CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 660012333000201800197 01 No. Interno: 5303 - 2019 Demandante: ZULY ANDREA GUISAO RESTREPO Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Diferencia salarial – Aplicación del precedente Vinculante – Sentencia de unificación del 2 de noviembre de 2023 Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Zuly Andrea Guisao Restrepo, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio DESAJPE17 – 1191 de 12 de diciembre de 2017, expedido por el Director Seccional de Administración Judicial de Pereira (Risaralda), mediante la cual se negó la inaplicación por inconstitucionalidad de la expresión “grado 23” rótulo utilizado para denominar el cargo de Abogado Asesor, contenido en el Acuerdo PSAA15 - 10402 de 29 de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

De la misma forma, pretende la nulidad del acto ficto o presunto negativo surgido ante el silencio de la administración con relación al recurso de apelación interpuesto en contra del Oficio DESAJPE17 – 1191 de 12 de diciembre de 2017. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le ordene a la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial reconozca que el cargo de Abogado Asesor que ha desempeñado la demandante durante el tiempo de vinculación no ostenta ninguna denominación o grado adicional o diferencia al de Abogado Asesor de Tribunal Judicial, conforme a lo contemplado por el Gobierno Nacional a través de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, así como los que los modifiquen, sustituyan o adicionen.

Con fundamento en lo anterior, pretende que se le condene a la entidad a reconocer, liquidar y pagar con efectos retroactivos, las diferencias salariales y prestacionales (bonificaciones, primas, vacaciones, cesantías y demás), existente entre el “grado 23” que se le han venido cancelando erróneamente y el cargo de “Abogado Asesor de Tribunal Judicial” conforme a los decretos de asignación salarial y prestacional para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial expedidos por el Gobierno Nacional, durante el tiempo de vinculación en el Tribunal Superior de Pereira.

De la misma forma, peticionó que las sumas que resulten a favor de la demandante sean indexadas conforme al Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha de vinculación en el cargo de Abogado Asesor hasta que se haga efectivo el pago. Finalmente, pretende se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y se le cancelen los intereses que se generen a partir de la fecha en que sea proferida la sentencia. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 67), en síntesis, son los siguientes: La demandante se vinculó a la Rama Judicial en el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2015 al 7 de junio de 2016 en el cargo de Abogado Asesor, y entre el 9 de junio de 2016 a la fecha de presentación de la demanda, por lo que se considera incluida en el régimen de los acogidos, y por ende, le son aplicables en su integridad los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018 proferidos por el Gobierno Nacional con base en la Ley 4ª de 1992.

Señaló que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo PSAA15 – 10402 del 29 de octubre de 2015, en el cual adoptó en forma permanente una planta de personal para los Tribunales Superiores del país. Con ocasión de este acto administrativo, la demandante ha fungido en el cargo de Abogado Asesor Grado 23 en el Tribunal Superior de Pereira en los siguientes períodos: 1 de noviembre de 2015 al 7 de junio de 2016 y 9 de junio de 2016 a la fecha.

Sostuvo que la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura de crear el cargo de Abogado Asesor de Tribunal Judicial y rotularlo como Grado 23, contraría el querer del Ejecutivo consagrado en los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012,1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018. Mediante escrito presentado el 31 de octubre de 2017, la demandante solicitó a la Nación, Rama Judicial, Seccional Pereira, inaplicar bajo la excepción de inconstitucionalidad la expresión “grado 23” contenida en el Acuerdo PSAA15 – 10402 del 29 de octubre de 2015, que le otorga al cargo de Abogado Asesor de los despachos del Tribunal Superior de Pereira, una remuneración diferente a los empleados que ocupan el cargo de Abogado Asesor de Tribunal a nivel nacional.

A través del Oficio DESAJPE17 – 1191 del 12 de diciembre de 2017, la Nación, Rama Judicial negó la solicitud elevada por la demandante, considerando que se le canceló el salario y demás prestaciones sociales conforme a la normatividad laboral que rige para los cargos de la Rama Judicial. En contra de esta decisión, interpuso recurso de apelación, sin que, a la fecha de presentación de la demanda, haya sido resuelto, por lo que se está frente a un acto ficto o presunto de carácter negativo. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda: Los artículos 1, 2, 4, 5, 9, 13, 25, 29, 53, 93 y 209 de la Constitución Política; Ley 54 de 1962; Ley 16 de 1972; Ley 4ª de 1992; Ley 270 de 1996; Ley 219 de 1996; Ley 1496 de 2011, Decreto 1950 de 1973; Decreto 1039 de 2011; Decreto 874 de 2012; Decreto 1024 de 2013; Decreto 194 de 2014;

Decreto 1257 de 2015; Decreto 245 de 2016; Decreto 1013 de 2017 y Decreto 337 de 2018. 2. Contestación de la demanda La Nación, Rama Judicial, Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira (Risaralda) mediante apoderada judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 144 a 163 del expediente, a través del cual se opuso a las pretensiones de la demanda, y solicitó se absuelva a la entidad de todo cargo.

Indicó que a través del Acuerdo PSAA12 – 9524 de 2012, el Consejo Superior de la Judicatura creó a partir del 3 de julio y hasta el 19 de diciembre de 2012 de manera transitoria dos cargos de descongestión como Abogado Asesor Grado 23 en el Tribunal Superior de Risaralda, medida posteriormente prorrogada con base en las facultades constitucionales y legales señaladas en el artículo 85 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 15 de la Ley 1285 de 2009.

Por lo anterior sostuvo que “los cargos creados por el Acuerdo en cita, hace colegir sin lugar a dudas unas funciones de Abogado Asesor del Despacho al cual está adscrito el cargo ocupado por el impugnante, pero además le asigna el Grado 23 lo cual genera la obligación para la entidad en cumplimiento de los previsto en el artículo 6° de los Decretos 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014 de cancelarle la remuneración que este artículo fija (…).” Alegó que a la demandante, la remuneración se le canceló conforme a los valores dispuestos en cada anualidad por el decreto de salarios sin que sea cierto que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira, haya cancelado a los Abogados Asesores Grado 23 de planta de los Tribunales del Departamento la remuneración asignada para el Abogado Asesor Nominado, es decir, diferente a la devengada por el Abogado Asesor Grado 23 de descongestión, por cuanto en el Distrito Judicial de Risaralda sólo existen cargos de Abogado Asesor en descongestión y no en planta, contrario a lo afirmado por la demandante.

Alegó que, tanto la Ley 4ª de 1992 como los acuerdos de creación de cargos emitidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura gozan de presunción de legalidad y no acatarlos, sería ir en abierta contravía del ordenamiento legal. De la misma forma, refirió que solo se cumple con las disposiciones legales vigentes, por lo que mal haría afectar las apropiaciones presupuestales fijadas inicialmente, con la variación de la escala salarial para los cargos de Abogado Asesor.

Propuso como excepciones la ausencia de causa petendi, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, legalidad y buena fe. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de fecha 24 de mayo de 2019 (ff. 200 – 213 reverso), inaplicó por inconstitucional el artículo 3 del Acuerdo PSAA15 – 10402 del 29 de octubre de 2015 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en cuanto a la denominación “grado 23” asignada al cargo de Abogado Asesor creado en el mismo.

Con fundamento en lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, así como del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración, y como consecuencia de ello, le ordenó pagar a la entidad con efectos retroactivos, las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de Abogado Asesor de Tribunal Judicial y el Grado 23, conforme a los Decretos 1024 de 2013 y 194 de 2014 expedidos por el Gobierno Nacional, durante el tiempo de vinculación de la demandante en el Tribunal Superior de Pereira.

De la misma forma ordenó realizar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el IPC, y se abstuvo de condenar en costas. Consideró que el Acuerdo PSAA15 – 10402 del 29 de octubre de 2015, a través del cual fue creado el cargo de Abogado Asesor para el despacho de los magistrados de los Tribunales Superiores, si entraña el ejercicio de la atribución de fijación de escala salarial que le compete al Gobierno Nacional.

Por lo anterior, sostuvo que el Consejo Superior de la Judicatura carecía de facultad legal para crear el cargo y otorgarle el grado 23, en cuanto se extralimitó al señalar el grado, por conllevar necesariamente un efecto salarial que corresponde fijar al Gobierno Nacional, contrariando las disposiciones del artículo 150 numeral 19 literal e de la Constitución, así como la Ley 4ª de 1992.

Señaló que si bien el Consejo Superior de la Judicatura tiene la potestad de determinar la estructura y planta de personal de la Rama Judicial, es al Gobierno Nacional a quien le corresponde fijar la escala salarial de todos los servidores públicos, luego este ya había creado el cargo de Abogado Asesor grado nominado así como su remuneración, por lo que la autonomía de la Rama Judicial no es absoluta y al momento de crear el cargo en cuestión, debía tener en consideración lo establecido por el Gobierno Nacional a través de los decretos que en materia salarial y prestacional para los funcionarios y empleados ya se habían proferido. 4.

Recurso de apelación La apoderada judicial de la parte demandada formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que el Consejo Superior de la Judicatura teniendo en cuenta las necesidades de las diferentes jurisdicciones y especialidades, determinó que el cargo que se debía crear, inicialmente de manera transitoria para descongestionar los Tribunales Administrativos y Superiores era el Abogado Asesor Grado 23, el cual no hace relación al cargo de Abogado Asesor nominado de la Ley 4ª de 1992, sino se determinó un grado específico cuya remuneración es proporcional al grado de funciones y responsabilidades que demanda el perfil.

Afirmó que los cargos de Abogado Asesor Grado 23 fueron creados dentro del marco de autonomía administrativa y conforme a las necesidades de la especialidad, el cual no hace relación al cargo de Abogado Asesor nominado, en cuanto se estableció un grado específico, cuya contraprestación es proporcional a las funciones. 5. Alegatos de conclusión. La parte demandante mediante memorial registrado en el índice 12 de SAMAI, allegó los alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en los cuales consideró que la decisión de primera instancia no debe ser revocada.

Afirmó que el cargo de abogado asesor ya se encontraba consagrado en el artículo 4 de los Decretos 1039 de 2011, 874 del 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, razón por la cual el Consejo Superior de la Judicatura se extralimitó al señalar y agregar el grado 23, teniendo en cuenta que tal disposición conlleva un efecto salarial que corresponde fijar al Gobierno Nacional, competencia que concretó el ejecutivo a través de los decretos señalados y que resultan transgredidos con la actuación administrativa enjuiciada en consideración a que en los mismos se estableció una única categoría para el cargo de abogado asesor con una escala salarial de acuerdo a la jerarquía o rango de la corporación judicial.

Solicitó confirmar la decisión de primera instancia en cuanto se evidencia la extralimitación de funciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, quien finalmente eliminó el cargo de abogado asesor de tribunal judicial nominado, cargo creado por el Gobierno nacional, cuya remuneración mensual y asignaciones básicas mensuales se encuentran claramente definidas en los decretos mencionados, hecho que vulneró palmariamente los derechos de los funcionarios que han fungido en el cargo de abogado asesor, tal cual lo verificó el Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia de primera instancia. Por su parte, la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público vencido el término concedido mediante auto del 17 de septiembre de 2020 (f. 237), guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se debe establecer: i) si el Consejo Superior de la Judicatura podía crear el cargo de Abogado Asesor grado 23, con una asignación salarial distinta a la establecida en los decretos anuales del Gobierno Nacional y, en esa medida, determinar ii) ¿si la señora Zuly Andrea Guisao Restrepo, tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo que ostenta de “Abogado Asesor Grado 23” y el empleo de “Abogado Asesor”.? Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: i) Las autoridades competentes para fijar el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial; ii) La facultad del Consejo Superior de la Judicatura para crear cargos al interior de la Rama Judicial; iii) hechos relevantes probados; y iv) El caso concreto. 2.2.1.

Las autoridades competentes para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial. En el sistema jurídico creado a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, existe una competencia concurrente entre el Congreso y la Presidencia de la República para fijar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores públicos; puesto que al primero le corresponde la expedición de la Ley con los aspectos generales sobre la materia y, al segundo, la reglamentación de la normativa, llevando a detalle lo dispuesto por el órgano legislativo.

Así las cosas, el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, le asignaron al Congreso de la República la facultad de dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

En desarrollo de ese mandato Constitucional, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, en cuyo artículo 1º señaló que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Judicial. Al respecto, el texto legal indica lo siguiente: “ARTÍCULO 1.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República.

(…) ARTÍCULO 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

(…) j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; (…) ARTÍCULO 3o. El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.

ARTÍCULO 4 o. Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2o. el Gobierno Nacional, de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.” (Negrilla fuera del texto) Acorde con lo mencionado, el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 dispuso que el Gobierno Nacional revisaría el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación en atención a criterios como el de equidad.

Con base en ello, se expidieron anualmente los decretos en materia salarial y prestacional de dichos empleados. Así, con el Decreto 57 del 7 de enero de 1993, el presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley 4ª de 1992, estableció el régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Judicial. De esta forma, estipuló en su artículo 1 que el régimen salarial y prestacional allí establecido sería de obligatorio cumplimiento para quienes se vincularan al servicio con posterioridad a su vigencia y no se tendría en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del poder público, organismos o instituciones del sector público.

Adicionalmente, en el artículo 2 ibidem preceptuó que los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar podían optar por una sola vez, antes del 28 de febrero de 1993, por el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 57 de 1993; advirtiendo que quienes no lo hicieran continuarían rigiéndose por las normas vigentes a esa fecha.

De este modo, el artículo 3 señaló expresamente que: “A partir del 1º de enero de 1993 la remuneración mensual de los empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar será la siguiente: (…) 2.- Para los siguientes empleos de los Tribunales Judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Abogado asesor $1.125.000 …” El artículo 4 previó que la remuneración mensual para los empleos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no estuviera señalada en el artículo anterior, se regiría por la escala allí establecida: “(…) (…)” El artículo 11 dispuso que “[l]a incorporación del personal a los cargos con diferentes grados establecidos en el artículo 3º se hará con base en los requisitos y condiciones establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura”.

Posteriormente, se expidieron los Decretos 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995, 65 de 1998, 388 de 2006, 657 de 2008, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 874 de 2012, 1034 de 2013, 194 de 2014, 1105 de 2015, 234 de 2016, 1003 de 2017, 338 de 2018, 997 de 2019, 301 de 2020, 470 de 2022 y 902 de 2023, en cuyo contenido se discriminaba expresamente la remuneración mensual asignada al cargo de Abogado Asesor y se estableció la escala de remuneración mensual en grados para los empleos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no estuviese señalada en el articulado de los referidos decretos.

De lo expuesto se establece que, la autoridad competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial es el Gobierno Nacional, quien anualmente expide los decretos que fijan los salarios para los cargos que con ocasión del nuevo régimen mantendrían la misma denominación y, de manera subsidiaria, dispone una escala de remuneración en grados para aquellos empleos que no se encontraren en la clasificación allí prevista. 2.2.2.

La facultad del Consejo Superior de la Judicatura para crear cargos al interior de la Rama Judicial. El numeral 2 del artículo 257 de la Carta Política establece que el Consejo Superior de la Judicatura podrá: “Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales”.

En desarrollo del mencionado precepto constitucional, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), estableció en su artículo 85, las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 85. FUNCIONES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura: (…) 5.

Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir Tribunales, las Salas de éstos y los Juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como crear Salas desconcentradas en ciudades diferentes de las sedes de los Distritos Judiciales, de acuerdo con las necesidades de éstos.

(…) 9. Determinar la estructura y las plantas de personal de las Corporaciones y Juzgados. Para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley. En ejercicio de esta atribución el Consejo no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.

(…) 12. Dictar los reglamentos relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos”. De lo anterior, se advierte que el Consejo Superior de la Judicatura tiene la facultad constitucional y legal para crear los cargos que estime necesarios para la eficaz y eficiente funcionamiento de la administración de justicia, siempre y cuando no exceda el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales; no obstante, la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial, recae en el Gobierno Nacional, el cual a través de la expedición de decretos anuales, fija el salario y las prestaciones para los respectivos empleos. 2.3.

Caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El Consejo Superior de la Judicatura a través del numeral 2 del artículo 13, el numeral 1 del artículo 16 y el literal a) del artículo 17 del Acuerdo PSAA15 - 10402 de 29 de octubre de 2015, dispuso la creación de un cargo de “Abogado Asesor Grado 23”, en cada uno de los despachos de magistrado de los Tribunales Administrativos y Superiores del país. A folio 86 del expediente, obra certificación suscrita por la Coordinadora del Área de Talento Humano de la Administración Judicial de Pereira, quien hizo constar que la señora Zuly Andrea Guisao Restrepo, ejerció el cargo de Abogada Asesora Grado 23, así: desde el 1 de noviembre de 2015 al 7 de junio de 2016 y desde el 9 de junio de 2016 a la fecha de expedición del certificado (7 de diciembre de 2017).

El 31 de octubre de 2017, la demandante radicó petición ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Seccional Pereira (Risaralda), solicitando: i) la inaplicación por inconstitucionalidad de la expresión “grado 23” contenida en el Acuerdo PSAA15 - 10402 de 29 de octubre de 2015; y ii) el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional existente entre el salario que devengó desde su vinculación hasta la fecha, frente al salario establecido para los abogados asesores según el numeral 2° del artículo 4 del Decreto 194 del 7 de febrero de 2014, modificado por los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, y los demás que se profieran.

La directora ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pereira (Risaralda) a través del Oficio DESAJPE17 – 1191 del 12 de diciembre de 2017, negó la solicitud presentada por la demandante. En contra de esta decisión, se interpuso recurso de apelación, sin que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial haya dado respuesta alguna, configurándose el silencio administrativo negativo.

La demandante solicitó la nulidad del Oficio DESAJPE17 – 1191 del 12 de diciembre de 2017 y del acto ficto presunto negativo configurado por el recurso de apelación interpuesto ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, contra el referido acto, porque considera que dichos actos administrativos desconocieron las normas superiores en las que debían fundarse.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el Consejo Superior de la Judicatura carecía de facultad legal para crear el cargo y otorgarle el “grado 23”, pues si bien, le asiste la atribución de creación de cargos, extralimitó la misma al señalar el grado, en cuanto necesariamente conlleva un efecto salarial que le corresponde fijar al Gobierno Nacional.

La entidad demandada inconforme con la anterior decisión presentó recurso de apelación, argumentando que de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política y en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), el Consejo Superior de la Judicatura tiene la facultad de crear, fusionar y suprimir cargos de la Rama Judicial de acuerdo con las necesidades del servicio.

Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 2 de noviembre de 2023, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y lo expuesto en el numeral segundo de la referida providencia. En ese sentido, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ – 033 – CE - S2 - 2023 del 2 de noviembre de 2023 precisó que: “(…) las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativo como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos.”.

De esta manera, la regla jurisprudencial fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en torno a la remuneración salarial que le corresponde al cargo de “abogado asesor grado 23” de los Tribunales Administrativos y Superiores del país, fue la siguiente: “(…) UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de señalar que “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignar a los cargos nominados grados, códigos y remuneración diferentes a los previstos en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en los que se regule el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.

Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia”.

(…)”. Las razones jurídicas que sustentaron la regla de unificación expuesta por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de 2 de noviembre de 2023 analizan la remuneración del cargo de Abogado Asesor de Tribunal judicial y su carácter nominado, a partir de lo previsto en la normativa que fija anualmente el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial, expedida por el Gobierno Nacional, los cuales se concretan en los siguientes argumentos: “(…) Para avanzar en la resolución de este caso, debe partirse de una premisa extraída del análisis del marco jurídico y jurisprudencial desarrollado, así como de las sentencias de nulidad señaladas atrás y, del contenido del Decreto 57 de 1993, como es que corresponde al Gobierno Nacional fijar anualmente el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial y, al Consejo Superior de la Judicatura le corresponde crear los cargos y realizar las incorporaciones a las plantas de personal, en ejercicio de las competencias que le otorga tanto la Constitución Política como la Ley 270 de 1996.

Es a partir de la citada atribución que el presidente de la República profirió los Decretos anuales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, y 194 de 2014, que establecieron la escala salarial prevista en el artículo 4.° donde se incluye el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial, así como la escala salarial de remuneración del artículo 6.° para “los empleos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no esté señalada en los artículos anteriores”.

En esta última se incluye al “grado 23”. Dicha regulación genera las siguientes diferencias salariales para tales cargos: Como ya se indicó, es a partir de la escala salarial para el “grado 23” que el Consejo Superior de la Judicatura ha venido remunerando los cargos de “abogado asesor grado 23” creados en virtud del plan nacional de descongestión y que posteriormente adquirieron el carácter permanente.

(…) Lo dicho conduce a afirmar que el simple hecho de agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” no hace desaparecer del universo jurídico que la denominación del cargo para su remuneración salarial -entendida como “el nombre indicativo de la función” ya había sido contemplada en el artículo 4.° de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, el cual, como se vio, establece una escala gradual principal de remuneración para los cargos allí relacionados y por cuanto la dada en el artículo 6.° es supletoria, comoquiera que se aplica a aquellos cargos “no contemplados en los artículos anteriores ”.

En efecto, para la Sección Segunda, la lectura del artículo 3 del Decreto 57 de 1993 y el artículo 4 de los decretos de fijación de salarios expedidos por el Gobierno Nacional (Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014 entre otros), permitía observa que el cargo de “abogado asesor” de Tribunales Judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, se encontraba expresamente nominado.

Así mismo, se resaltó en la sentencia de unificación que, el artículo 6 común a todos los decretos salariales, estableció una escala salarial subsidiaria, por grados, para aquellos cargos, que no estaban establecidos en el citado artículo 4. Aunado a lo anterior, esta Corporación indicó que el cargo de “Abogado Asesor Grado 23” tuvo origen en las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura en el año 2011, en virtud del cual se expidieron sendos acuerdos de creación transitoria de los empleos de “Abogado Asesor Grado 23”, en los distintos tribunales superiores y administrativos del país, los cuales se fueron prorrogando en el tiempo hasta que finalmente, mediante el Acuerdo PSAA15 - 10402 de 29 de octubre de 2015, tales cargos fueron creados de forma permanente.

Más adelante, la sentencia de unificación, con relación a las facultades del Consejo Superior de la Judicatura para fijar el grado 23 al cargo de “abogado asesor” de los Tribunales Administrativos y Superiores del país, y asignarle una remuneración salarial y prestacional diferente a la establecida en los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional para la Rama Judicial, manifestó lo siguiente: “En este caso, en modo alguno se discute la facultad del Consejo Superior de la Judicatura para crear cargos en la Rama Judicial al tenor de las facultades dadas por la Ley 270 de 1996; sin embargo, es evidente que, con su actuar, la entidad demandada entró en claro desconocimiento de: (i) Las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992, al agregarle el aparte “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, toda vez que su consecuencia directa e inmediata fue afectar negativamente la remuneración salarial y prestacional del demandante al ignorar las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”.

(ii) El límite competencial del Consejo Superior de la Judicatura dado en el artículo 257 de la Ley 270 de 1996. (iii) Los derechos salariales y prestacionales del demandante, al desconocer el salario que le correspondía al tenor de los decretos anuales expedidos por el presidente de la República, el cual, como se vio en los acápites anteriores, constituye un elemento esencial del derecho al trabajo y a percibir la remuneración que en derecho corresponde por la labor desempeñada.

(…) De acuerdo con las pautas indicadas no puede mantenerse la legalidad de los actos demandados aceptando la interpretación dada por el Consejo Superior de la Judicatura, según la cual, al agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” creó una categoría especial de empleo no regulada por el artículo 4.° de los decretos salariales anuales, con lo cual, debía remunerar ese empleo con la escala del artículo 6.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, y 194 de 2014.

Ese razonamiento desconoció que el cargo ya se encontraba dentro del listado de los nominados en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, lo que generó que la labor del accionante, fuese remunerada con un salario inferior al que realmente le corresponde, situación que desconoce los cánones constitucionales y legales que regulan las competencias otorgadas al presidente de la República para determinar el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, así como las mismas competencias del Consejo Superior de la Judicatura y, por ende, los derechos salariales y prestacionales del señor Orlando José Jiménez Cerra.

(…) En ese orden se concluye que si bien el Consejo Superior de la Judicatura cuenta con la facultad para crear cargos en la Rama Judicial en atención al artículo 257 de la Ley 270 de 1996, no obstante, no puede desconocer las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992 y con ello las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”.

