posterioridad a dicha fecha, sin importar la naturaleza de su vinculación, serán destinatarios del régimen anualizado de cesantías.” Con fundamento en lo anterior, señaló que las cesantías de los docentes con nombramiento posterior al 1 de enero de 1990, se liquidan en forma anualizada en virtud del régimen salarial y prestacional especial que los gobierna.

Analizando el caso concreto, encontró probado que las pretensiones de la demanda, no tiene vocación de prosperidad, toda vez, que el demandante tiene nombramiento como docente territorial que data del 15 de enero de 19901, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la EY 91 DE 1989, motivo por el cual no es posible a que las cesantías sean liquidadas con el régimen de retroactividad.. 4.

Recurso de apelación La apoderada del demandante, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, para que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones (ver CD visible a folio 28): Refirió que, las cesantías de los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, deben liquidarse bajo la normatividad que gobierna esta prestación y que se encuentra contenida en el artículo 17 de la ley 6 de 1945, el art. 1 del decreto 2767 de 1945, el artículo 1 de la ley 65 de 1946, los artículos 1 y 2 del decreto 1160 de 1947 y los decretos 2755 de 1966 y 899 de 1991.

Manifestó que el demandante tiene derecho a la aplicación del régimen retroactivo de cesantías, por cuanto su vinculación como docente territorial recursos propios se efectuó el 15 de enero de 1990, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, para docentes territoriales, y de la Ley 60 de 1993, encontrándose en los supuestos para mantener el régimen prestacional anterior al previsto en la Ley 91 de 1989. 5.

Alegatos de conclusión Mediante índice 14 de SAMAI, la apoderada de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en los cuales solicitó que despache de manera desfavorable las pretensiones incoadas. Manifestó que el demandante fue nombrado con vinculación de carácter municipal y actualmente el régimen retroactivo de cesantías son únicamente otorgados a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 y territorial si su vinculación fue con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, motivo por el cual el demandante no acredita la vinculación requerida para pertenecer al régimen de retroactividad, toda vez que tiene un tipo de vinculación municipal, por ende, el régimen de cesantías aplicable es de anualidad.

Por su parte la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará en primer término, si el señor Eder Rolando Jiménez Vásquez, tiene derecho o no, a la liquidación de las cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3.

Análisis de la Sala 2.3.1. La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991, en el artículo 67 prescribió, que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994 en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que: “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente, los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2.3.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarias y municipios por el Decreto 2767 de 1945. Posteriormente, la Ley 65 de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.

Luego, el Decreto 2567 de 1946, definió los parámetros para su liquidación. A su turno, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

En efecto, el artículo 1º ibidem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.” Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.

Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, estableció: “Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. (…).” Con fundamento en lo anterior, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

De igual forma, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, y en el artículo 99 se establecieron las características del mismo, así: “El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que se acojan al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, previó el siguiente procedimiento: “(…) a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, en la cual se señaló: “En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.” Conforme con lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado, extendidas por la Ley 344 de 1996 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, como procedimiento necesario para el precitado cambio.

Por su parte, el Decreto 1252 de 2000, en el artículo 2, preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que, al 25 de mayo de 2000, todavía lo disfrutaban. Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.3.3.

Régimen de cesantías aplicable a los docentes El legislador dispuso en la Ley 43 de 1975, que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

De la misma forma, hizo distinción entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.” Asimismo, el parágrafo del artículo 2, dispuso la forma en que se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: “Artículo 2.

De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Si bien, allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y “de los que se vinculen con posterioridad a ella”, tal como lo previó el artículo 4 ibidem.

De igual forma, el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vincule a partir del 1o. de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto-Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978.

PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.

Y, sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ibidem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”.

En similar sentido en la providencia del 31 de mayo de 2018, se señaló que, a todos los docentes vinculados desde el 1 de enero de 1990, se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”.

Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, estableció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. Esta Corporación advirtió que la “aludida falta de distinción efectuada por el Legislador con relación a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.” Es así como el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.

Por lo que, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Y con la expedición del Decreto 196 de 1995, surgió la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en el artículo 5 estableció que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. 2.4.

De lo probado en proceso Procede entonces la Sala a examinar las pruebas obrantes en el expediente, en relación con la vinculación laboral del señor Eder Rolando Jiménez Vásquez. Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral de fecha 1 de agosto de 2017, se observa que el demandante prestó sus servicios como docente de primaria, en la Escuela La Veredal de Vegas en el municipio de Ricaurte (Nariño), designación realizada mediante el Decreto 006 de 1990 (f. 9), con fecha de posesión del 15 de enero de 1990 (ff. 11 – 14).

Mediante el Decreto 0683 del 16 de julio de 2003, fue trasladada al Colegio Integrado Ciudad de Ipiales, a partir del 16 de julio de 2003 (ff. 11 – 14). El demandante elevó petición ante la Secretaría de Educación del municipio de Ipiales (Nariño), el 6 de diciembre de 2017 (según se evidencia de la parte motiva de la Resolución 0034 de 2018 – ff. 17 a 18 –) con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, con ocasión de su vinculación como docente.

A través de la Resolución 0034 del 16 de enero de 2018, la Secretaría de Educación del Municipio de Ipiales, en nombre y representación de la Nación, reconoció a favor del demandante un monto de $23.195.257 por concepto de liquidación de cesantías parciales, que le corresponde por el tiempo de servicios como docente, entre el 15 de enero de 1990 y el 30 de diciembre de 2016.

Para tal efecto, la entidad tuvo en cuenta como fecha de vinculación al servicio docente del demandante el 15 de enero de 1990, y sus cesantías fueron liquidadas conforme al régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, tal como lo precisó el referido acto, teniendo en cuenta los periodos laborados desde 1990 hasta el 30 de diciembre de 2016, y con el descuento de las cesantías parciales previamente reconocidas a su favor, por valor de $12.360.896.

Así las cosas, como lo ha señalado esta Corporación en asuntos similares, no obstante, el demandante acreditó haber sido nombrado como docente a partir del 15 de enero de 1990, este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989, para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1 de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del Ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a las de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público.

Por consiguiente, la Sala considera que el demandante no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, ya que en aplicación de las normas de la Ley 91 de 1989, por haberse vinculado a la docencia el 15 de enero de 1990, esto es, después del 1 enero de 1990, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. En este punto de lo debatido, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado.

Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”. “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Así las cosas, se entiende que la implementación de la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos regulados por la Ley 344 de 1996, se hizo sin perjuicio de lo que ya había ordenado sobre el particular la Ley 91 de 1989, para los docentes.

Por último, como en el escrito de apelación la parte demandante solicitó la revocación de la totalidad de la sentencia, la Sala estima pertinente precisar con relación a la condena en costas impuesta, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandada.

Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandante, sin más disquisiciones sobre el particular. III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual se negó las pretensiones incoadas, teniendo en cuenta que el demandante se vinculó el 15 de enero de 1990, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal y como así lo estableció el a quo en la sentencia objeto de censura, con excepción del numeral tercero, que se revoca.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor EDER ROLANDO JIMÉNEZ VÁSQUEZ contra la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICIPIO DE IPIALES (Nariño), con excepción al numeral tercero, el cual se revocará, relativo al pago de las costas procesales impuesta a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Se reconoce personería jurídica a la doctora Diana María Hernández Barreto, abogada con T.P. No. 290.488 del C. S. de la J., para que ejerza la representación judicial de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 14 de SAMAI.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER