REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, primero (1º) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Demandante: METROPLÚS SA Demandado: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CONSULTORES SA Y OTRO Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - APELACIÓN DE SENTENCIA Asunto: OBLIGACIÓN DE RESULTADO EN CONTRATO DE CONSULTORÍA - REINTEGRO DE ANTICIPO NO AMORTIZADO - RENDIMIENTOS FINANCIEROS PRODUCIDOS POR EL ANTICIPO Síntesis del caso: Metroplús SA y el consorcio CCC-ETA suscribieron un contrato de consultoría para que este último elaborara los estudios y diseños de una vía; sin embargo, el particular no entregó los productos con el lleno de los requisitos acordados ni amortizó todo el valor del anticipo que recibió. La entidad estatal pretende la declaratoria de incumplimiento, el pago de perjuicios y el reintegro del anticipo con sus correspondientes rendimientos financieros.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 25 de noviembre de 2015 proferida por la Sala Primera de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 1978 a 2006 cdno. ppal.) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “Primero. NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por Metroplús SA contra la Compañía Colombia de Consultores, por lo expuesto en la parte motiva de la providencia. Segundo. NO CONDENAR en costas a la parte demandante.” (fl. 2006 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del original).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 12 de febrero de 2008 (fl. 49 cdno. ppal.), Metroplús SA presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales 2 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (CCA) (fls. 1 a 49 cdno. ppal.) en contra de la Compañía Colombiana de Consultores SA (CCC) y Estudios Técnicos y Asesorías SA (ETA) –integrantes del consorcio CCC-ETA– con las siguientes súplicas: “Primera: Que se declare que las sociedades COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CONSULTORES SA (CCC) y ESTUDIOS TÉCNICOS Y ASESORÍAS SA incumplieron las obligaciones contenidas en el contrato de consultoría no. 70 de 2005, al no entregar los estudios y diseños a METROPLÚS SA, de acuerdo con las condiciones y obligaciones contractuales exigibles.
Segunda: Que se declare que en virtud del Contrato de Consultoría no. 070 de 2005 y sus modificaciones tuvieron lugar circunstancias originarias de desequilibrio de la ecuación económica contractual en perjuicio de METROPLÚS SA ante el incumplimiento de las obligaciones a cargo de las sociedades COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CONSULTORES SA - CCC y ESTUDIOS TÉCNICOS Y ASESORÍAS SA.
Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a las sociedades COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CONSULTORES SA (CCC) y ESTUDIOS TÉCNICOS Y ASESORÍAS SA al pago de todas las sumas de dinero de todo orden y que sin limitación resulten probados dentro del presente proceso, junto con los factores de ajuste de su valor nominal a valor presente a la fecha de ejecutoria del fallo, en pesos constantes, más los intereses que sean legalmente exigibles a la tasa moratoria más alta reconocida en las operaciones comerciales.
En este valor a reconocer se incluirán todos los perjuicios materiales expresados en el daño emergente y lucro cesante sufridos por METROPLÚS SA, más los intereses corrientes y moratorios correspondientes. Cuarta: Que se ordene la devolución del anticipo entregado por METROPLÚS SA no amortizado por las sociedades COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CONSULTORES SA (CCC) y ESTUDIOS TÉCNICOS Y ASESORÍAS SA, con los respectivos rendimientos generados.
Quinta: Que las sumas a que se condene a pagar a las sociedades COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CONSULTORES SA (CCC) y ESTUDIOS TÉCNICOS Y ASESORÍAS SA sean actualizadas para mantener el valor del dinero al momento de la sentencia de acuerdo a la certificación que para el efecto expida el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y el Banco de la República sobre la variación del índice de precios al consumidor y la corrección monetaria respectivamente.
Sexta: Que se condene en costas y agencias en derecho a las sociedades COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CONSULTORES SA (CCC) y ESTUDIOS TÉCNICOS Y ASESORÍAS SA.” (fl. 3 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 3 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.
Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Metroplús SA contrató con la Empresa de Transporte del Tercer Milenio SA (Transmilenio SA) la elaboración de los estudios de prefactibilidad del sistema de transporte Metroplús en el valle de Aburrá (Antioquia) los cuales servirían de sustento a los diseños detallados de la Pretroncal Sur de dicho sistema. 2) El 18 de noviembre de 2005, Metroplús SA y el consorcio CCC-ETA –conformado por las dos (2) sociedades demandadas– suscribieron un contrato de consultoría número 70 por valor de $1.548.334.800 con el sistema de pago por reembolso con factor multiplicador, para que en un plazo de cinco (5) meses se hicieran los diseños detallados de dicha pretroncal, el proyecto se dividió en cinco (5) tramos, así: Tramo Municipio Ubicación 1 Envigado Cr 43A entre Cl 21 sur y Cl 50 sur 2 Medellín Cr 43A entre Cl 12 sur y Cl 21 sur Cl 12 sur entre Cr 43A y Cr 52 Cl 52 entre Cr 12 sur y Cr 15 sur 3 Itagüí Cr 52D entre Cl 85 y Cl 63 Cr 52 entre Cl 63 y Cl 85 4 Itagüí Paralela Doña María entre parque del Artista y parque de Ditaires 5 Itagüí Cl 36 entre parque de Ditaires y glorieta Pilsen Cr 49 entre glorieta Pilsen y parque del Artista 3) El valor del contrato se adicionó hasta los $1.915.786.030 de los cuales el contratista recibió $1.763.532.873 (92,1%), además, se entregaron $597.263.936 como anticipo, pero, de este último el consorcio no amortizó $354.291.242. 4) A pesar de que el consultor contratista recibió casi toda la contraprestación acordada, lo cierto es que entregó “los productos de manera incompleta, fragmentada, con inconsistencias y pendientes” (fl. 16 cdno. ppal.), al punto que ninguno fue aprobado por las entidades competentes –autoridades municipales, empresas de servicios públicos domiciliarios, autoridades ambientales, etc– ni obtuvo una calificación cien por ciento (100%) satisfactoria como se muestra a continuación: 4 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia no. Producto Glosas Calificación 1 Diseños geométricos 27 85% 2 Estudios topográficos 10 90% 3 Estudios de usos del suelo 7 20% 4 Estudios de suelos y geotecnia 24 80% 5 Estudios ambientales 26 65% 6 Diseños de urbanismo, paisajismo y arquitectónico 46 70% 7 Estudios hidráulicos, hidrológicos y de socavación 12 75% 8 Diseños de redes de servicios públicos 20 40% 9 Diseños de pavimentos 17 75% 10 Estudios de tránsito, transporte y afines 30 30% 11 Estudios y diseños estructurales 18 50% 12 Estudios prediales y jurídicos 26 40% 13 Especificaciones, presupuestos y programa de obra 19 60% 14 Diseños de estaciones, patios y obras anexas 14 0% 5) Los múltiples incumplimientos en los que incurrió el contratista ocasionaron, entre otras cosas, que Metroplús SA asumiera los costos para terminar los diseños faltantes y corregir los existentes, además, le causaron un mayor costo en la ejecución de las obras por el retraso en su inicio y el retardo en la obtención de ganancias por la tardía entrada en operación del sistema de transporte, perjuicios que pueden resumirse así: Concepto Valor Anticipo y rendimientos $372.120.865 Diseños faltantes $303.073.333 Ajustes a los diseños $1.495.800.545 Desgaste administrativo $280.053.333 Suspensión de procesos licitatorios $20.600.000 Incremento en los costos del proyecto $15.015.942.680 Costo financiero del proyecto $2.129.995.440 Costo por retraso en la operación sistema $3.780.000.000 Total $23.397.586.196 3.
Contestación de la demanda Los miembros del consorcio CCC-ETA (fls. 764 a 892 cdno. ppal.) contestaron extemporáneamente la demanda según quedó consignado en auto del 19 de marzo de 2009 que abrió a pruebas el proceso1, decisión que en su momento cobró ejecutoria. 1 La providencia precisa: “no obstante haber sido notificada la parte demandada no contestó la demanda dentro del término que establece la ley” (fl. 898 cdno. ppal.). 5 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 4.
Sentencia de primera instancia La Sala Primera de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 25 de noviembre de 2015 negó las pretensiones de la demanda con los siguientes fundamentos: 1) Si bien el perito sustentó sus conclusiones en las opiniones de terceros, lo cierto es que con ello no varió la materia ni el objeto de la prueba decretada, en consecuencia, no procede la objeción por error grave planteada por el demandante en contra del dictamen por él solicitado. 2) El pago se pactó por el sistema de reembolso de costos directos y gastos de personal, en consecuencia, las obligaciones del contratista deben analizarse a partir del correcto y adecuado uso de los recursos del contrato pues, “más que advertir si se logró el 100% del objeto del contrato en el tiempo previsto, lo que debe indagarse es si se ejecutó el presupuesto de la entidad en debida forma, esto es, si bajo las condiciones contractuales reales, el consorcio distribuyó el tiempo y el presupuesto en la manera correcta, es decir, si su comportamiento fue adecuado” (fl. 2001 cdno. ppal.).
El interventor nunca aseguró que el consultor demandado empleó los costos directos y gastos de personal cobrados a la entidad en tareas distintas a las acordadas. 3) El presupuesto previsto para la ejecución de los diseños de detalle no contempló que los estudios de prefactibilidad debían completarse para que pudieran llegar a la etapa de factibilidad, tarea que demoró alrededor de tres (3) meses y demandó una parte de los recursos del proyecto, según lo advirtieron los dos dictámenes periciales practicados, en consecuencia, se destinaron recursos a imprevistos por la indebida planeación de la entidad contratante. 4) Por consiguiente, “la causa por la cual no se logró la ejecución del 100% del contrato fue la falta de aprovisionamiento de recursos por la entidad” (fl. 2005 vlto. cdno. ppal.) y de esta forma “dentro del marco de desarrollo y ejecución del contrato bajo el modelo de reembolso de gastos no podría sostenerse que el consorcio generó por su actuación culposa, pérdida o perjuicios a Metroplús SA” (ibidem). 6 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 5.
Recurso de apelación En escrito de 29 de enero de 2016 el demandante solicitó que la sentencia de primera instancia se revoque y, en su lugar, que se acceda a las súplicas de la demanda (fls. 2008 a 2026 cdno. ppal.), por lo siguiente: 1) El dictamen practicado por Botero Duque adolece de error grave, porque este tipo de pruebas requiere de los “conocimientos propios del perito, no de otros, si bien se puede auxiliar, basta leer la ‘experticia’ que presentó para deducir con claridad que él solo plasmó lo que otros dijeron” (fl. 2008 cdno. ppal.), además, aunque el otro dictamen reconoció que la mayoría de los productos no fueron aprobados por las respectivas autoridades lo cierto es no determinó en su real dimensión la gravedad del incumplimiento pues, le restó importancia a la negligencia señalada en la demanda. 2) La forma de pago pactada no excusaba el incumplimiento del contratista pues, las obligaciones eran de resultado y no de medio, el particular se obligó a entregar los productos en el tiempo previamente definido por las partes sin que importe que la entidad no haya empleado alguna cláusula excepcional, el estado de los estudios de prefactibilidad hechos por Transmilenio SA ni el presupuesto destinado al cumplimiento del contrato. 3) El tribunal no analizó los testimonios y los documentos allegados que describen el grave incumplimiento de las obligaciones del contratista, quien se comprometió a ejecutarlas de forma libre y espontánea en ejercicio de la autonomía de la voluntad. 6.
Actuación surtida en la segunda instancia Por auto de 3 de junio de 2016 (fl. 2032 cdno. ppal.) se admitió el recurso de apelación y el 8 de julio del mismo año (fl. 2034 cdno. ppal.) se corrió traslado para alegar de conclusión, en dicho término la entidad demandante (fls. 2035 a 2083 cdno. ppal.) reiteró los argumentos expuestos en su impugnación, mientras que la parte demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 7 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia II.
CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) el caso concreto y, 3) condena en costas. 1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión La controversia planteada en término2 consiste en determinar, conforme a la apelación, si se debe revocar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque, a juicio del impugnante, la parte demandada no ejecutó en debida forma las prestaciones a su cargo.
Se revocará la sentencia impugnada, se declarará que los integrantes del consorcio contratista incumplieron el contrato y se condenará a la parte demandada a reintegrar el anticipo no amortizado junto con los rendimientos financieros. 2. El caso concreto 2.1 La objeción por error grave propuesta en contra del dictamen pericial solicitado en la demanda 1) La parte actora sostiene que el peritaje rendido para absolver el cuestionario planteado en la demanda adolece de error grave, porque el perito se sustentó en la opinión de otros profesionales y no en la propia. 2) La razón planteada por el demandante no es constitutiva de un posible error grave pues, este ocurre cuando, según el artículo 238 (ordinal 4º) del Código de Procedimiento Civil (CPC) –vigente cuando se decretó la prueba–, se estudian materias, objetos o situaciones distintas de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia o, cuando el perito rinde su dictamen a partir de una percepción 2 El plazo de ejecución finalizó el 20 de marzo de 2007 (fl. 677 cdno. ppal.) y la demanda se presentó el 12 de febrero de 2008 (fl. 49 cdno. ppal.), es decir, en el tiempo legalmente oportuno. 8 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia evidentemente equivocada sobre el objeto analizado y que este error haya sido determinante en las conclusiones del dictamen3. 3) Así las cosas, la infracción endilgada a la experticia –cantidad de profesionales que intervinieron en la elaboración de la prueba–, en realidad, está relacionada con las formalidades exigidas por la ley para la validez4 de los medios probatorios pues, para el caso particular de los peritajes el artículo 234 del CPC prevé que “todo dictamen se practicará por un (1) solo perito”.
La norma simplificó el número de intervinientes requeridos para la práctica de un dictamen –antes podían ser dos (2), incluso tres (3) peritos5– y obligó a que, independientemente del número de expertos que emitieran su opinión, el dictamen debía presentarlo un (1) solo perito. En efecto, la norma legal en comento no hace referencia al número de personas que estudian y abordan el objeto de la prueba pues, el perito bien puede estar formado por un grupo plural de personas –por ejemplo la peritación presentada por varios funcionarios de una entidad oficial (artículo 243 del CPC)–, o bien por una sola persona que para rendir la experticia se apoye en la opinión de otros profesionales –como ocurre en este asunto–. 4) Lo determinante es que las respuestas a los cuestionamientos que se pretenden resolver con la prueba las brinde un solo perito, en consecuencia, el dictamen pericial que aquí interesa no desconoció ningún mandato legal, fue presentado por 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2022, exp. 52.414, CP Fredy Ibarra Martínez. 4 La doctrina señala sobre el particular: “Formalidades procesales para la validez de la prueba.
La prueba como todo acto procesal, debe estar revestida de ciertas formalidades de tiempo, modo y lugar, que, lejos de ser una limitación al derecho de probar, son una preciosa garantía para las partes y un requisito para que se hagan efectivos los principios fundamentales de la publicidad, la contradicción, la igualdad de oportunidades, la imparcialidad del juez, la inmaculación del medio y la prohibición de aplicar el conocimiento privado del funcionario (…).
Estas formalidades son de notorio interés público, porque representan requisitos procesales que son ritualidades de orden público y garantizan la obtención del fin de la prueba, que es igualmente de interés público”. Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, tomo II, Pruebas Judiciales, Bogotá: Editorial ABC, 1975, p. 114 y 115. 5 El artículo 234 del CPC anteriormente disponía: “Número de peritos.
En los procesos de mayor cuantía la peritación se hará por dos peritos; en caso de desacuerdo se designará un tercero. Sin embargo, las partes de consuno, dentro de la ejecutoria del auto que decrete la peritación, podrán solicitar que ésta se rinda por un solo perito. En los procesos de menor y mínima cuantía, el dictamen será de un solo perito”. 9 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia un solo perito aunque se sustentó en la opinión de otros profesionales y anexó los informes por estos presentados lo cierto es que solo el auxiliar de la justicia suscribió el documento, con lo cual se cumplió lo dispuesto por la norma legal que regula esa materia –no actuó más de un perito–. 2.2 La prueba del incumplimiento contractual alegado en la demanda 1) La entidad demandante asegura que hubo incumplimiento contractual porque el consultor no entregó todos los estudios y diseños; al respecto, es necesario precisar lo siguiente: a) Las partes suscribieron un contrato de consultoría con el siguiente objeto y valor: “Cláusula primera.
Objeto del contrato. El consorcio CCC-ETA se compromete con Metroplús SA a la elaboración de los estudios y diseños de ingeniería, arquitectónicos y todos aquellos necesarios para obtener los permisos ambientales del corredor Pretroncal Sur del sistema Metroplús del Valle de Aburrá, por el sistema de costos directos reembolsables y costos de personal afectados por el factor multiplicador 2,70.
(…). Cláusula segunda. Valor del contrato. el valor del presente contrato se fija en la suma mil quinientos cuarenta y ocho millones trescientos y cuatro mil ochocientos pesos ($1.548.344.800), incluido el IVA. El valor a pagar será el correspondiente a los costos de personal autorizado y efectivamente empleado en la consultoría, afectados por el factor multiplicador, más el reembolso, contra factura, de los costos directos ocasionados.” (fl. 615 cdno. 2 - se resalta). b) Las obligaciones del contratista se estipularon como se muestra a continuación: “Cláusula cuarta.
Obligaciones del contratista. El consorcio CCC-ETA se obliga con Metroplús SA al cumplimiento de las obligaciones contenidas en los términos de referencia que sirvieron de base para la preparación de la propuesta, en desarrollo de las cuales deberá: 1. Elaborar los estudios y diseños que a continuación se mencionan: diseños y estudios geométricos en planta y perfil, estudios topográficos, alturas y usos del suelo, estudios de redes de servicios públicos existentes (acueducto, alcantarillado, energía, telecomunicaciones, semáforos y gas), estudios geotécnicos y de suelos, estudios de tránsito, transporte y semaforización, estudios de pavimentos, diseños urbanísticos, paisajísticos y arquitectónicos, diseños completos a nivel de detalle del espacio público de todo el corredor del espacio entre paramentos, estudios y diseños estructurales de puentes, estructuras de drenajes, contención, pasos peatonales y demás obras complementarias, estudios prediales, jurídicos y elaboración de los respectivos levantamientos topográficos, estudios ambientales, estudios hidráulicos, hidrológicos y de socavación, especificaciones técnicas de las obras, análisis de precios 10 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia unitarios, términos de referencia, cantidades de obra y presupuesto, plan de manejo de tránsito durante la construcción, estudios y diseños de dispositivos de control, señalización, seguridad de tráfico, e iluminación. 2.
Presentar informes a la interventoría según el cronograma de entregas, de conformidad a lo preceptuado en el apéndice A, de los términos de referencia. 3. Poner a disposición de Metroplús SA un equipo de especialistas, para que asistan, a juicio de Metroplús SA, a las reuniones de aclaración de términos, rondas de preguntas y respuestas, y a cualquier otra reunión que considere. 4.
Atender los requerimientos técnicos y administrativos de Metroplús SA o el interventor, relacionados con la ejecución del objeto contractual. 5. Las demás establecidas en los términos de referencia de la licitación pública no. 2 de 2005 y todas aquellas inherentes a la naturaleza del contrato.” (fl. 613 y 614 cdno. 2). c) En el contrato se pactó que la remuneración se haría de la siguiente forma: “Cláusula quinta.
Forma de pago. Metroplús SA pagará mensualmente el valor del contrato, mediante el reembolso de los costos del personal autorizado y efectivamente empleado en la consultoría afectados por el factor multiplicador propuesto más el reembolso de los costos directos ocasionados y autorizados por Metroplús SA, dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de las facturas correspondientes a cada acta parcial, y una vez sea dado el visto bueno por la Interventoría y el Coordinador del proyecto señalado por Metroplús SA.
Parágrafo 1. Del valor de cada acta de pago mensual se descontará la suma correspondiente al porcentaje de amortización del anticipo. Parágrafo 2. En todo caso, la última acta de pago no será inferior al cinco (5%) del valor total del contrato y se entregará una vez el contratista entregue a Metroplús SA: a. Una relación completa de los trabajadores, discriminando por cada uno de ellos, el valor cancelado por concepto de los servicios prestados. b. Documento suscrito por cada trabajador, en el que manifieste que el Contratista le canceló sus salarios y prestaciones sociales y que se encuentra a paz y salvo por todo concepto con él. Parágrafo 3.
Las actas deberán ser presentadas dentro de los diez (10) días calendario siguientes al mes en que se ejecutaron los trabajos (…). La fecha de la factura debe corresponder al mes de su elaboración y en ella constará el número del contrato, el concepto del bien o servicio que se está cobrando, la dependencia responsable y el nombre del interventor designado o funcionario responsable.
Parágrafo 4. Tanto los costos de personal como los costos directos, se discriminarán por municipio, de acuerdo a los gastos en que se incurra efectivamente para los estudios de cada municipio.” (fls. 612 y 613 cdno. 2 - negrillas adicionales). 11 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia d) Los costos que componen el precio del contrato se precisaron y determinaron en los términos de referencia base de la contratación, como se muestra a continuación: “3.19.
Determinación del valor de la propuesta El valor total de la oferta deberá cubrir íntegramente los costos directos e indirectos en que incurra el oferente por su ejecución, los honorarios, el impuesto al valor Agregado (IVA) y demás costos necesarios para el normal desarrollo de los trabajos. El contrato que se derive del presente concurso no será objeto de ajustes en los sueldos y tarifas indicados en la oferta.
Para al cálculo del valor de la oferta deberá utilizarse el formulario no. 4, teniendo en cuenta las siguientes definiciones: • Costos directos de personal: están constituidos por los sueldos o jornales del personal profesional, técnico, administrativo y auxiliar propuesto. Las prestaciones sociales o laborales de dicho personal estarán cubiertas con el factor multiplicador (FM). • Otros costos directos: están constituidos por gastos tales como: alquiler de vehículos y equipo de topografía, fotocopias y copias heliografías, edición de informes (incluido el registro fotográfico) que deben ser entregados a la Empresa Metroplús SA.
No se reembolsarán los gastos de fotocopias de las actas mensuales del contratista, las conexiones a la internet y llamadas a teléfonos celulares, por considerar que estos corresponden a gastos generales y de administración y, por lo tanto, están incluidos en el factor multiplicador. • Factor Multiplicador (FM): corresponde a aquellos costos indirectos o gastos generales y de administración en que incurre la organización del contratista para poder ofrecer la disponibilidad de sus servicios.
Este factor se aplica sobre los costos directos de personal. • Honorarios: es el beneficio económico que percibe el contratista por la ejecución del trabajo y está incluido en el Factor Multiplicador. • Impuesto al Valor Agregado (IVA): es equivalente al 16% (o el que se encuentre vigente en el momento de presentación de cada acta de pago), y se aplica sobre el valor básico de la propuesta.” (fl. 599 vlto. cdno. ppal. - se resalta). e) En su propuesta, el contratista estableció el personal y los costos requeridos para elaborar los trabajos y presentó oferta por un valor total de $1.548.344.800 (fl. 429 cdno. ppal.), –cifra que finalmente quedó pactada como precio en el contrato.
En relación con el personal, enlistó los productos a entregar y especificó el talento humano requerido para cada uno, por ejemplo, indicó que el diseño geométrico requeriría de i) un (1) especialista en diseño geométrico de vías con dedicación 12 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia parcial por tres (3) meses con honorarios de $5.100.000, ii) un (1) ingeniero civil con experiencia en diseño de vías a tiempo completo por tres (3) meses con pago de $7.200.000 y, iii) un (1) dibujante a tiempo completo por tres (3) meses por $3.300.000; en contraste, el estudio topográfico demandaría la dedicación de tiempo completo de: i) cinco (5) comisiones de topografía por cinco (5) meses y $47.600.000, ii) un ingeniero auxiliar por dos (2) meses y $3.000.000, iii) un (1) auxiliar digitador por dos (2) meses y $1.200.000 y, iv) tres (3) dibujantes por tres (3) meses y $3.000.000.
En cuanto a los costos directos, precisó el valor del alquiler de equipos, ensayos de laboratorio, ensayos de suelos y pavimentos y demás erogaciones necesarias para cumplir el contrato. f) El plazo de ejecución se fijó inicialmente en cinco (5) meses, durante los cuales el contratista haría entregas parciales –por ejemplo, en el tercer mes debía entregar el “diseño urbanístico, paisajístico y arquitectónico del corredor” (fl. 617 cdno. ppal.)– para que al cabo del quinto mes “el consultor [haya efectivamente entregado] la totalidad de los estudios y diseños con todas las correcciones y observaciones sugeridas por la interventoría y Metroplús SA y aprobados por las autoridades competentes para el recibo de los trabajos a entera satisfacción, donde se debe incluir además el cálculo de cantidades de obra y presupuesto, el cronograma y programación de obras por tramos definitivo y las especificaciones técnicas generales y particulares” (términos de referencia - fl. 618 cdno. ppal.). g) El 15 de diciembre de 2005, las partes suscribieron el acta de inicio (fl. 628 cdno. 2). h) El 2 de mayo de 2006, el Coordinador Pretroncal Sur de Metroplús SA solicitó a la entidad demandante que adicionara y prorrogara el contrato porque debieron destinarse recursos a actividades inicialmente no previstas, como terminar los estudios preliminares.
La solicitud se sustentó de la siguiente forma: “El estado de los estudios y de la información básica para iniciar el contrato de consultoría para la pretroncal del sur se encontraba en un nivel muy bajo. Hizo falta una etapa intermedia entre el estudio de Transmilenio y el actual. Por esta razón se tenían algunas indefiniciones que solo se hubo que atender.
(…). 13 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia Fue necesario solicitarle al consultor estudiar alternativas que contribuyeron a mejorar el diseño del proyecto (…) el análisis de alternativas y el cambio en el alcance solicitado implicó el consumo de recursos adicionales de profesionales, ingenieros, dibujantes, topografía, costos directos y pérdida o abandono de las menos viables.” (fl. 595 cdno. 2). i) El 12 de mayo de 2006, las partes prorrogaron el plazo de ejecución en tres (3) meses y quince (15) días y así superar las dificultades derivadas de las falencias en los estudios preliminares (fl. 644 cdno. 2). j) El 31 de julio de 2006, el interventor le informó a la entidad contratante que el consultor demandado no cumpliría con el plazo de ejecución pues, “a un mes de terminarse el plazo y haberse pactado la entrega de productos la interventoría no ha recibido ni el 20% del total de los productos que debe entregar el consultor (…) como interventores del proyecto no vemos interés por parte del consultor en entregar los diseños en el plazo pactado” (fl. 115 cdno. 2).
En esa oportunidad, el interventor advirtió también que “el consultor no ha sabido administrar y coordinar los recursos económicos (…) ha ocupado el personal pero no ha exigido al mismo tiempo las entregadas de los trabajos realizados y su producto” (fl. 114 cdno. 2). k) El 15 de agosto de 2006, las partes adicionaron $367.441.230 al valor del contrato con el fin de reconocer los trabajos adicionales que adelantó el contratista para culminar los estudios preliminares (fl. 664 cdno. 2). l) El mismo día, los cocontratantes prorrogaron el plazo de ejecución en quince (15) días “para continuar las actividades propias del objeto del contrato [y] para acordar el procedimiento que permita solucionar la controversia suscitada entre las partes” (fl. 665 vlto. cdno. ppal.) –la controversia hace referencia a la falta de entrega oportuna de los productos a cargo del consultor–. m) Entre el 13 de septiembre y el 17 de diciembre de 2006, las partes suspendieron la ejecución del contrato para “abrir un espacio de discusión con el fin de lograr los acuerdos definitivos que permitan la continuidad de los trabajos de diseño en condiciones óptimas y convenientes para todos los involucrados e interesados en la ejecución de los diseños objeto del presente contrato” (fl. 679 y 682 cdno. 2). 14 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia n) El 15 de diciembre de 2006, una vez superada la etapa de discusión y con fundamento “en la buena voluntad de las partes y en la necesidad de finalizar los diseños (…) las partes consideran pertinente ampliar el plazo del contrato, vinculando al presente documento un cronograma de entregas parciales, que cumpla las inminentes necesidades del proyecto” (fl. 677 cdno. 2), en consecuencia, definieron que todos los estudios y diseños debían entregarse a más tardar el 20 de marzo de 2007 (fl. 666 cdno. 2). o) Para facilitar el cumplimiento del nuevo itinerario de entrega la entidad contratante entregó al consultor en calidad de anticipo el 20% del valor del contrato, el cual sería amortizado en las siguientes tres (3) cuentas de cobro (fl. 677 cdno. ppal.). p) Una vez culminado el plazo de entrega, la entidad contratante le puso de presente al particular demandado las deficiencias de los diseños y estudios, además, le informó que ninguno de ellos cumplía satisfactoriamente los requisitos pactados (fls. 410, 434, 443, 448, 473 y 500 cdno. 2) y, particularmente, señaló problemas en los productos entregados de conformidad con, entre otras, las siguientes comunicaciones: Oficios Baja calidad final en los diseños geométricos del 21 de junio de 2007 (fl. 472 cdno. 2) Observaciones a los estudios ambientales del 17 de abril y 22 de mayo de 2007 (fls. 486, 502 cdno. 2) Observaciones a los diseños de urbanismo, paisajismo y arquitectónico del 25 de junio de 2007 (fl. 467 cdno. 2) Problemas en los diseños de redes de servicios públicos del 24 de mayo de 2007 (fl. 484 cdno. 2).
Observaciones a los estudios de tránsito, transporte y afines del 19 de julio y 16 de agosto de 2007 (fl. 436 cdno. 2) Observaciones a los estudios y diseños estructurales del 26 de junio de 2007 (fl. 464 cdno. 2) Inconsistencias en estudios prediales y jurídicos del 30 de marzo de 2007 (fls. 510, 514 cdno. 2) Falencias en especificaciones, presupuestos y programa de obra del 30 de marzo y 12 de abril de 2007 (fls. 505, 511 cdno. 2) q) Desde una perspectiva técnica, a petición de la entidad estatal demandante se practicó un dictamen pericial para determinar: 15 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia “Si los estudios y diseños entregados cumplen con las condiciones técnicas estipuladas en los pliegos de condiciones y del contrato mismo.
Si los estudios y diseños entregados son adecuados para la construcción de las obras y los fines perseguidos por Metroplús SA. El porcentaje de ejecución y cumplimiento del contrato, de acuerdo con las entregas. Valor de los perjuicios causados a Metroplús SA por el incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato, con los respectivos intereses comerciales de acuerdo a valoración hecha en [la demanda].” (demanda - fl. 49 cdno. ppal.). r) Un perito avaluador de daños y perjuicios –profesional en administración de negocios y con experiencia en manejo empresarial (fl. 1013 cdno. ppal.)– presentó la experticia requerida –con fundamento en la opinión de dos (2) ingenieros civiles y una (1) empresa especializada en valorar activos, inmuebles, empresas, negocios, maquinaria y equipos (fl. 1027 cdno. ppal.)– con las siguientes conclusiones: “[N]o existe duda alguna sobre la naturaleza de las obligaciones contraídas por el consultor, en el sentido de que se trata esencialmente, de una obligación de medio, cuyo resultado final pretendido siempre estará sujeta a la apropiación y pago correspondiente de los recursos requeridos para tal fin, de acuerdo a las cantidades realmente ejecutadas, liquidadas a las tarifas pactadas en el mismo.
(…). Estamos en capacidad de afirmar que los estudios y diseños cumplieron cabalmente con lo especificado en el contrato, salvo algunas observaciones en aspectos de forma, como la edición de los planos o temas similares, que son naturales en este tipo de trabajos, y los cuales entendemos fueron debidamente subsanados cuando la entidad lo requirió con la debida oportunidad.
Acá es necesario indicar también que se observaron e hicieron algunos cuestionamientos de fondo, pero al analizarlos en detalle cada uno de ellos, siempre encontramos su origen en la falta de recursos para adelantarlos, pues se referían a trabajos adicionales no contemplados ni presupuestados originalmente. Los incrementos en las cantidades de diseño originalmente estimadas en el contrato y las realmente ejecutadas son ostensibles, y muy superiores a lo normal, llegando a ser algunas veces hasta el doble o el triple de lo inicial, lo que en nuestro criterio origina todas las dificultades del contrato.
Tales incrementos tienen origen a su vez, principalmente, en la intervención desordenada y descoordinada de las entidades reguladoras y de control (más de 16), diferentes a Metroplús, con criterios y objetivos diferentes a los que requería el proyecto para su feliz culminación. (…). [E]l consultor sí cumplió con las condiciones técnicas estipuladas en los pliegos cuando le autorizaron oportunamente los recursos para hacerlo, y en algunas ocasiones entregó más de lo que estaba obligado a hacer a la luz de la naturaleza del contrato.
Si quedaron asuntos pendientes por diseños definitivos, se debió a que se agotaron las horas - profesional previstas en el contrato y sus 16 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia adiciones, al tener un alto consumo de estas en el estudio de alternativas y cambios propuestos por la multiplicidad de entidades intervinientes.
(…). La obligación contractual del consorcio era la de suministrar unas horas de profesionales especializados para hacer unos diseños, de acuerdo a unas autorizaciones que daban Metroplús SA y la interventoría. La realidad es que esas horas contratadas fueron utilizadas en muchas actividades de estudios previos y de alternativas solicitadas por los múltiples actores en el contrato.
Los responsables del manejo del contrato por parte de Metroplús SA y los interventores fueron al menos laxos en autorizar horas en otros estudios, sin tener en cuenta que las horas totales presupuestadas eran limitadas. Esta es la causa de que no hubieran alcanzado las horas para completar los diseños finales. Es claro que esta culpa no es del consorcio diseñador únicamente.
Contratante e interventor también tiene una alta cuota de culpabilidad.” (fls. 1086, 1087 y 1097 cdno. ppal. - negrillas de la Sala). s) El citado dictamen pericial fue objetado por error grave por la entidad estatal demandante –líneas atrás se desestimó el supuesto error grave frente a esta prueba–, para acreditar la existencia del yerro solicitó la práctica de una segunda experticia (fls. 1113 a 1127 cdno. ppal.). t) Fue así entonces que un ingeniero civil presentó el segundo peritaje –sustentado en la opinión de seis (6) ingenieros civiles, dos (2) arquitectos y un (1) geólogo (fls. 1777 a 1793 cdno. ppal.)– con las conclusiones que se transcriben a continuación: “Metroplús SA escogió como sistema de contratación el de ‘costos directos reembolsables y costos de personal afectados por el factor multiplicador' como consta en la cláusula primera objeto del contrato (contrato no. 70 de 2005), para la elaboración de los estudios y diseños para la construcción del corredor Pretroncal sur en el Valle de Aburra.
Este sistema de contratación es muy usado en consultoría y está reglamentado en Colombia por el Decreto 2090 del 13 de septiembre de 1989. Es común que al elaborar los estudios y diseños de ingeniería y arquitectura de un proyecto, no se conozcan de antemano la magnitud del trabajo a realizar por el consultor, por cuanto esta depende de los resultados parciales que se vayan obteniendo y de las decisiones que en el curso del proceso vaya tomando la entidad contratante.
El sistema consiste en que el contratante pacta con el contratista un salario básico para cada uno de los profesionales y auxiliares que intervengan en los estudios y diseños y un factor multiplicador que incluye las prestaciones sociales de ese personal, los costos administrativos del contratista y sus honorarios y además pacta un reembolso de los costos directos (distintos de los del personal) realmente utilizados y debidamente soportados.
Así al elaborar el acta 17 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia mensual, el contratista consultor presenta una relación de las personas que elaboraron con el tiempo utilizado para cada una y multiplica por el valor convenido y por el factor multiplicador, obteniendo así el valor a cobrar por concepto de personal utilizado.
Luego adiciona una relación de los costos directos reembolsables en que incurrió debidamente soportados. Es por tanto una modalidad de administración delegada que da flexibilidad al contratante para ir asignando los recursos de acuerdo con necesidades y circunstancias, independientemente de las cantidades de trabajo de estudios y diseños.
En otras palabras, es un sistema de contratación de medios y no de resultados. (…). Los estudios y diseños contratados partían de la existencia de un estudio de prefactibilidad (anteproyecto) elaborado por la empresa Transmilenio SA de Bogotá, que tal cómo fue establecido en los términos de referencia, solo conocería en detalle el consultor seleccionado en el proceso licitatorio.
Es decir, los proponentes no conocieron ese estudio y por tanto desconocían el nivel de detalle al que había llegado. Según puede constatarse en la documentación que obra en el expediente ese estudio no tuvo las características de una factibilidad quedando a nivel de esquemas preliminares sin llegar a ser un anteproyecto aprobado por Metroplús SA y por los municipios interesados.
En consecuencia, el consultor seleccionado, tuvo que dedicar recursos en completarlo y plantear alterativas para ser estudiadas y aprobadas. Recursos que estaban previstos para utilizar en los estudios y diseños definitivos. Tratándose de un contrato de medios y no de resultados esos recursos debían ser provistos por el contratante como parcialmente se hizo en la adición no. 1.
Además los cambios en los parámetros de diseño que se fueron introduciendo a lo largo del proceso, implicaron para el consultor la repetición de diseños ya adelantados y el incremento significativo (265%) a las longitudes de ejes viales y (245%) de áreas de urbanismo a diseñar con sus consecuencias sobre el consumo de recursos y el mayor tiempo a emplear.
Lo anterior es normal en este tipo de consultorías, pero Metroplús SA debió ser consiente y apropiar los recursos necesarios. Solo en el caso en que la interventoría, en su seguimiento permanente al proceso, hubiera detectado que el contratista no aplicaba correctamente los recursos facturaba tiempos de personal no aplicados al proyecto o no presentaba rendimientos normales para este tipo de estudios y diseños y hubiera informado oportunamente las anomalías, pudiera Metroplús SA reclamar al contratista; pero no por la entrega parcial o incompleta, si no asignó oportunamente los recursos para que el contratista pudiera cumplir con lo especificado (…).
El resultado muestra que ninguno de los productos cumplió con el 100% de las especificaciones aunque puede observarse que 2 de ellos lo logran con más del 90%, faltándoles algunos detalles y especialmente las aprobaciones por las entidades competentes.” (fls. 1049, 1050 y 1050 vlto. cdno. ppal. - negrillas adicionales). 2) Ahora bien, con fundamento en las cláusulas del contrato y lo dispuesto en el pliego de condiciones, atinentes al alcance de las obligaciones, se concluye que el consultor se comprometió a entregar todos los diseños y estudios a cambio del precio pactado, en efecto, en los términos de referencia expresamente se indicó que 18 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia el valor de la propuesta debía ser suficiente para elaborar la totalidad de los productos, allí se precisó que “el valor total de la oferta deberá cubrir íntegramente los costos (…) necesarios para el normal desarrollo de los trabajos” (fl. 599 vlto. cdno. ppal.).
Lo anterior obligaba a que la propuesta económica desagregara y precisara con la mayor exactitud la cantidad de fondos económicos requeridos pues, el participante debía precaver, con fundamento en su experiencia técnica, que los recursos serían suficientes para confeccionar todos los productos solicitados con el dinero y en el tiempo indicados en los términos de referencia. Desde un inicio se estableció un cronograma de entregas que debía ser cumplido – más adelante se abordará lo relacionado con el cambio en la programación– y que obligaba, por ejemplo, a entregar durante el segundo mes el “informe y planos de los levantamientos topográficos” (fl. 617 cdno. ppal.) para lo cual el contratista tenía que emplear el personal –los ingenieros, dibujantes, etc señalados anteriormente– y los costos indirectos por él propuestos durante el proceso de selección, sin que pudiera destinar o exigir mayores recursos, en consecuencia, el contrato obligaba a que el contratista adelantara –para seguir con el ejemplo– todo lo relacionado con los estudios topográficos con el dinero disponible para esa actividad. 3) Así las cosas, cada uno de los estudios y diseños contaba con un presupuesto definido en la propuesta del contratista –la cual finamente definió el precio total del contrato– lo cual le impedía al contratista pretextar la indebida planificación de su propuesta para, posteriormente, requerir más dinero para efectos de ejecutarla, además, tampoco podía emplear los recursos de una actividad para adelantar otra distinta. 4) En ese contexto fáctico y probatorio, no hay dudas de que el contratista demandado incumplió el contrato; las observaciones hechas por la entidad y los dictámenes periciales practicados para el efecto concuerdan en que todos los productos entregados por el consultor estaban incompletos, ninguno alcanzó satisfactoriamente las especificaciones acordadas, en efecto, los peritajes analizaron el contenido, precisión, calidad y extensión de lo entregado por el contratista demandado y concluyeron que todo estaba inconcluso. 19 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 5) A pesar de que el fallo impugnado reconoció que ninguno de los estudios y diseños fue entregado con el lleno de los requisitos pactados negó las pretensiones de incumplimiento porque la forma de pago acordada solo obligaba al contratista a destinar los recursos –talento humano y demás costos– al fin propuesto –actividad de consultoría–, en consecuencia, según el a quo el incumplimiento solo se configuraría si este desviaba los recursos a actividades distintas a las pactadas y nunca por no entregar los productos. 6) El anterior entendimiento, al igual que el sostenido por los peritos, se sustentó en la idea de que las partes acordaron obligaciones de medio y no de resultado.
La distinción entre ambas tipologías, para lo que interesa en este proceso, radica en determinar cuándo se configura la inejecución de prestaciones que compromete la responsabilidad contractual pues bien, de un lado, en las obligaciones de medio el deudor solamente debe esforzarse por actuar de forma diligente para alcanzar un resultado cuya realización no está garantizada por él, de otro, en las de resultado la obtención de este queda incluida en el objeto –el producto es lo relevante, no basta una actuación acuciosa–.
Como ya se indicó, las partes acordaron la entrega de unos productos previamente definidos en un lapso determinado, contexto propio de las obligaciones de resultado, en ningún apartado se previó la posibilidad de no entregarlos, por el contrario, al finalizar el plazo de ejecución el consultor tenía la obligación de contar con “la totalidad de los estudios y diseños con todas las correcciones y observaciones sugeridas por la interventoría y Metroplús SA y aprobados por las autoridades competentes para el recibo de los trabajos a entera satisfacción” (términos de referencia - fl. 618 cdno. ppal.), lo anterior pone en evidencia que la máxima diligencia empleada no excusaría la ausencia de resultados. 7) Ahora bien, las partes pactaron que el pago de la ejecución se haría mediante “el reembolso de los costos del personal autorizado y efectivamente empleado en la consultoría afectados por el factor multiplicador propuesto más el reembolso de los costos directos ocasionados y autorizados por Metroplús SA” (cláusula quinta del contrato - fl. 612 cdno. ppal.); sin embargo, esta forma de pago no significa que automáticamente las obligaciones acordadas fueran de medio y no de resultado, como al parecer lo entendió el fallo de primera instancia. 20 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 8) Igualmente, los peritos sostienen en forma general que ese sistema de pago implicaba que las obligaciones del contratista eran de medio; sin embargo, esa afirmación genérica se hizo sin consultar el clausulado contractual, del cual es claro que las partes estipularon la entrega de unos determinados productos al final del plazo de ejecución con unas precisas especificaciones, en todo caso, si bien ambos peritajes afirmaron que las obligaciones eran de medio ese no era el propósito del trabajo a ellos encomendado el cual debió limitarse a revisar los aspectos técnicos requeridos.
El segundo dictamen aseguró que este sistema de pago se pacta para remunerar obligaciones de medio cuando se desconoce la dimensión del trabajo a realizar; no obstante, en el presente asunto los cocontratantes conocían de antemano las labores a ejecutar, el consultor, en síntesis, debía llevar a nivel de detalle los estudios y diseños de la vía con fundamento en unos estudios preliminares –cosa distinta era la calidad de esos estudios preliminares y su impacto en la planeación, aspecto que se abordará más adelante–, tanto se sabía cómo eran los productos que se requerían que, precisamente, el contratista en su propuesta calculó el valor de los trabajos necesarios para poder culminarlos en un plazo cinco (5) meses. 9) Si se aceptara la tesis de que se trataba de obligaciones de medio perdería todo sentido la estipulación de un cronograma, la determinación de un precio para cada producto y el deber de entregar los productos al cabo del plazo acordado; en otros términos, las estipulaciones libre y autónomamente acordadas por las partes del negocio jurídico sobre esos temas quedarían huérfanas, se vaciarían de contenido y quedarían sin ninguna posibilidad de aplicación. Una lectura de esa otra índole reduciría dichas estipulaciones a la inutilidad, en contraposición a lo previsto en el artículo 16206 del Código Civil, que ordena privilegiar aquella interpretación que permita otorgarle algún efecto a las cláusulas contractuales pues, las partes buscan que sus pactos tengan efecto en la relación negocial que perfilan y es por ello que el juez debe optar por la interpretación que comporte alguna relevancia jurídica, toda vez que “sería absurdo siquiera suponer 6 “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. 21 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia la celebración de un contrato para que no produzca efecto alguno cuando las partes, por principio, lo hacen bajo la premisa cardinal de su cumplimiento y eficacia”7. 10) Así las cosas, es claro que en este asunto objeto de examen el incumplimiento se configuraba por la no entrega de los estudios y diseños con el lleno de los requisitos acordados, la sola diligencia del contratista en el manejo de los recursos destinados para la ejecución no es una razón válida para eximirlo de atender el principal deber derivado del contrato –en todo caso el interventor señaló la subutilización de los recursos por parte del contratista–, igualmente, la negativa de la entidad estatal de adicionar tiempo y dinero por encima de lo ya acordado tampoco le permitía al contratista no alcanzar el resultado. 11) Además, el fallo impugnado sostuvo que no hubo incumplimiento, porque el contratista demandado debió destinar recursos previstos para otras actividades a la tarea de terminar los estudios preliminares; no obstante, las partes acordaron prorrogar el plazo y adicionar el valor del contrato para superar los inconvenientes derivados de esa circunstancia. La entrega de los productos inacabados no puede excusarse en la falta de tiempo y dinero pues, las partes acordaron reponer todos los recursos empleados en las otras labores, en consecuencia, como los cocontratantes pactaron todo cuanto era necesario para sortear esos inconvenientes, el consultor no podría válidamente exculpar su incumplimiento con fundamento, precisamente, en los inconvenientes que ya fueron superados.
El hecho de que los estudios preliminares estuvieran incompletos afectaba el cálculo inicial del consorcio; sin embargo, la entidad, consciente de esa problemática, adicionó tiempo y recursos para superar el problema, y el contratista estuvo de acuerdo con la solución. El consultor suscribió los documentos contractuales de prórroga y adición sin aclarar que lo acordado era incapaz de arreglar los problemas, frente a lo cual la jurisprudencia ha entendido que el interesado debe indicarle a su contraparte si la 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 7 de febrero de 2008, exp. 2001- 06915-01, MP William Namén Vargas. 22 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia respectiva modificación, adición, prórroga o suspensión lo afecta de alguna forma, con mayor razón cuando se llegan a acuerdos para superar las dificultades y viabilizar la ejecución del contrato pues, sería contrario a la buena fe contractual acordar una solución para luego tildarla de insuficiente. 12) Lo anterior es suficiente para revocar la decisión impugnada pues, la parte demandada no ejecutó en debida formal las prestaciones a su cargo, ninguno de los estudios y diseños que entregó cumplían a cabalidad lo pactado. 2.3 Los valores a cargo de los integrantes del consorcio demandado 2.3.1 El anticipo no amortizado y sus rendimientos financieros 1) La entidad demandante solicitó el reintegro del anticipo no amortizado por el consorcio demandado junto con sus respectivos rendimientos financieros8. 2) En punto a la amortización del anticipo se advierte que al contratista solo se le pagó hasta el acta número 5 pues, con posterioridad a esta cobró actividades que superaban los límites del contrato o que suponían emplear los recursos previstos para una prestación en la ejecución de otra distinta.
En efecto, el consultor demandante indicó que empleó recursos para adelantar tareas distintas a las originalmente previstas con la –supuesta– autorización de la interventoría y del contratante en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta que no existía el mecanismo contractual legalizado para la utilización de recursos autorizados para actividades adicionales, tanto la interventoría como Metroplús, con el visto bueno del coordinador, permitieron y acordaron con el consorcio la utilización de las partidas presupuestales originales y su inversión en el desarrollo de las mencionadas actividades adicionales, acuerdo que se perfeccionó a través de actas de movilidad de recursos (…).
De esta manera, si se analiza las actas de movilidad de recursos que sirvieron de soporte a los pagos de abril, mayo y junio de 2006 [se refiere a las actas de pago números 4 y 5], podrá encontrar explicación a su inquietud y podrá concluir que efectivamente muchos recursos 8 Sobre los rendimientos financieros generados por dineros públicos la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación conceptuó: “Por ‘rendimientos financieros’ deben entenderse los frutos civiles de los recursos (entendidos como un capital que produce intereses)”.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 30 de abril de 2008, exp. 1.881, CP Enrique José Arboleda Perdomo. 23 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia originales previstos para otras actividades fueron suprimidos para soportar el pago de actividades adicionales, lo cual fue obviamente autorizado por la interventoría y por usted [entidad contratante].
Le solicitamos hacer esta revisión lo antes posible, pues el desconocimiento de esta realidad contractual y legal está constituyendo un impedimento para resolver controversias sobre la necesidad de incluir recursos adicionales en este contrato, indispensables hoy para realizar tareas originales, que si bien tenían originalmente recursos disponibles, los mismos fueron utilizados con su propia autorización en actividades adicionales requeridas en otro momento de este contrato.” (fl. 218 cdno. 2 - negrillas adicionales).
No obstante, la entidad le indicó al contratista que nunca autorizó el empleo de recursos en tareas distintas a las originales y el hecho de que el contratista reconociera que desvió recursos para ejecutar tareas distintas a las originales, en realidad, significaba que cobró por prestaciones que no ejecutó en su momento, en todo caso, la autoridad contratante le señaló al consorcio consultor que debía corregir los siguientes puntos para proceder al pago: “Dentro de los principales aspectos que se deben atender son: Las cantidades contractuales deben corresponder con las acordadas con la interventoría como soporte para la adición 1.
El consultor no puede anular o mover o incrementar recursos de una actividad para otra, sin autorización. Las cantidades acumuladas de los recursos no pueden superar las cantidades contractuales, o en su defecto presentar la autorización escrita de Metroplús o la interventoría para haberse sobrepasado. Si el consultor ha utilizado más recursos de los autorizados, debe probarlo soportando detalladamente facturas, colillas de pago, rendimientos y anexar los productos obtenidos.
(…). El hecho de que aún no se entreguen versiones parciales o preliminares de algunos productos permite presumir que se cobró por una actividad a la que no se le había trabajado. Es el caso de pavimentos de los tramos 2 a 5, afectaciones prediales de tramos 2 a 5, presupuesto y especificaciones, diseños estructurales, estudios de socavación, entre otras” (fl. 553 cdno. 2 - se resalta). 3) Por lo anterior, se advierte que durante la ejecución del contrato no se amortizó todo el anticipo, porque el particular no presentó las cuentas de cobro en debida forma. 4) Así las cosas, la parte demandada recibió como anticipo $597.263.936 divididos en dos (2) pagos, el 7 de febrero de 2006 se le entregaron $266.956.000 y el 3 de enero de 2007 $330.307.936 –según fue acordado en el documento contractual del 24 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 15 de diciembre de 2006 por el cual se adicionó el valor de contrato– (fls. 1569 vlto., 1570 cdno. ppal., 345 a 347 y 210 cdno. 4), de los cuales amortizó únicamente $266.956.000 del primer anticipo.
Por consiguiente, la parte demandada está obligada a restituir los $354.291.242 que no amortizó, este monto se traerá a valor presente de conformidad con la siguiente fórmula: Dónde: vf: es el valor final o condena actualizada o ajustada. vi: es el valor inicial. índice final: el último disponible a esta sentencia (enero de 2023). índice inicial: el vigente al finalizar el contrato (marzo de 2007). vf = $718.042.939 5) Por lo dicho, Compañía Colombiana de Consultores SA y Estudios Técnicos y Asesorías SA adeudan a Metroplús SA setecientos dieciocho millones cuarenta y dos mil novecientos treinta y nueve pesos ($718.042.939) por concepto de anticipo no amortizado. 6) No se calculan intereses de mora sobre el anterior monto, porque a partir de esta providencia surge la obligación a cargo los integrantes del consorcio contratista de pagar los anteriores valores, lo anterior sin perjuicio de los intereses que corren a de partir de la ejecutoria de la presente providencia condenatoria en los términos del artículo 177 del CCA. 7) Además del reintegro de lo no amortizado, la parte actora requirió los correspondientes rendimientos financieros9; empero, según lo pactado en el contrato la verificación, control y seguimiento de los rendimientos se efectuaría con 9 La cláusula sexta del contrato previó lo siguiente en relación con los rendimientos financieros: “Los rendimientos que se lleguen a producir por los recursos entregados a título de anticipo serán del tesoro de la Empresa, y serán consignados en la cuenta que la Dirección Financiera de Metroplús SA señale, lo cual se realizará los quince (15) primeros días del mes, acompañado de los extractos bancarios, previa verificación, seguimiento y control de estos rendimientos”. vf = vi x índice final índice inicial vf = $354.291.242 x 128,27 63,29 25 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia los extractos bancarios de la cuenta conjunta (artículo 7 del Decreto 2170 de 2002) donde se consignaba el anticipo los cuales no fueron allegados por el interesado, en consecuencia, no es posible ordenar el pago de los rendimientos financieros, porque se desconoce si se produjeron –no se cuenta con los respectivos extractos financieros–. 2.3.2 Los diseños faltantes El demandante reclamó el costo de los diseños que afirma el contratista no ejecutó “tales como patios, estaciones, muros, coberturas, etc.” (demanda - fl. 42 cdno. ppal.).
El primer dictamen pericial precisó, con fundamento en el entendimiento de que las obligaciones eran de medio y no de resultado, que “los diseños que quedaron faltando no se hicieron, ya que la cantidad de horas-profesional cotizadas según cantidades suministradas por Metroplús SA se consumieron” (fl. 1095 cdno. ppal.), en tanto que el segundo peritaje concluyó que esto no era “un perjuicio real para Metroplús SA” (fl. 1570 cdno. ppal.).
Así las cosas, ambos dictámenes no calcularon el valor del alegado perjuicio, el primero porque consideró que la ejecución de la obligación de medio a cargo del contratista se ejecutó en debida forma y el segundo concluyó directamente que el perjuicio no se configuró, en consecuencia, no hay prueba del alegado perjuicio. 2.3.3 Ajustes a los diseños El actor pretendió recuperar “los costos en que [incurrió] para llevar los diseños al nivel requerido para construcción” (demanda - fl. 43 cdno. ppal.).
El primer perito concluyó que los diseños presentados por el consorcio se actualizaron “por cambios en el proyecto que solo fueron aprobados en el documento CONPES 3573 del 6 de mayo de 2009, años después de presentado el proyecto (…) por ello consideramos que el contratista no es responsable por este concepto” (fl. 1095 cdno. ppal.). 26 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia El segundo perito estableció un “valor basado en el costo de las contrataciones realizadas por Metroplús con [el fin de efectuar los ajustes] ese valor fue de aproximadamente $300.000.000” (fl. 1570 vlto. cdno. ppal.).
Como puede verse este perjuicio tampoco quedó acreditado con los peritajes porque, de un lado, el primero indicó que los diseños se ajustaron por razones ajenas al contratista lo cual impide cargarle los costos que ello demandó y, de otro, el segundo presentó un cálculo que no respaldó –no hay soportes del mencionado valor– lo cual impide reconocer el perjuicio, además, el segundo dictamen no consideró el hecho de que los diseños debieron ajustarse por lo dispuesto por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES). 2.3.4 Desgaste administrativo La parte actora afirma que “incurrió en unos gastos administrativos que deben ser reconocidos a la entidad” (demanda - fl. 44 cdno. ppal.), consistentes en la dedicación de su personal administrativo destinado a vigilar la ejecución del contrato.
El primer peritaje no analizó el perjuicio desde esa óptica, sino que, estudió “las demoras en la ejecución de la infraestructura del sistema” (fl. 1096 cdno. ppal.), al paso que el segundo peritaje concluyó que “no es procedente la valoración presentada como desgaste administrativo” (fl. 1572 cdno. ppal.), por consiguiente, ambas experticias no determinaron ningún perjuicio a cargo del contratista y a favor del contratante. 2.3.5 Suspensión de procesos licitatorios Con este reclamo se pretenden recuperar los “costos en que incurrió Metroplús SA por la suspensión de las licitaciones internacionales para la construcción del corredor de la Pretroncal Sur” (demanda - fl. 44 cdno. ppal.).
La primera experticia señaló que “las demoras en adelantar el proceso no pueden ser imputadas al contratista de los diseños, el contratista entregó los diseños en la primera mitad del año 2007, y las licitaciones solo se abrieron a finales del año 2009” (fl. 1096 cdno. ppal.) 27 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia La segunda experticia aseguró que “Metroplús incurrió en gastos correspondientes al proceso de apertura de licitaciones públicas internacionales, que luego tuvo que suspender por no disponer de los estudios prediales y jurídicos” (fl. 1571 vlto. cdno. ppal.), los cuales identificó de la siguiente forma: Concepto Valor Preparación licitaciones = 2ms x 0,50 h/ms x $4 millones x 1,6 (FP) $ 6.400.000 Publicación licitación obra = 1 aviso x 3.000.000 $ 3.000.000 Reuniones aclaratorias = 3 ms x 0,20 h/ms x $5 millones x 1,6 (FP) $ 4.800.000 Socialización proyecto = 2 h x 2 ms x 0,50 h/ms x $2 millones x 1,6 $ 6.400.000 Total $ 20.600.000 El segundo perito dio por sentado que la suspensión del proceso de selección del contratista de obra se originó por causa del consultor demandado sin siquiera explicar la razón de su dicho en contraposición a lo señalado por el primer perito, quien descartó cualquier relación entre un hecho y otro, porque transcurrieron casi tres (3) años entre la entrega de los productos de consultoría y la supuesta suspensión, el retraso no podría sustentarse en circunstancias tan remotas, por el contrario, si la entidad conocía de las falencias en los estudios y diseños debió corregirlas durante ese lapso y no durante la licitación. En ese contexto, razón le asiste al primer dictamen pues, entre la entrega de los estudios y diseños –año 2007– y la apertura de la licitación para seleccionar al contratista –año 2009– transcurrió tiempo suficiente para que la entidad corrigiera las falencias de los diseños; la entidad demandante sabía desde que los recibió que no estaban completos, por lo tanto, abrir una licitación con fundamento en unos diseños incompletos para después tener que suspenderla no sería una hecho atribuible al contratista, sino a la misma entidad que decidió adelantar un proceso de selección sin el material necesario para ello. 2.3.6 Incremento en los costos del proyecto A través de este rubro se “valoró el incremento en los costos de ejecución del proyecto y de compra de predios por el retraso en la obtención de los estudios y diseños, la valoración se realizó de acuerdo con el incremento del costo de vida en la ciudad de Medellín, consultando para ello el IPC publicado por el DANE para para las fechas de interés, a nivel total (para la construcción del proyecto) y de vivienda (para adquisición predial)” (demanda - fl. 43 cdno. ppal.). 28 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia El primer informe pericial señaló que el incremento en el valor del proyecto vial no podía achacarse exclusivamente a las falencias de los diseños y estudios entregados por el contratista, incluso a la fecha de su dictamen “aún no se ha terminado la adquisición de predios en el llamado corredor sur del sistema, no se puede pretender atribuir estas demoras al contratista” (fl.1095 cdno. ppal.).
Por su parte, el segundo informe pericial sostuvo que la demora en la entrada en operación significaba que las tarifas a cobrar en un futuro serían mayores a las inicialmente contempladas, por lo tanto, con ese desfase se recuperaría el dinero echado de menos por la entidad demandante “por lo cual los efectos desde el punto de vista económico se compensan y por lo tanto no es procedente valorarlo como un perjuicio para la entidad” (fl. 1571 vlto. cdno. ppal.).
Como puede verse ambos peritos concuerdan en que la entidad contratante no se vio afectaba por la actuación morosa del contratista, el primero dictaminó que los sobrecostos no pueden identificarse exclusivamente con los estudios y diseños faltantes pues, la adquisición predial ni siquiera había terminado, igualmente, el segundo concluyó que la entidad recuperaría los costos que ahora reclama a través de las tarifas. 2.3.7 Costo financiero del proyecto La entidad demandante precisó que “los municipios de Envigado e Itagüí entregaron a Metroplús SA la suma de $15.000 millones (sic) de pesos que le representaron a los municipios unos costos financieros y para Metroplús el costo de oportunidad” (fl. 44 cdno. ppal.).
El primer dictamen pericial determinó que “los dineros no invertidos oportunamente en las obras de infraestructura, ya dijimos rendirían financieramente en cualquier depósito fiduciario, compensando con creces el incremento vegetativo de los costos de construcción” (fl. 1096 cdno. ppal.), en la misma línea, el segundo dictamen aseguró que “la entidad debió colocar esos recursos en una cuenta que generara rendimientos financieros” (fl. 1572 cdno. ppal.), en consecuencia, ambos peritos dictaminaron que la rentabilidad del dinero absorbía el perjuicio reclamado por la entidad, como el manejo de esos fondos no estaba a cargo del contratista no podrían cargársele las consecuencias económicas por el manejo de ese capital. 29 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.3.8 Costo por retraso en la operación sistema Este “perjuicio por la no operación del sistema, corresponde a un lucro cesante por el retraso del proyecto” (demanda - fl. 44 cdno. ppal.).
El primer perito puntualizó en que “es imposible imputar al contratista de diseño de un sector del sistema la culpa por las demoras en el inicio de operación del sistema. Estas demoras es claro se deben a otras causas” (fl. 1096 cdno. ppal.). En contraste, el segundo perito dictaminó que “el retraso en disponer de los estudios y diseños generó a Metroplús un perjuicio como lucro cesante, por cuanto los 12 meses de retraso se traducen en el mismo tiempo como desfase en la operación del sistema y por tanto los excedentes económicos (no los costos) que hubiera generado esa operación en ese periodo se constituyen en un perjuicio por lucro cesante” (fl. 1572 cdno. ppal.).
Al igual que en el perjuicio derivado de la “suspensión de procesos licitatorios”, el segundo peritaje se limitó a sostener que la demora fue causada por el contratista demandado; sin embargo, no sustentó la relación entre un hecho y otro. Por lo anterior, se comparte la conclusión del primer perito, la demora en la puesta en marcha del sistema no puede atribuirse al contratista demandado, por el contrario, la adquisición predial se identificó como la principal causa del retraso y la compra de inmuebles no está a cargo de la parte demandada. 3.
Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas en esta instancia por cuanto la conducta de las partes no evidencia en modo alguno una actuación caprichosa, arbitraria o temeraria. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 30 Expediente: 05001-23-31-000-2008-00243-01 (56.885) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales Apelación de sentencia F A L L A: 1º) Revócase la sentencia de 25 de noviembre de 2015 proferida por la Sala Primera de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia. 2º) Declárase que las sociedades Compañía Colombiana de Consultores SA (CCC) y Estudios Técnicos y Asesorías SA (ETA), como integrantes del consorcio CCC- ETA, incumplieron el contrato de consultoría número 70 celebrado el 18 de noviembre de 2005 con Metroplús SA. 3º) Condénase a las sociedades Compañía Colombiana de Consultores SA (CCC) y Estudios Técnicos y Asesorías SA (ETA), como integrantes del consorcio CCC- ETA, a pagar a la Metroplús SA la suma de setecientos dieciocho millones cuarenta y dos mil novecientos treinta y nueve pesos ($718.042.939). 4º) Niéganse las demás súplicas de la demanda. 5º) Dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 6º) Abstiénese de condenar en costas. 7º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Salvamento parcial de voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.