En este entendido, la remuneración de los cargos cuya denominación se encuentre expresamente establecida en los decretos anuales que fijan el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, debe atender a las escalas salariales allí señaladas. Frente a los mismos es ilegal, tanto asignarles grados o códigos adicionales, como establecerles otro tipo de remuneración diferente, toda vez que ello va en contra del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política que autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, siempre y cuando se sujetara a los objetivos y criterios establecidos por el legislativo, que en este caso corresponde a la Ley 4 de 1992, a través de la cual se fijaron los criterios a los que debe ceñirse el Gobierno Nacional al determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos, a los de la Rama Judicial.

Por tanto, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de Tribunales Administrativos, se encuentra dentro del listado de los cargos nominados en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 201 4, sin que sea aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3.º, numeral 2.° del Decreto 57 de 1993, lo cual resulta ilegal e inconstitucional, pues al agregar el “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, afectó negativamente la remuneración salarial y prestacional del mismo.

(…)”. De lo expuesto se advierte que la facultad que le asiste al Consejo Superior de la Judicatura por mandato Constitucional (artículo 257 C.P) y legal (artículo 85 Ley 270 de 1996), de crear cargos en la administración de justicia, no implica la potestad de variar la denominación del cargo de “Abogado Asesor” prevista en el artículo 3°, numeral 2° del Decreto 57 de 1993 y demás decretos de fijación de salarios de los servidores de la Rama Judicial, toda vez que ello involucra una actuación que afecta el nivel de remuneración salarial y prestacional del mismo, invadiendo competencias ajenas que le corresponde a otros organismos del Estado.

Así las cosas, tal y como se indicó por la Sección Segunda de esta Corporación, “(…) el Consejo Superior de la Judicatura no podía abrogarse una competencia para establecer una remuneración al cargo de “abogado asesor” de Tribunal, que se encontraba dentro del listado de los cargos nominados en los decretos expedidos por el Presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, sin que sea aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3°, numeral 2° del Decreto 57 de 1993.”.

Ahora bien, en el presente caso, se advierte que la demandante ejerció el cargo de Abogado Asesor Grado 23 en forma continua, recibiendo la remuneración correspondiente al cargo en los siguientes períodos: del 1 de noviembre de 2015 al 7 de junio de 2016 y del 9 de junio de 2016 a la fecha de expedición del certificado (7 de diciembre de 2017).

Obra en el expediente certificado expedido por la Coordinadora de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pereira, el 7 de diciembre de 2017, en el que consta que a la demandante se le ha liquidado y pagado su salario correspondiente al cargo de Abogado Asesor Grado 23. De acuerdo con lo anterior, se observa que el salario que recibió la señora Zuly Andrea Guisao Restrepo, como “Abogada Asesora Grado 23”, fue inferior al establecido anualmente para el cargo de “Abogado Asesor” de Tribunal Judicial.

Situación que conlleva a dar aplicación a la regla de unificación establecida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia SUJ – 033 – CE – S2 – 2023 del 2 de noviembre de 2023, consistente en que la remuneración del cargo de “abogado asesor grado 23” de despacho de magistrado de los Tribunales Superiores y Administrativos, se encuentra dentro del listado de los cargos nominados en los decretos expedidos por el Presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con lo normado por el artículo 4 de los Decretos 194 de 2014, en concordancia con los demás decretos que regulan la remuneración mensual y asignaciones básicas mensuales de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, expedidos durante el tiempo en que la demandante permanezca en el cargo.

Lo anterior, teniendo en cuenta que no era procedente para la entidad demandada variar la denominación establecida en el artículo 3, numeral 2° del Decreto 57 de 1993. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y en aplicación a la regla de unificación establecida mediante sentencia SUJ – 033 – CE – S2 – 2023 del 2 de noviembre de 2023, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en ninguna de las dos instancias.

III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 24 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedieron a las pretensiones incoadas, al advertir que el salario que se le canceló a la demandante como “Abogado Asesor Grado 23” fue inferior al establecido anualmente por el presidente de la República para el cargo de “Abogado Asesor” de Tribunal Judicial, situación que impone acceder a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo realizó el a quo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió a las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ninguna de las dos instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA