25000234200020140247502 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2014-02475-02 Nº Interno: 4786-2018 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandado: Lisandro Antonio Durán Robles Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 Tema: Lesividad.

Compatibilidad pensional personal asistencial de servicios de salud. La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante[1] en contra de la sentencia del 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-[2], mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución núm. 01255 del 27 de septiembre de 2002, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, mediante las cuales se le reconoció una pensión de jubilación al señor Lisandro Antonio Durán Robles.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se ordene al señor Lisandro Antonio Durán Robles reintegrar la totalidad de las sumas pagadas, debidamente indexadas, por concepto del reconocimiento de una pensión de jubilación, desde el 1 de abril de 2004. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relató que el señor Lisandro Antonio Durán Robles laboró para el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forences, desde el 23 de enero de 1980 hasta el 30 de junio de 2001.

De forma concomitante en el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito, desde el 21 de febrero de 1979 al 10 de julio de 1986 y desde el 17 de julio de 1986 hasta el 6 de marzo de 1993; en la Universidad Nacional de Colombia del 11 de junio de 1986 al 16 de julio de 1986; y en el Instituto de Seguros Sociales – ISS, entre el 20 de octubre de 1993 y el 16 de enero de 2002;

Indicó que Cajanal EICE, en Liquidación, mediante Resolución núm. 09254 del 8 de mayo de 2002, reconoció a favor del señor Lisandro Antonio Durán Robles una pensión de jubilación, con fundamento en el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, a partir del 1 de julio de 2001, efectiva desde el 1 de abril de 2004, por retiro definitivo.

Dicha prestación fue reliquidada a través de las Resoluciones núms. 529 del 4 de febrero de 2004 y 61493 del 12 de diciembre de 2006. Por su parte, el ISS, en la Resolución núm. 01255 del 27 de septiembre de 2002, reconoció a favor del señor Durán Robles una pensión de jubilación, con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, efectiva a partir del 17 de enero de 2002.

En el artículo 4 del referido acto se dispuso que la pensión reconocida es incompatible con otra asignación que provenga del tesoro público. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, el artículo 128. Del Decreto 3135 de 1968, el artículo 5. Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 77. Del Decreto 1942 de 1978, el artículo 32.

Del Decreto 758 de 1990, el artículo 49. De la Ley 4 de 1992, el artículo 19. Del Decreto 2148 de 1992, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Como concepto de violación adujo que con la expedición del acto administrativo demandado se incurrió en violación de las normas antes mencionadas, al conceder una pensión desconociendo la prohibición de devengar doble erogación del tesoso público.

Señaló que existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación reconocidas por Cajanal y el ISS, puesto que ambas provienen del erario público, con ocasión de la prestación de sus servicios como empleado público y trabajador oficial, respectivamente. 2. Medida cautelar La entidad actora solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados[3].

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en auto del 13 de octubre de 2015, decretó la medida provisional de suspensión de la Resolución núm. 01255 del 27 de septiembre de 2002, por medio de las cuales se reconoció el derecho pensional en favor del señor Lisandro Antonio Durán Robles[4]. En contra de esta decisión, el accionado interpuso recurso de apelación, resuelto por el Consejo de Estado, en providencia del 29 de marzo de 2019, en el que se dispuso declarar la carencia actual de objeto del recurso, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del referido acto, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2017[5]. 2.

Contestación de la demanda 2.1. La parte demandada, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda[6]. Destacó que los dineros que sufragan las pensiones no pertenecen al presupuesto nacional, máxime cuando el desempeño de sus labores como médico se encuentra exceptuado de la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política y en la Ley 269 de 1996.

Alegó que, como quiera que la concurrencia de los empleos públicos como médico en varias entidades es legal, así también son las asignaciones pensionales, pues estas se encuentran amparadas por las mismas excepciones constitucionales y legales, en aplicación al principio “la suerte de lo principal sigue lo accesorio”. Como excepciones propuso: los dineros que sufragan pensiones del seguro social no pertenecen al tesoro público, la naturaleza de la vinculación laboral se transmite a la prestación pensional, buena fe, prescripción y enriquecimiento sin justa causa. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2017, declaró la nulidad del acto administrativo demandado[7]. Precisó que el reconocimiento de la pensión del actor por parte del ISS, en la Resolución núm. 01255 del 27 de septiembre de 2002, incluyó los tiempos laborados en el Departamento Administrativo de Bienestar Social, la Universidad Nacional de Colombia y el ISS, desde el 21 de febrero de 1979 hasta el 16 de enero de 2002.

Por su parte, la pensión reconocida por Cajanal, en la Resolución núm. 09254 del 8 de mayo de 2002, tuvo en cuenta el tiempo laborado en el Instituto Nacional de Medicina Legal, desde el 23 de enero de 1980 hasta el 30 de junio de 2001. Manifestó que si bien, el personal asistencial de atención en salud puede percibir doble asignación por concepto de la prestación de sus servicios personales y eventualmente dos pensiones por dicha labor, lo cierto es que en el presente caso el señor Lisando Antonio Durán Robles no desempeñaba actividades catalogadas como de carácter médico asistencial; razón por la cual, no se encontraba cobijado por la excepción prevista en las Leyes 4 de 1992 y 269 de 1996, para percibir más de una erogación del tesoro público.

Explicó que, según concepto del 4 de junio de 2013 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, la labor del “personal asistencial” debe entenderse como aquellas actividades orientadas a conservar o restablecer la salud de los pacientes, funciones que el accionado no desempeñó. Destacó que los dineros pagados al señor Durán Robles fueron percibidos de buena fe, de modo que no resulta improcedente ordenar su devolución. 5.

El recurso de apelación 5.1. Parte demandada La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia[8]. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró su derecho al debido proceso, al omitir el estudio de los argumentos de defensa expresados en la demanda. Alegó que el A quo realizó una interpretación restrictiva de las normas jurídicas y de las pruebas allegadas, olvidando realizar su análisis a la luz del principio in dubio pro operario y primacía de la realidad sobre las formas.

Destacó que en la certificación expedida por el ISS se observa con claridad que contaba con funciones inherentes a su cargo de profesional de la salud con especialización en psiquiatría, las que desempeñó en la IPS del ISS y no es un cargo directivo, como mal se interpretó. Refirió que “si una persona se desempeñó en dos cargos públicos simultáneamente, percibiendo remuneración por ambos cargos, también simultáneamente, debía encontrarse incurso en causales que lo eximieran de la prohibición del artículo 128 de la Constitución”.

Resaltó que los recursos dispuestos para el pago de las pensiones son parafiscales y no pertenecen a la Nación ni a las entidades que los administran, argumento con el que se comprueba que las asignaciones percibidas no se encuentran dentro del marco de las prohibiciones del artículo 128 Constitucional. 5.2. Parte demandante El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP interpuso recurso de apelación adhesiva, manifestando que disiente de la decisión de primera instancia solo en cuanto se negó el restablecimiento del derecho deprecado[9].

Alegó que la buena fe del accionado se encuentra desvirtuada, al haber solicitado la pensión del ISS con tiempos oficiales, contando ya con la misma prestación reconocida por Cajanal, situación que resulta irregular y que se sustenta en las pruebas documentales allegadas al proceso. Lo anterior, según indicó, constituye abuso del derecho, atendiendo a que accedió al pago ilegal de forma legítima. 6.

Alegatos de conclusión La UGPP reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación adhesiva[10]. La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la pensión reconocida[11]. 7.

El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa Corresponde a la Sala pronunciarse frente a la manifestación de impedimento formulada por la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso[12], toda vez que admitió la demanda del presente proceso en el trámite de primera instancia y corrió traslado de la medida cautelar solicitada, cuando se desempeñó como magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En efecto, obra en folios 205 a 208 del expediente el auto admisorio de 22 de septiembre de 2014 y en folios 209 a 210 el auto que corre traslado de la medida cautelar, proferidos por la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez; en consecuencia, se acredita el impedimento alegado. 2. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.

Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación presentados por las partes se establecerá si procede revocar total o parcialmente la sentencia de primera instancia. Para el efecto se analizará, en primer lugar, si la pensión de jubilación reconocida por el ISS, en la Resolución núm. 01255 del 27 de septiembre de 2002, al señor Lisandro Antonio Durán Robles es incompatible con la pensión de vejez reconocida por Cajanal EICE en la Resolución núm. 9254 del 8 de mayo de 2002.

En segundo lugar, se estudiará si hay lugar a ordenar la devolución de las sumas de dinero pagadas al demandado por concepto de mesada pensional. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 3.1. Hechos relevantes probados; y 3.2. Caso concreto. 3.1. Hechos relevantes probados (i) El señor Lisandro Antonio Durán Robles nació el 8 de junio de 1946[13].

(ii) Mediante Resolución núm. 09254 del 8 de mayo de 2002, Cajanal EICE reconoció a favor del señor Lisandro Antonio Durán Robles una pensión de jubilación con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, por la suma mensual de $1.998.450,65, a partir del 1 de julio de 2001, bajo los siguientes presupuestos[14]: 1.

Que el señor Lisandro Antonio Durán Robles es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le es aplicable el régimen establecido en la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. 2. Que reúne los requisitos exigidos en la referida Ley 33 de 1985, el acreditar 20 años de servicio oficial y tener más de 55 años de edad. 3.

Adquirió el estatus jurídico por edad el 8 de junio de 2001. 4. El IBL para la pensión del demandante se calculó con el 75% del salario promedio devengado en los últimos 7 años y 3 meses de servicio, con la inclusión de la asignación básica, bonificación por servicios y prima de nivelación. 5. Con fundamento en el tiempo de servicio prestado del 23 de enero de 1980 al 30 de junio de 2001 en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, prestación a cargo de Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional.

El anterior acto administrativo fue modificado por la Resolución núm. 000529 del 4 de febrero de 2004, en la que se incluyeron nuevos tiempos y factores salariales acreditados, lo cual elevó la cuantía de la pensión de la suma de $2.468.450,28, a partir del 1 de julio de 2001, calculada con el 75% de las cotizaciones efectuadas entre el 1 de abril de 1994 y 30 de noviembre de 2003[15].

A través de la Resolución núm. 61493 del 12 de diciembre de 2006, Cajanal EICE reliquidó la referida prestación por retiro definitivo del servicio, cálculo que se realizó con el 75% del promedio de lo cotizado entre el 1 de abril de 1994 y el 5 de marzo de 2004, por la suma de $2.475.065, a partir del 1 de abril de 2004[16]. (iii) Acto acusado: Mediante Resolución núm. 01255 del 27 de septiembre de 2002, el ISS reconoció a favor del señor Lisandro Antonio Durán Robles una pensión de jubilación con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, por la suma mensual de $1.449.208, a partir del 17 de enero de 2002, bajo los siguientes presupuestos[17]: 1.

El señor Lisandro Antonio Durán Robles se desempeñó como trabajador oficial en el ISS, en el cargo de médico especialista, grado 38, contrato que finalizó el 17 de enero de 2002. 2. Es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le es aplicable el régimen establecido en la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. 3.

Que reúne los requisitos exigidos en la referida Ley 33 de 1985, el acreditar 20 años de servicio oficial y tener más de 55 años de edad. 4. El IBL para la pensión básica del demandante se calculó con el 75% del salario promedio devengado en el periodo correspondiente entre el 3 de marzo de 1994 y el 16 de enero de 2002, con los factores del Decreto 1158 de 1994, conforme a la Ley 33 de 1985, que arroja la suma de $1.122.773. 5.

Que según la Convención Colertiva suscrita entre el ISS y el sindicado de base por factores salariales del Régimen Especial, lo devengado del 14/01/2001 y el 16/01/2002, asciende a la suma de $1.499.208, por lo que le corresponde al ISS asumir la diferencia entre $1.122.773 y $1.449.208 que corresponde a la suma de $326.435. 6. Con fundamento en los siguientes tiempos de servicio: - Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito: Del 21 de febrero de 1979 hasta el 10 de junio de 1986 (con 90 días de interrupción). - Universidad Nacional de Colombia: Del 11 de junio de 1986 al 17 de julio de 1986. - ISS Seccional Cundinamarca: Del 20 de octubre de 1993 al 16 de enero de 2002.

La prestación quedó a cargo de las siguientes entidades: - Favidi - Caja de Previsión Social/ Universidad Nacional de Colombia - ISS Seccional Cundinamarca (por beneficio convencional) 2.3. Caso concreto La UGPP solicita la nulidad del acto administrativo a través del cual el ISS reconoció una pension de jubilación a favor del señor Lisandro Antonio Durán Robles, pues según indica, este ya cuenta con una pensión previamente reconocida por Cajanal EICE, que es incompatible con la ahora controvertida, en virtud de la prohibición de percibir doble erogación del tesoro público, contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones; en consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado, pues consideró que aunque por disposición normativa es posible percibir doble erogación por concepto de prestación de servicios profesionales de salud y, eventualmente dos reconocimientos pensionales, lo cierto es que al analizar las funciones desarrolladas por el señor Durán Robles, encontró que estas no pueden catalogare como de carácter médico asistencial.

La parte demandada recurrió la anterior decisión alegando que: (i) las pruebas debieron valorarse a la luz del principio in dubio pro operario, pues en las funciones consignadas en los certificados se observa que efectivamente se desempeñó en actividades médico asistenciales como especialista en psiquiatría; (ii) señaló que, así como se encontraba exceptuado de la doble erogación del tesoro público por realizar labores médico asistenciales, también le asiste el derecho a percibir dos pensiones derivadas de dicha actividad; además, manifestó que (iii) el dinero destinado para el pago de pensiones es de naturaleza parafiscal y no pertenece al tesoro público.

Por su parte, la UGPP interpuso recurso de apelación adhesiva, alegando que se encuentra desvirtuada la mala fe del accionado, en tanto solicitó una pensión de jubilación al ISS cuando ya se encontraba devengando otra pensión de jubilación reconocida por Cajanal EICE; razón por la cual, hay lugar a ordenar la devolución de las sumas de dinero pagadas al demandado por concepto de mesada pensional..

GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación”.

Se destaca que la Ley 269 de 1996 se creó con la finalidad de cubrir la falta de profesionales médicos que atendieran las necesidades del servicio esencial de salud; sin embargo, esto no quiere decir que por ello les esté permitido recibir dos pensiones por los servicios profesionales prestados por el ejercicio simultáneo de dos cargos públicos.

En línea con lo anterior, esta Corporación en la sentencia del 17 de abril de 2013, sostuvo[18]: “(…) Si bien es cierto, que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a empleadores particulares, no ocurre lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto de Seguros Sociales incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del tesoro público, y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación post mortem que fuera reconocida por servicios prestados en el sector público.(…)”.

Por su parte, en la sentencia del 20 de junio de 2019, sobre el mismo asunto dijo lo siguiente[19]: “(…) no existe una norma expedida por el legislador que admita percibir simultáneamente para el personal médico más de una pensión proveniente de su labor en el servicio público, pues la Ley 269 de 1996, tiene como finalidad la eventual falta de profesionales médicos para cubrir las necesidades del servicio esencial de salud, pero no se puede inferir de dicha normativa que ello le permita recibir dos pensiones por servicios profesionales prestados por dos cargos públicos (….) La pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales con fundamento en una convención colectiva y la pensión de jubilación a cargo de Cajanal (hoy UGPP), reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 resultan incompatibles”.

Posteriormente, la Subsección A, en sentencia del 5 de agosto de 2021, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-03093-01 (2640-17), anotó que en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 eran compatibles las pensiones de jubilación reconocidas en razón de los servicios prestados por los profesionales que ejercían dos cargos públicos, siempre que el horario en ambas entidades permitiera la ejecución de los dos empleos con normalidad.

Se consideró en el referido fallo que: “Con base en este desarrollo normativo y específicamente en este último postulado, es claro que en la mentada época en la que se encontraba vigente la Constitución Política de 1886, reglamentariamente se contemplaron una serie de excepciones específicas a la prohibición de pago de una doble asignación del tesoro público, dentro de las cuales se encuentra la prevista en el literal b) que tenía como requisitos para su configuración, los siguientes: i) servicios prestados por empleados con título profesional universitario hasta en 2 cargos públicos, ii) que el horario en ambas entidades permitiera la ejecución de los dos empleos con normalidad y iii) que la suma de las dos asignaciones percibidas no supere el salario de un ministro del Gobierno Nacional.

Lo anterior implica que, la tesis sobre la incompatibilidad pensional que regulaba la situación para las fechas que atañen al presente caso, sí contemplaba esa prohibición desde la misma Constitución de 1886, sin embargo, también advertía la existencia de salvedades a esa regla como lo es el supuesto fáctico descrito anteriormente, bajo el entendido de que incluso era viable el reconocimiento y pago de dos pensiones de jubilación, siempre que se fundamentaran en el desempeño de dos empleos públicos simultáneos de un funcionario que acreditara las exigencias en comento”.

En este sentido, en cuanto a la posibilidad de devengar dos pensiones por el ejercicio simultáneo en la prestación del servicio esencial de salud, esta Corporación ha precisado que los beneficiarios que consolidaron su derecho pensional en vigencia del Decreto 1042 de 1978, se encontraban excluidos de la prohibición de doble erogación del tesoro público para efectos pensionales, en los siguientes términos[20]: “Al respecto, para la época en que se otorgó la pensión de jubilación proporcional (febrero de 1992), la norma en vigor era el Decreto 1042 de 1978, que en su artículo 32 establece la prohibición de devengar más de una asignación proveniente del erario con algunas excepciones, dentro de las cuales se encuentra la concerniente a los ingresos «[…] que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros de despacho», distinción en la que se hallaba el señor Díaz Parra, por cuanto ejerció como médico dentro del horario normal repartido entre las dos instituciones y sin que el valor de ambas llegase al equivalente de dichos altos funcionarios del Estado”.

En contraposición, en vigencia de la Constitución Política y de la Ley 100 de 1993 se implementó “un sistema integral que se acompasaba con el artículo 128 superior en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez”. Se indicó que, por tanto: “(…) ante la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en el entendido de que el artículo 128 superior contempla una prohibición clara de devengar una doble erogación por parte del Estado, tal regla se tornó más general y restrictiva a comparación de la contemplada en la Constitución de 1886 y su desarrollo reglamentario como se precisó anteriormente, de manera que, efectivamente al día de hoy y para los casos regidos por las primeras normas en mención, se torna incompatible obtener el pago de dos o más pensiones derivadas del Sistema Integral de Seguridad Social: i) cuando busquen contener el mismo riesgo, es decir, propendan por un objeto análogo, y ii) especialmente cuando la causa, base o fuente de financiación de ambas prestaciones sea las cotizaciones provenientes de servicios prestados ante entidades públicas o canceladas con recursos del erario, pues el origen de los aportes no se desvirtúa o se transforma por el hecho de convertirse en parafiscales.[21] Como se desprende de este contexto jurídico, la línea interpretativa actual de la Sección Segunda del Consejo de Estado en materia de incompatibilidad entre pensiones de vejez financiadas con recursos del Estado[22], es pacífica en punto a afirmar lo propio en asuntos en los que los reconocimientos prestacionales tuvieron lugar en vigencia de la Constitución de 1991 y particularmente de la Ley 100 de 1993.

No obstante, cuando las prerrogativas en conflicto fueron concedidas con anterioridad a dicho marco normativo, particularmente en aplicación de la Constitución de 1886 y de los mandatos que reglamentaron la prohibición de percibir doble asignación del erario, en el sentido de haber contemplado sendas excepciones como por ejemplo, las previstas en el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 32, la postura jurídica aplicable no puede ser la precitada y vigente a la fecha sobre la materia, sino una menos rigurosa basada en las condiciones de la propia regulación aplicable (…)”.

Por tanto, si el derecho pensional se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993 son incompatibles dos pensiones si amparan la misma contingencia y la fuente de financiación son las cotizaciones por los servicios prestados en entidades públicas “pues el origen de los aportes no se desvirtúa o se transforma por el hecho de convertirse en parafiscales”[23].

Por el contrario, si los derechos pensionales se estructuraron en vigor del artículo 32 del Decreto 1042 de 1978 y de la Constitución Nacional de 1886, que como se explicó antes sí permitía la interpretación según la cual las dos pensiones devengadas por tiempos parciales son compatibles[24]. Ahora bien, en el sub lite, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se obseva que el demandado prestó sus servicios en el mencionado sector de manera simultánea en dos entidades de naturaleza oficial, lo que en su momento le permitió percibir la doble remuneración; sin embargo, como se dijo, esto no quiere decir que por ello les esté permitido recibir dos pensiones por los servicios profesionales prestados por el ejercicio simultáneo de dos cargos públicos.

Pues bien, lo primero que se observa que el señor Lisandro Antonio Durán Robles causó ambos derechos pensionales el 8 de junio de 2001, en vigencia de la Ley 4 de 1992 y de la Ley 100 de 1993, lo que torna ilegal la pensión de jubilación ahora controvertida, pues ambas buscan contener el mismo riesgo y tienen la misma fuente de financiación. De modo que, el actor se encontraba autorizado para desempeñarse simultáneamente en dos cargos públicos prestando sus servicios asistenciales de salud; empero, para la fecha en que adquirió su estatus pensional, en vigencia de la Ley 100 de 1993, se tornó incompatible obtener el pago de dos o más pensiones derivadas del Sistema Integral de Seguridad Social.

A su turno, el señor Lisandro Antonio Durán Robles en el recurso de apelación afirmó que no es cierto que se trate de recursos provenientes del tesoro público, como quiera que a partir de la Ley 100 de 1993, los aportes pensionales realizados al Sistema de Seguridad Social constituyen contribuciones parafiscales que tienen destinación específica y que por tanto, no hacen parte del dinero de la Nación, razón por la cual, no se configura doble erogación del tesoro nacional.

Ahora, en cuanto a la naturaleza de los aportes parafiscales, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, consideró que “los recursos destinados a la seguridad social, ya sea que provengan de aportes directos de los empleadores, de los trabajadores, del Estado o de cualquier otro actor del sistema, tienen carácter de recursos públicos”[25].

Por su parte, la Corte Constitucional ha indicado sobre la naturaleza jurídica y características de las contribuciones parafiscales, que[26]: “(…) Según la Constitución y la ley orgánica de presupuesto, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, las características esenciales de las contribuciones parafiscales son: 1a. Son obligatorias, porque se exigen, como todos los impuestos y contribuciones, en ejercicio del poder coercitivo del Estado; 2a.

Gravan únicamente un grupo, gremio o sector económico; 3a. Se invierten exclusivamente en beneficio del grupo, gremio o sector económico que las tributa; 4a. Son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa; 5a. El manejo, la administración y la ejecución de los recursos parafiscales pueden hacerse por personas jurídicas de derecho privado (generalmente asociaciones gremiales), en virtud de contrato celebrado con la Nación, de conformidad con la ley que crea las contribuciones, o "por los órganos que forman parte del presupuesto general de la Nación; 6a.

El control fiscal de los recursos originados en las contribuciones parafiscales, para que se inviertan de conformidad con las normas que las crean, corresponde a la Contraloría General de la República; 7a. Las contribuciones parafiscales son excepcionales. Así lo consagra el numeral 12 del artículo 150 al facultar al Congreso para establecer "excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley (…)”.

De modo que, se precisa, las contribuciones parafiscales son recursos públicos que pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector, ya sea que provengan de aportes directos de los empleadores, de los trabajadores, del Estado o de cualquier otro actor del sistema. En consecuencia, no son de recibo las apreciaciones del accionado en lo que esto respecta.

En vista de lo expuesto, resulta claro que la pensión acusada en este proceso desconoció la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, por lo que es procedente declarar su nulidad, como bien lo estimó el Tribunal en la sentencia de primera instancia. Se destaca, además, que la cuantía de la pensión reconocida por Cajanal EICE, que continúa devengando, es superior a la prestación aquí controvertida, siendo entonces más favorable.

De la improcedencia de la devolución por parte del pensionado de los valores pagados por la reliquidación pensional Indica el apoderado de la UGPP, entidad demandante, que sí procede ordenar al pensionado que reintegre los dineros pagados por concepto de pensión de jubilación, toda vez que se desvirtuó la buena fe al solicitar el reconocimiento de una pensión de jubilación ante el ISS, mientras ya gozaba de la prestación reconocida por Cajanal EICE.

Sobre el particular, observa la Sala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el artículo 164 numeral 1º literal c) prevé: “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. La Corte Constitucional en la sentencia C-1049 de 2004 al declarar la exequibilidad del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (norma que también disponía que la administración no podía recuperar las sumas pagadas a particulares de buena fe) consideró frente a la facultad que tiene el Estado de demandar en cualquier tiempo el acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas, que: “En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar “en cualquier tiempo” los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco está defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado.

(…)”. El artículo 164 numeral 1º literal c) del CPACA se lee en consonancia con el artículo 83 de la Constitución Política que señala: “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. La buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agregó: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”[27].

A su turno, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia de tutela del 8 de junio de 2017 consideró sobre la buena fe simple que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, y corresponde al Estado desvirtuarla. Dijo la Corte: “Nuestro ordenamiento constitucional y, especialmente, el régimen civil han desarrollado además del concepto de buena fe como mandato constitucional general, la figura de buena fe simple como principio y forma de conducta.

Esta equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones. […] De lo anterior pueden extraerse algunas diferencias precisas entre la buena fe simple y la buena fe exenta de culpa. Si bien es cierto que en los dos eventos se parte del supuesto de que la persona obró con lealtad, rectitud y honestidad, la buena fe simple se presume de todas las actuaciones o gestiones que los particulares realizan ante el Estado, de ahí que sea éste quien deba desvirtuarla.

Por su parte, la buena fe exenta de culpa exige ser probada por quien requiere consolidar jurídicamente una situación determinada. Así, la buena fe exenta de culpa exige dos elementos: de un lado, uno subjetivo, que consiste en obrar con lealtad y, de otro lado, uno objetivo, que exige tener la seguridad en el actuar, la cual solo puede ser resultado de la realización actuaciones positivas encaminadas a consolidar dicha certeza”.

Como corolario de lo expuesto, se precisa entonces que en derecho contencioso administrativo, si bien, el Estado tiene la facultad de pedir la nulidad de los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, el legislador impone como límite que no puede recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Por consiguiente, se debe probar que el beneficiario de la pensión actuó de mala fe al solicitar el reconocimiento o la reliquidación pensional.

Esta Subsección en sentencia del 23 de marzo de 2017, analizó la buena fe en un caso de similares condiciones fácticas al presente, donde explicó[28]: “De acuerdo con lo anterior, la norma en comento establece una garantía para los principios de buena fe y confianza legítima de los particulares, pues la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno. El concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.

Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta”. En este orden de ideas, dado que la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, la UGPP tenía la carga de acreditar que el demandado no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales.

En este sentido, se estima que la conducta del pensionado, per se, no denota un actuar fraudulento, ni evidencia la intención de engañar a la administración de justicia. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta no condenará en costas en esta instancia. III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de la resolución acusada y negó la pretensión de restablecimiento del derecho, pero por las razones expuestas en la parte motiva.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 14 de diciembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, téngase como dirección de notificación electrónica del apoderado de la parte demandada, el señor José Camilo Isaac Cardona Giraldo, el siguiente: valorlegal.notificaciones@gmail.com, de acuerdo con el memorial electrónico radicado en la plataforma SAMAI el 17 de diciembre de 2021.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Impedida) ----------------------- [1] La UGPP interpuso recurso de apelación adhesiva. [2] La UGPP, en virtud de los Decretos 2013 de 2012, 3000, 1288 y 2115 de 2013, recibió las obligaciones pensionales de los ex trabajadores jubilados del ISS en calidad de empleador. [3] Folios 1 a 16 del cuardeno 2. [4] Folios 17 a 23 del cuaderno 2. [5] Folios 135 cuaderno 2. [6] Folios 224 a 234. [7] Folios 330 a 341. [8] Folios 345 a 351. [9] Folios 358 a 360. [10] Folios 387 a 389. [11] Folios 390 a 393. [12] ”ARTÍCULO 141.

Causales de recusación. (…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. [13] Según registro civil de nacimiento visible en folio 35. [14] Folios 53 a 55. [15] Folios 79 a 81. [16] Folios 98 a 101. [17] Folios 153 a 154. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 25000-23- 25-000-2009-00274-01 (2297-11). [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00364-01(2623-16) [20] Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 16 de septiembre de 2021, con radicado 76001-23-33-000-2014-01038-01 (5831-19).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [21] En lo que respecta a esta conclusión y lineamiento jurisprudencial, ver la sentencia del 23 de abril de 2020 proferida por esta misma Subsección, dictada en el proceso con radicado: 25000-23-42-000-2014-02474- 01 (3871-2016). [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de junio de 2019, Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00364-01 (2623-16); y sentencia del 5 de junio de 2020, Subsección B, expediente 2361-2019. [23] Idem [24] En el mismo sentido ver la sentencia del 18 de agosto de 2022, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 54001-23-33-000-2017-00709-01 (0710-2019). [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 25000-23- 42-000-2016-02849-01(1510-18), sentencia del 3 de diciembre de 2020, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez. [26] Sentencia C-152 del 19 de marzo de 1997. [27] M.P. Clara Inés Vargas [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 23 de marzo de 2017, proceso con radicado 19001- 23-31-000-2012-00251-01 (2036-2015)