Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00 acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Accionante: Germán Calderón España y otros Coadyuvante: María Andrea Nieto Romero Accionado: El presidente de la República, Gustavo Petro Urrego Temas: Acción de tutela.
Legitimación en la causa por activa. Requisitos de procedibilidad. Solicitud de retracto. Libertad de prensa y libertad de expresión. Alcance. Sustracción de materia. Configuración. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide sobre las acciones de tutela instauradas i) por el ciudadano Germán Calderón España y coadyuvada por la señora María Andrea Nieto Romero; ii) por las fundaciones EL VEINTE y Fundación para la Libertad de Prensa -FLIP- y por las ciudadanas Ana Cristina Restrepo Jiménez, Camila Inés Zuluaga Suárez, Catalina Ruiz Navarro, Claudia Julieta Duque Orrego, Diana María Salinas Plaza, Jineth Bedoya Lima, Jineth Alicia Prieto Velasco, Juanita Vélez Falla, Laura Ardila Arrieta, María Jimena Duzán Sáenz, María Fernanda Fitzgerald Galindo, María Paulina Baena, Paola Herrera, Pilar Cuartas Rodríguez, Sara Trejos, Tatiana Duque, Claudia Carolina Báez, María Paula Martínez y Luz María Sierra Lopera, mediante apoderadas judiciales; en contra del presidente de la República, señor Gustavo Petro Urrego.
ANTECEDENTES i) El señor Germán Calderón España promovió acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales de las mujeres periodistas colombianas, afirmando que el señor presidente Gustavo Petro Urrego vulneró su derecho a la dignidad humana, entre otros, al llamarlas “muñecas de la mafia”. Indicó que el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 1257 de 20081 le otorgan la legitimidad para ejercer esta acción. 1 "Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres”.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La solicitud de amparo fue coadyuvada por la señora María Andrea Nieto Romero, reiterando la presunta violación de los derechos fundamentales de mujeres y periodistas colombianas, al ser calificadas como “muñecas de la mafia” en diversos escenarios públicos. ii) Las fundaciones EL VEINTE y FLIP y las ciudadanas previamente referenciadas, promovieron acción de tutela en contra del señor Gustavo Francisco Petro Urrego, en su calidad de presidente de la República, buscando la protección de los derechos fundamentales a la libertad de expresión, la igualdad y no discriminación y la vida libre de violencias, con ocasión del discurso del 30 de agosto de 2024 en el cual empleó la expresión “muñecas de la mafia”.
HECHOS Radicado 11001-03-15-000-2024-04825-00 El señor Germán Calderón España se refirió a diversas publicaciones en medios de comunicación digital, en los cuales se aludió al discurso pronunciado por el presidente de la República en el municipio de Nuquí (Chocó), con ocasión de la posesión de la defensora del pueblo, que fue retransmitido como alocución presidencial el 1° de septiembre de 2024.
Según el accionante, el recuento noticioso realizado da cuenta de que el presidente, de manera sistemática, ha venido calificando a las periodistas colombianas como “muñecas de la mafia”, causando un daño psicológico general, porque con esa calificación degrada, intimida, amenaza, humilla, aísla y causa perjuicio en la salud psicológica de “las receptoras del mensaje de odio” que, inclusive, se retransmitió en la televisión nacional.
Radicado 11001-03-15-000-2024-04901-00 Las Fundaciones y las periodistas relataron dos grupos de hechos: el primero, referido al discurso del 30 de agosto de 2024 en el marco de la posesión de la Defensora del Pueblo; el segundo, relacionado con lo que denominaron un “patrón de estigmatizaciones del presidente Gustavo Petro contra la prensa”.
En relación con el primer grupo de hechos, narraron que el 30 de agosto de 2024, en el municipio de Nuquí (Chocó), en el marco de la posesión de la Defensora del Pueblo Iris Marín Ortiz, el presidente expresó “(…) [l]as periodistas del poder, las muñecas de la mafia, construyeron la tesis del terrorismo en la protesta y la criminalización del derecho genuino a protestar y a decir basta”, discurso que luego fue emitido el 1° de septiembre de 2024 en el formato de alocución presidencial.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que, al día siguiente, tras la reacción de los medios de comunicación y de la ciudadanía, el presidente publicó nuevos mensajes en su cuenta de X (Twitter), sosteniendo que las periodistas no eran muñecas de la mafia, pero que la mafia ha tenido “periodistas a sueldo” y agregando que “(…) cuando hablo de periodistas del establecimiento, me refiero a quienes no están al servicio de la ciudadanía, sino a quienes trabajan para poderes oscuros”.
Que la expresión “muñecas de la mafia” en el contexto colombiano, se deriva de la serie televisiva denominada “Las muñecas de la mafia”, que, a su vez, se basa en la novela de Juan Camilo Ferrand y Andrés López López “Las fantásticas”, que sigue la vida de mujeres involucradas en el mundo del narcotráfico por sus relaciones con los denominados “capos”.
De allí que la expresión resulte estigmatizante, misógina y machista y derive en un estereotipo de género; sin que constituya crítica alguna a la calidad del periodismo, a su filiación política o a su profesionalismo. Que, derivado de las expresiones del accionado, se suscitó una nueva ola de violencia de género en contra de las mujeres periodistas y columnistas, por parte de usuarios de redes sociales, que han empleado las palabras del presidente para atacarlas, lo que puede evidenciarse en el monitoreo de Linterna Verde, que da cuenta de que entre el 28 de agosto (sic) y el 5 de septiembre de 2024 se realizaron casi trescientas mil publicaciones relacionadas con “periodistas”, “muñecas” y “mafia”, con más de ochenta y un mil cuentas participando en la conversación y un alcance estimado de ciento treinta y ocho millones de usuarios expuestos a dicho contenido.
Que a la fecha de formulación de la acción se seguían presentando mensajes del tipo descrito; y que el 2 de septiembre de este año, múltiples organizaciones de la sociedad civil defensoras de la libertad de prensa y asociaciones de mujeres, medios de comunicación y funcionarios públicos rechazaron los comentarios. En relación con el segundo grupo de hechos, señalaron que el episodio de “las muñecas de la mafia” no es el primer caso de declaraciones del presidente estigmatizando a la prensa colombiana; que, por el contrario, existe un patrón de manifestaciones de este tipo, seguidas de mensajes de los usuarios de redes sociales en contra de la prensa, que van desde críticas justificadas, hasta insultos y amenazas de muerte.
Como sustento de este relato, se relacionan diferentes publicaciones que datan de octubre de 2022, enero, mayo, junio y agosto de 2023, cuando se crearon etiquetas en la red social X (Twitter) como #SemanaMiente, #RCNMiente, #ElTiempoMiente. Que, inclusive, en septiembre y octubre 2022 y en septiembre y octubre de 2023, se pueden rastrear diversas publicaciones del mandatario asociando a los medios con el neo nazismo, lo que provocó reacciones como la circulación de afiches en la ciudad de Bogotá con el logo de la Revista Semana “escrito con la SS nazi” y publicaciones retuiteadas en las que también se estigmatiza a la prensa.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que en mayo de 2024 el presidente realizó publicaciones refiriéndose al “golpe de Estado blando” con ocasión de la investigación periodística de la Revista Semana en relación con la ponencia con formulación de cargos presentada por los magistrados del Consejo Nacional Electoral y que en junio del mismo año realizó afirmaciones sobre las publicaciones periodísticas de María Jimena Duzán en relación con la presunta participación de Andrés Sarabia en actos irregulares de contratación estatal, a partir de lo cual la periodista recibió mensajes con insultos, agresiones y amenazas, lo que provocó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos manifestara su preocupación por las calificaciones proferidas por parte del presidente.
Que el 9 de septiembre de 2024 se suscribió la Directiva Presidencial sobre “Deberes de las y los Funcionarios públicos en el ejercicio de la libertad de expresión y el respeto a la libertad de prensa”, y en ese evento el presidente reiteró varias de sus declaraciones estigmatizantes, haciendo, inclusive, nuevas menciones al nazismo y refiriéndose de nuevo a su discurso en Nuquí, sin realizar ninguna rectificación sobre el calificativo “muñecas de la mafia”.
PRETENSIONES Radicado 11001-03-15-000-2024-04825-00 Que se amparen los derechos fundamentales de las mujeres periodistas colombianas, en especial, el de la dignidad humana, ordenando al presidente de la República ofrecer una retractación pública y una disculpa pública en favor de las víctimas; y que se prohíba al accionado usar esta clase de expresiones discriminatorias en contra de las mujeres periodistas colombianas a futuro.
Radicado 11001-03-15-000-2024-04901-00 Que se amparen los derechos fundamentales de las periodistas accionantes del conjunto de mujeres periodistas en Colombia a la libertad de expresión, la igualdad y no discriminación y la vida libre de violencias y que, en consecuencia, se ordene al accionado: 1. Reconocer públicamente: (i) sus deberes como presidente de la República en relación con la protección de la prensa, (ii) los límites a su libertad de expresión, cuando actúa como presidente de la República, (iii) que la estigmatización en contra de los periodistas y, en particular, contra las mujeres periodistas, constituye un ataque a la libertad de expresión. 2.
Retractarse de la expresión utilizada en el discurso presidencial del 30 de agosto, retransmitido el 1° de septiembre de 2024, con un despliegue equivalente al de la expresión inicialmente emitida. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3.
Abstenerse de utilizar el espacio antes señalado para ahondar en las expresiones dañinas o para revictimizar. 4. Abstenerse de seguir estigmatizando a la prensa, incluyendo a través de sus declaraciones públicas en ruedas de prensa y de sus mensajes en redes sociales. En esos mismos términos, abstenerse de endosar los insultos, agresiones o mensajes violentos de terceros a través de replicar sus mensajes en redes sociales. 5.
Asistir a un curso sobre libertad de prensa y violencia contra la prensa en Colombia. 6. Modificar la Directiva Presidencial sobre los deberes de las y los funcionarios públicos firmada el 9 de septiembre de 2024 para que también incluya al presidente o presidenta de la República. Finalmente, solicitaron que se emplazara a otras u otros periodistas, cuyos derechos pudieran estarse vulnerando por el accionado y que quieran vincularse a este proceso.
TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue admitida el 12 de septiembre de 2024 por el Consejero sustanciador, quien a su vez, dispuso notificar a la autoridad accionada y aceptó la coadyuvancia de la señora María Andrea Nieto Romero, allegada con la solicitud de amparo2. El 13 de septiembre de 2024 el señor Germán Calderón España allegó memorial reiterando la solicitud de tutela, señalando que aún no se había sometido a reparto3 y, en memoriales posteriores solicitó “estudiar la posibilidad de ser debatida en Sala Plena del Consejo de Estado, atendiendo la relevancia constitucional del asunto”4.
Además, el 17 del mismo mes y año allegó solicitud de medida provisional5. Por auto del 16 de septiembre de 2024 se recibió para estudiar la acumulación del expediente 11001-03-15-000-2024-04901-00; por lo que el mismo Despacho sustanciador, en providencia del 25 del mismo mes y año, dispuso la acumulación y corrió el traslado correspondiente para el ejercicio del derecho de defensa.
Adicionalmente, resolvió no decretar la medida provisional solicitada por el señor Germán Calderón España6. 2 Véase índice 00006 de SAMAI. 3 Véase índice 00014 de SAMAI. 4 Véanse índices 00007 y 00011 de SAMAI. 5 Véase índice 00013 de SAMAI. 6 Véase índice 00021 de SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 POSICIÓN DEL ACCIONADO Obrando por intermedio de apoderada judicial, el presidente de la República se pronunció en relación con ambas solicitudes de amparo, en el siguiente sentido: Acción de tutela promovida por Germán Calderón España7 Señaló que el accionante está solicitando una rectificación respecto de unas declaraciones; no obstante, hasta el momento de dar respuesta a la acción de tutela, no se encontró en el sistema de gestión documental del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República ninguna solicitud de retractación, por lo que se expidió el certificado CERT24-003720 / GFPU 13081012 del 18 de septiembre de 2024, lo que significa que el accionante no cumplió con el requisito de subsidiariedad.
Que el señor Calderón España carece de legitimación en la causa por activa, porque, por un lado, cuando se actúa en nombre de otra persona se debe contar con un poder especial, o demostrar la condición de agente oficioso, lo cual no ocurre en este caso; y, por otro lado, se advierte que en las declaraciones que cita en la solicitud de amparo no fue individualizado, ni se refirieron a él, lo que significa que no está indicado ni probado el daño concreto que se le ha causado y que amerite la intervención del juez de tutela.
Que, en todo caso, la solicitud de amparo debe negarse, porque no ha desplegado ninguna acción que vulnere los derechos fundamentales invocados por el accionante, en la medida en que sus declaraciones deben analizarse acorde con la publicación que realizó el 31 de agosto de 2024 en la red social X, cuyo análisis permite evidenciar que nunca se buscó trasgredir o desconocer los derechos de las mujeres que ejercen el periodismo en Colombia.
Que, como clara evidencia del respeto por la libertad de prensa, se expidió la Directiva Presidencial 07 de 2024, “Deberes de las y los funcionarios en el ejercicio de la libertad de expresión y el respeto a la libertad de prensa”, documento que da cuenta del valor de las mujeres en el periodismo y del carácter inalienable de la libertad de expresión para la existencia de una sociedad democrática.
Que el artículo 20 constitucional garantiza a todas las personas la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, informar y recibir información veraz e imparcial, se garantiza el derecho a la rectificación y se establece que no existirá censura y que, en ese marco, sus expresiones constituyen un ejercicio legítimo de la libertad de expresión y que, tan cierto es que nunca se buscó lesionar los derechos de las mujeres periodistas, que se encontró necesario hacer una contextualización del discurso que el accionante cuestiona, lo que en 7 Véase índice 00017 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 efecto ocurrió el 31 de agosto de 2024. Acción de tutela promovida por la FLIP, EL VEINTE y un grupo de mujeres periodistas8 Señaló que las accionantes están solicitando una rectificación respecto de unas declaraciones; no obstante, hasta el momento de dar respuesta a la acción de tutela, no se encontró en el sistema de gestión documental del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República ninguna solicitud de retractación, por lo que se expidió el certificado CERT24-003879 / GFPU 13081012 del 1° de octubre de 2024, lo que significa que el accionante no cumplió con el requisito de subsidiariedad.
Que la solicitud de retractación constituye un requisito de procedibilidad para garantizar el derecho a la honra y a la libertad de expresión; debe presentarse por la persona interesada ante la autoridad estatal acusada de lesionar sus derechos antes de interponer la acción de tutela, a menos que el agravio afecte el núcleo de su vida privada; por lo que, en el caso concreto, las accionantes sí debían presentar una solicitud de rectificación ante la autoridad estatal.
Que la Corte Constitucional, en la Sentencia T-121 de 2017 señaló que la solicitud de rectificación previa por regla general era aplicable a los medios de comunicación, sin embargo, señaló que “resulta injustificado que la solicitud de rectificación dependa únicamente de la existencia del medio de comunicación como persona jurídica con un objeto social específico, dedicado a la difusión de información” y que esto implica (i) que la solicitud de rectificación sea requisito de procedibilidad para la acción de tutela y (ii) que sea aplicable no solo a los medios masivos de comunicación, sino a cualquier emisor que difunda información de manera habitual.
Que las accionantes carecen de legitimación en la causa por activa, porque no fueron individualizadas, ni las ciudadanas ni las organizaciones, en las declaraciones realizadas, ni se acredita sumariamente por qué o de qué manera las referidas manifestaciones causaron un daño concreto; por el contrario, se advierte en la solicitud de amparo un hecho que corresponde a las dinámicas propias de las redes sociales.
Que la legitimación en la causa impone al juez el deber de verificar la existencia de un interés directo y particular en cabeza de las accionantes, para determinar si en efecto son titulares de los derechos a proteger o si estos corresponden a otra persona y que, en el caso concreto, se presenta la solicitud de amparo en nombre de “las mujeres periodistas”, “(…) sin que se pueda individualizar una persona concreta o se puede evidenciar cuál de las 19 accionantes padeció un daño específico como consecuencia de las declaraciones del Presidente de la República, incluido el mensaje aclaratorio que se emitió de manera posterior”. 8 Véase índice 00027 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Que, de advertirse la procedencia de la acción de tutela, deben negarse sus pretensiones, porque sus declaraciones del 30 de agosto de 2024 fueron precisadas a través de una publicación en la red social X el 31 del mismo mes y año, siendo este un medio de equivalente o incluso mayor difusión que el empleado inicialmente, pues se percató de que sus declaraciones se estaban interpretando como una afrenta a las mujeres periodistas, de allí la necesidad de precisarlas, dejando claro que “[l]as periodistas no son muñecas de la mafia, pero la mafia ha tenido periodistas a sueldo (…)”.
Que, como clara evidencia del respeto por la libertad de prensa, se expidió la Directiva Presidencial 07 de 2024, la cual en sus apartes refleja su compromiso con la labor de las mujeres periodistas y que, en todo caso, debe tenerse en cuenta la Declaración de principios sobre libertad de expresión de la CIDH, según la cual la libertad de expresión constituye un derecho inalienable e indispensable para la existencia de una sociedad democrática y que por ello, la precisión efectuada el 31 de agosto de 2024 buscó no solo desenmarcarse de cualquier interpretación errónea, sino reafirmar su compromiso con el respeto de los derechos de las mujeres que ejercen el periodismo en Colombia.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa: de la solicitud de asumir el conocimiento de la acción por parte de la Sala Plena de la Corporación El señor Germán Calderón España solicitó estudiar la posibilidad de que la acción constitucional sea debatida en Sala Plena del Consejo de Estado, atendiendo a la relevancia constitucional del asunto9.
Al respecto, es necesario precisar que de conformidad con el artículo 37 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo “5. Resolver los asuntos que le remitan las secciones por su importancia jurídica o trascendencia social si, por estimar fundado el motivo, resuelve asumir competencia”. De esta forma, es necesario que confluyan dos supuestos: el primero, que el asunto sea remitido por una sección de la Corporación, en quien recae el deber de valorar su importancia jurídica y trascendencia social; el segundo, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estime fundado el motivo y decida asumir el conocimiento.
De otra parte, el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019, mediante el cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado, dispone, en relación con el trámite de las acciones constitucionales -tutela, cumplimiento, populares y de grupo- que se deben resolver por la Sección o Subsección de la cual haga parte el Consejero a quien le corresponda el reparto, en tanto el artículo 26 del mismo Acuerdo señala que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conocerá 9 Véanse índices 00007 y 00011 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de los recursos en contra de las providencias que profieran las Secciones de la Corporación, con “(…) exclusión de los Consejeros de la Sección o Subsección que profirió la decisión, sin perjuicio de que estos puedan ser llamados a explicarlas”.
La distribución del trámite así realizado tiene como propósito la garantía de la doble instancia, pues, en el caso especial de las acciones constitucionales de tutela, si se asumiera que la Subsección debe someter a consideración de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo un asunto, la partes quedarían desprovistas de la posibilidad de impugnar la decisión. En consecuencia, la solicitud del señor Calderón España no resulta procedente en esta instancia y, por ello, será esta Sala de Subsección la que tomará la decisión que en derecho corresponda.
Teniendo en cuenta lo anterior, se deberá decidir sobre las solicitudes de amparo constitucional formuladas en contra del señor Gustavo Petro Urrego en su calidad de presidente de la República, para lo cual esta providencia comprenderá los siguientes aspectos: 1. la legitimación en la causa por activa, la coadyuvancia; la subsidiariedad y la inmediatez como presupuestos para la procedencia de la acción de tutela y 2. la solicitud de rectificación como requisito de procedibilidad en la acción constitucional; luego de lo cual 3. se abordará el estudio del caso concreto a partir del análisis de los hechos, las pretensiones y los derechos invocados. 1.
Procedencia de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela para que toda persona pueda reclamar ante las autoridades judiciales, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.
Se trata, pues, de un mecanismo expedito que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se caracteriza por ser subsidiario, inmediato, sencillo, específico, eficaz e informal10. Ahora bien, el análisis por parte del juez de tutela del amparo que se solicita se encuentra condicionado al cumplimiento de unos presupuestos relacionados con (i) quién solicita el amparo, para verificar la legitimación en la causa por activa;
(ii) las condiciones de tiempo, modo y lugar de la vulneración o amenaza, para verificar la inmediatez y (iii) la ausencia de otros mecanismos o la insuficiencia de estos para hacer cesar la amenaza o lesión de los derechos invocados, para validar si se cumple con el presupuesto de subsidiariedad. Legitimación en la causa por activa 10 Al respecto, Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia C-483 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 La legitimación por activa en la acción de tutela se refiere a la capacidad de una persona para iniciar este tipo de acción, basada en su titularidad sobre los derechos fundamentales que se alegan vulnerados.
Según la jurisprudencia constitucional, el juez debe identificar quién es el titular del derecho afectado y a través de qué medio solicita el amparo constitucional con el fin de constatar “(…) la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante, y la acción u omisión de la autoridad o el particular demandado”11.
En desarrollo del artículo 86 constitucional, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 se ocupa de la legitimidad para el ejercicio de la acción de tutela, previendo que puede presentarse: (i) directamente por la persona que considera vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales; (ii) a través de su representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial;
(iv) por agente oficioso y (v) por el defensor del pueblo y los personeros municipales. Así las cosas, por regla general es el titular de los derechos presuntamente amenazados o vulnerados quien puede promover la acción; pero existen situaciones donde terceros se encuentran facultados para hacerlo, siempre que el titular hubiere autorizado expresamente su mediación o se adviertan situaciones de desamparo e indefensión12.
La coadyuvancia en la acción de tutela El inciso segundo del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 dispone que quién tuviere un interés legítimo en el resultado de un proceso puede intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad en contra de quien se formule la solicitud de amparo, regulando así la posibilidad de que un tercero apoye con su actuación a una de las partes.
En relación con la figura del coadyuvante, la Corte Constitucional ha señalado que se trata de “(…) un tercero que tiene con una de las partes una relación sustancial que, indirectamente, puede verse afectada si la parte a la que coadyuva obtiene un fallo desfavorable”13. Resulta esencial a la coadyuvancia, en términos de la jurisprudencia constitucional, que se concrete en la intervención antes de la sentencia de única o de segunda instancia, para prestar ayuda, sin hacer valer pretensiones propias: “(…) es claro entonces que la coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir las reclamaciones y argumentos 11 Corte Constitucional.
Sentencia SU-627 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 12 Estos terceros son, por ejemplo, “( ) el representante legal (caso de los menores de edad y personas jurídicas), apoderado judicial (abogado titulado con mandato expreso), agente oficioso (cuando el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa); (…) Defensor del Pueblo o personeros municipales (cuando el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa)” (Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia SU-150 de 2021. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-304 de 1996. M.P. Jorge Arango Mejía. Reiterada en la Sentencia T- 1062 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante, pues de suceder esto se estaría realmente ante una nueva tutela, lo que desvirtuaría entonces la naturaleza jurídica de la coadyuvancia”14.
Con estos parámetros, a continuación, se analiza la legitimación en la causa por activa en el caso concreto. • Expediente 11001-03-15-000-2024-04825-00 El señor Germán Calderón España afirmó encontrarse legitimado en la causa con fundamento en el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 1257 de 200815, afirmando que “(…) todas las personas deben participar activamente en la eliminación de la violencia y discriminación contra las mujeres”, lo que, en su sentir, incluye denunciar cualquier violación de los derechos de las mujeres o acto de violencia o discriminación en su contra.
Al amparo de esta premisa, argumenta que dicha disposición le otorga la facultad para interponer la presente acción de tutela, ya que considera que está en cumplimiento de un deber legal de denunciar actos que vulneren los derechos de las mujeres, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales. Si bien la Ley 1257 de 2008 establece un deber de participación activa en la eliminación de la violencia y discriminación contra las mujeres, esta disposición no confiere automáticamente legitimación en la causa para interponer una acción de tutela en nombre de cualquier mujer.
La legitimación por activa en la acción de tutela corresponde, en principio, al titular del derecho fundamental vulnerado. No obstante, en casos donde la persona afectada no esté en condiciones de promover la defensa de sus propios derechos, un tercero podría actuar como agente oficioso, siempre que se demuestre que existe una imposibilidad para que el titular de los derechos inicie la acción por sí mismo.
En el presente caso, el accionante no acreditó haber actuado como agente oficioso, ya que no se demuestra que la persona afectada esté en una situación de indefensión o que no pueda defender sus derechos por sí misma. Por lo tanto, no se cumple con los requisitos necesarios para que el accionante pueda intervenir en nombre de la persona cuyos derechos alega defender, lo que impide que se configure la legitimación en la causa por activa. 14 Corte Constitucional.
Sentencia T-1062 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 15 Ley 1257 de 2008, “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones”. “Artículo 15.
Obligaciones de la sociedad. En cumplimiento del principio de corresponsabilidad las organizaciones de la sociedad civil, las asociaciones, las empresas, el comercio organizado, los gremios económicos y demás personas jurídicas y naturales, tienen la responsabilidad de tomar parte activa en el logro de la eliminación de la violencia y la discriminación contra las mujeres.
Para estos efectos deberán: (…) 4. Denunciar las violaciones de los derechos de las mujeres y la violencia y discriminación en su contra. (…)”. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De modo que, entre las posibles víctimas de la presunta vulneración de derechos fundamentales atribuida al accionado, no se encuentra el señor Calderón España. Esta circunstancia impide que quien demanda ostente la legitimación por activa en la presente acción de tutela, dado que no es el titular directo de los derechos presuntamente vulnerados.
Ahora, sobre la coadyuvancia en esta actuación, como ya fue precisado, el presupuesto del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 es contar con un interés legítimo en el resultado del proceso. Examinada la intervención de la señora María Andrea Nieto Romero, se advierte que manifestó coadyuvar la solicitud de amparo del señor Calderón España “( ) por la violación de nuestros derechos fundamentales como mujeres y periodistas colombianas al calificarnos de 'muñecas de la mafia' en diversos escenarios públicos”.
En ese orden, si las consideraciones antes expuestas hacen referencia a la persona que presenta la acción de tutela, las mismas, con mayor razón, a juicio de la Sala, se aplican a quien pretende coadyuvar la demanda, toda vez que si el titular de la acción carece de legitimación para ejercerla, resulta improcedente que quien pretenda coadyuvar en su defensa pueda ostentar dicha legitimación, máxime que, como se advirtió previamente, el coadyuvante no puede presentar planteamientos distintos o pretensiones propias que difieran de las formuladas por el accionante, porque ello implicaría una nueva acción de tutela y, en consecuencia, desnaturalizaría la figura de la coadyuvancia. Advertida la falta de legitimación en la causa por activa, se declarará improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Germán Calderón España y coadyuvada por la señora María Andrea Nieto Romero, sin que sea necesario abordar los demás asuntos contenidos en esta solicitud de amparo. • Expediente 11001-03-15-000-2024-04901-00 Esta solicitud de amparo cumple con el presupuesto de legitimación en la causa por activa respecto de las 19 accionantes periodistas, quienes, actuando por intermedio de apoderada judicial debidamente acreditada en el proceso manifestaron que ejercen de manera continua y permanente la labor periodística y, por ello, se consideran directamente vinculadas al colectivo al que el presidente Gustavo Francisco Petro Urrego se refirió en sus comentarios difundidos los días 30 y 31 de agosto, así como el 1° de septiembre de 2024.
Esto, en la medida que reclaman para sí el ejercicio pacífico y sin obstrucción alguna del derecho a la libertad de prensa, especialmente en lo que denominan un entorno digital donde la violencia simbólica se traduce en amenazas reales para su integridad y labor. Se observa que la legitimación por activa se extiende también a las organizaciones El Veinte y la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP), teniendo en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la protección de derechos fundamentales que trascienden el ámbito individual, como la libertad de expresión, puede invocarse por personas u Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 organizaciones que buscan salvaguardar la dimensión colectiva de estos derechos esenciales para el orden democrático, tal como se propone en el escrito de tutela.
En términos de la Corte Constitucional: “En efecto, de la vigencia y eficacia de estos derechos fundamentales [libertades de conciencia, de expresión y de información] depende que la esfera pública conserve una apertura suficiente para la libre circulación de las ideas y la formación de una opinión pública libre. Estos objetivos no conciernen únicamente al titular de las mencionadas libertades sino, también, a la colectividad en su conjunto.
Por estas razones, cualquier miembro de esa colectividad puede solicitar al juez constitucional el restablecimiento de [dichos] derechos”16 (corchetes de la Sala). En el caso concreto, las declaraciones del presidente, específicamente el uso del calificativo "muñecas de la mafia", son señaladas como expresiones de amplio alcance que podrían afectar a cualquier mujer periodista en Colombia, lo que, presuntamente, limita el ejercicio libre de la labor periodística, la circulación de ideas y, en consecuencia, la formación de una opinión pública pluralista.
De allí que tanto EL VEINTE como la FLIP se encuentren legitimadas para presentar esta acción de tutela, en cumplimiento de su misión de proteger los derechos de las mujeres periodistas y garantizar la preservación de la libertad de expresión en el ámbito colectivo. Por encontrarse superada le legitimación en la causa por activa en este expediente, corresponde examinar el cumplimiento de los demás presupuestos para la procedencia de la acción y, de encontrarlos satisfechos, determinar si efectivamente se ha vulnerado o amenazado algún derecho fundamental.
Inmediatez y subsidiariedad en la acción de tutela La inmediatez se refiere al estudio de la razonabilidad y oportunidad del término transcurrido entre la ocurrencia de la lesión o amenaza del derecho fundamental y la solicitud de amparo, teniendo en cuenta que la finalidad del mecanismo constitucional reside en la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.
Para el cumplimiento de ese cometido, es indispensable que quien sufra la lesión o amenaza o los terceros previamente definidos hagan uso de la acción con la misma prontitud con la que el juez debe atenderla17. En términos de la Corte Constitucional: “La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la inmediatez es una exigencia jurisprudencial que reclama la verificación de una correlación 16 Corte Constitucional.
Sentencia T-706 de 9 de diciembre de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiterada en sentencia T-372 de 20 de septiembre de 2023. M.P. Natalia Ángel Cabo. 17 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-578 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-189 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-879 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.
Reiteradas en la Sentencia SU-148 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos (en las providencias se aborda en términos generales el requisito de inmediatez y, luego, se alude a que su exigencia es más estricta cuando la solicitud de amparo se dirige en contra de una providencia judicial). Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales, que puede explicarse de la siguiente forma: es improcedente la acción de tutela contra actuaciones judiciales cuando el paso del tiempo es tan significativo, que es irrazonable y desproporcionado un control constitucional de la actividad judicial por vía de la acción de tutela”18.
En el caso concreto, las accionantes manifestaron que se cumple con este presupuesto porque “las declaraciones estigmatizantes del presidente en contra de la prensa son una conducta reiterada y la más reciente expresión cuestionada se dio hace diez (12) días (sic)”. Como se ilustró en los antecedentes de esta providencia, en la solicitud de amparo se enuncian dos presuntos hechos vulneradores que justifican la intervención del juez de tutela: (i) los acontecimientos del 30 de agosto de 2024, referidos a la expresión “muñecas de la mafia”, y (ii) el patrón de estigmatización del presidente Gustavo Petro en contra de la prensa.
Por lo tanto, el requisito de inmediatez debe analizarse a la luz de ello. En lo que respecta al hecho del 30 de agosto de 2024, ocurrido durante el acto de posesión de la defensora del Pueblo, donde se afirmó que “(…) [l]as periodistas del poder, las muñecas de la mafia, construyeron la tesis del terrorismo en la protesta”, es relevante considerar que la última publicación del accionado en la red social X, en la que afirmó que “[l]as periodistas no son muñecas de la mafia, pero la mafia ha tenido periodistas a sueldo (…)", se realizó el 31 de agosto de 2024, pronunciamiento que representa una continuación de la misma manifestación que se dice estigmatizante.
Toda vez que entre la presentación de la acción de tutela y el segundo pronunciamiento solo transcurrieron trece (13) días, no existió un lapso desproporcionado entre la publicación y la acción de tutela al no haberse superado el término de seis meses entre ambos actos –regla jurisprudencial hoy aceptada-, cumpliendo así con el criterio de inmediatez.
Ahora, en relación con el patrón de estigmatización del accionado, según lo afirma la parte accionante, debe señalarse que aunque ha transcurrido aproximadamente 1 año, 7 meses y 11 días entre el primer conjunto de tweets cuestionados –ocurridos el 31 de enero de 2023 y que hacen referencia a reproches contra nueve medios de comunicación por el cubrimiento de su gobierno- y la presentación de la acción de tutela, superando el plazo de seis meses establecido por la jurisprudencia, es posible argumentar la acreditación de este requisito al considerarse la presunta sistematicidad de la violencia que se alega.
En la Sentencia T-087 de 202319, la Corte Constitucional al analizar una acción de tutela presentada por la FLIP en representación de diversas periodistas, que 18 Corte Constitucional. Sentencia SU-148 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. 19 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 denunciaron ataques en redes sociales motivados por su condición de mujeres y por su labor periodística, orquestados por actores políticos, consideró razonable el plazo transcurrido entre uno de los tantos trinos cuestionados y la presentación de la tutela (1 año, 2 meses y 4 días) al enfatizar la necesidad de abordar la violencia sistemática contra ellas.
En un sentido similar, el hecho del 31 de enero de 2023 no debe considerarse un asunto aislado, sino, en términos de las accionantes, como parte de un patrón más amplio de estigmatización y ataques en línea, a partir de lo cual la Sala concluye que se satisface el requisito de inmediatez, por lo que se debe analizar si ocurre lo mismo respecto de la subsidiariedad.
Sobre este punto, cabe destacar que la acción de tutela es fundamentalmente subsidiaria, lo que quiere decir que su procedencia se encuentra condicionada a que no existan otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, a que se invoque como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo que impone al juez el deber de analizar si quien acciona cuenta o no con mecanismos ordinarios para discutir la situación que motiva la solicitud de tutela y, de acreditar su existencia, evaluar si aquellos resultan o no idóneos para la protección de los derechos invocados20.
En el caso concreto, la Sala encuentra satisfecho este requisito, pues, en efecto no existen otros mecanismos judiciales ordinarios que garanticen los derechos invocados. 2. La solicitud de rectificación como requisito de procedibilidad La Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de rectificación es una condición especial de procedencia de la tutela en casos de tensiones o conflictos entre la libertad de expresión y prensa y los derechos a la honra y el buen nombre21.
De allí que, tratándose de acciones de tutela dirigidas contra medios de comunicación, este requisito excepcional se sustenta en el artículo 20 superior y el numeral 7 del artículo 42 del Decreto 2591 de 199122. En este sentido, para que exista un pronunciamiento de fondo es preciso que se haya solicitado 20 Cfr. Sentencia SU-1070 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta providencia se indicó que el juez de tutela debe analizar i) si este es idóneo y eficaz; y, de ser así, ii) si se presente una amenaza de perjuicio irremediable, que amerite la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, sin que la determinación sea respecto de cuál mecanismo puede resolver con mayor prontitud del asunto, porque de ese modo, la acción de tutela desplazaría los demás mecanismos de defensa, teniendo en cuenta que los principios que la rigen hacen que sea siempre la más rápida.
Por ello se concluyó que el estudio de la subsidiariedad impone tomar en cuenta si el juez o la autoridad a quien correspondería el conocimiento del caso, estaría en la capacidad de brindar al conflicto una solución clara, definitiva y precisa, “(…) pudiendo ordenar también remedios adecuados según el tipo y la magnitud de la vulneración” (esta sentencia se reitera en la SU-772 de 2014. 21 Corte Constitucional.
Sentencia T-452 del 12 de diciembre de 2022. M.P. Diana Fajardo Rivera. 22 Decreto 2591 de 1991. “Artículo 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma”.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 previamente la rectificación de las informaciones inexactas o erróneas emitidas por el medio de comunicación accionado23. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado las siguientes subreglas, aplicables a la rectificación: “( ) (i) la rectificación debe tener el mismo alcance, despliegue, difusión y tiempo de duración que la publicación reprochada;
(ii) previa verificación de los hechos, el emisor del mensaje debe proceder a rectificar la información publicada en un término razonable; (iii) la carga de la prueba le corresponde a quien solicita la rectificación, salvo que se trate de afirmaciones amplias e indeterminadas, caso en el cual aquella se invierte; (iv) la rectificación se circunscribe al contenido informativo o, en su defecto, a los fundamentos fácticos en los cuales se basan las opiniones emitidas; y, (v) la rectificación se constituye en la reparación constitucional de los derechos vulnerados”24 (subrayas de la Sala).
Adicionalmente, este requisito no solo es exigible cuando se solicite el amparo de los derechos fundamentales respecto de la vulneración o amenaza por cuenta de un medio de comunicación tradicionalmente comprendido, pues la jurisprudencia lo ha extendido a los siguientes supuestos: “( ) (i) cuando la información circula a través de los medios masivos de comunicación;
(ii) cuando es difundida por comunicadores sociales, sin consideración de que estos tengan o no vínculos con un medio de comunicación; (iii) cuando el emisor no es comunicador social o periodista, pero se dedica habitualmente a la difusión de información; y (iv) cuando la persona que realiza la publicación, primero, no tiene la condición de comunicador social y, segundo, no cumple ese rol dentro del grupo social.
Este último evento, en el que la jurisprudencia constitucional no había exigido la obligación de pedir la rectificación antes de acudir ante el juez de amparo, cobra especial importancia en aquellos casos, como el presente, en los que la difusión de la información es masiva, precisamente, por el volumen de receptores de la misma”25 (subrayas de la Sala).
Sobre este punto, las accionantes afirmaron que la solicitud de previa rectificación no es procedente, porque (i) no es exigible en caso de publicación de opiniones; (ii) no es exigible ante actos de discriminación; (iii) solo es exigible respecto de las publicaciones hechas por medios de comunicación y (iv) la rectificación no garantizaría la protección de los derechos alegados y que, solo en caso de que se estimara necesaria, “(…) múltiples ciudadanos y organizaciones de la sociedad civil han solicitado al presidente que rectifique o se abstenga de estigmatizar a la prensa en múltiples oportunidades, por lo que este se encuentra satisfecho”. 23 Corte Constitucional.
Sentencia T-004 del 14 de enero de 2022. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 24 Corte Constitucional. Sentencia T-593 del 25 de septiembre de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido. 25 Corte Constitucional. Sentencia T-121 del 14 de noviembre de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Reiterado en: Corete Constitucional. Sentencia T-250 del 15 de julio de 2020.
M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Por su parte, el accionado sostuvo que, si bien no ostenta la calidad de periodista, en su condición de presidente de la República difunde habitualmente información, lo que implica, en el caso concreto, que la solicitud de rectificación previa constituye un requisito de procedibilidad que no fue agotado.
La Sala considera que en este caso, la solicitud de previa rectificación no constituye un requisito exigible, por varias razones: a. Porque no se invoca el amparo de los derechos a la honra y el buen nombre; b. Porque si bien jurisprudencialmente se ha admitido que procede cuando el emisor, sin ser periodista, se dedica de manera habitual a la difusión de información, esta regla no se extiende al evento en que el emisor es servidor público; ello, por cuanto las declaraciones o afirmaciones de los funcionarios públicos llevan implícito el ejercicio del poder-deber de comunicación, y por tanto tienen un mayor grado de responsabilidad en cuanto a que dichas expresiones atiendan al respeto de los derechos de las personas; sumado a que, lo que aquellos comunican tiene un impacto en la sociedad en razón a la credibilidad y confianza de la ciudadanía en dichos actores. c. Porque el reproche sobre el que se formula la solicitud de amparo no tiene que ver con la veracidad o no de las afirmaciones del accionado, sino con su contenido calificado como estigmatizador y con el ambiente violento que de las declaraciones del señor Petro Urrego se desprende. 3.
Análisis del caso concreto Las accionantes solicitaron la protección de los derechos fundamentales a una vida libre de violencia, a la igualdad y no discriminación y a la libertad de expresión, que consideran lesionados por el presidente de la República. Metodológicamente, dividieron los hechos en dos grupos y, en ese orden, serán abordados por esta Sala para determinar la procedencia o no del amparo constitucional. 3.1.
En relación con las manifestaciones efectuadas por el presidente en la toma de posesión de la Defensora del Pueblo el 30 de agosto de 2024 “muñecas de la mafia” y posteriores 3.1.1. Derecho a una vida libre de violencia En diferentes instrumentos de orden internacional y en el ordenamiento jurídico interno se ha reconocido la igualdad entre hombres y mujeres y se ha determinado que la discriminación sobre la mujer constituye una forma de violencia. El marco jurídico interamericano más relevante en la eliminación de la violencia contra la mujer incluye la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) el 18 de diciembre de 1979.
Este instrumento señala que cualquier “( ) acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada” implica una violación de derechos humanos y un obstáculo para el ejercicio de sus garantías.
Además, se consagra el derecho de todas las mujeres a vivir libres de violencia, que comprende en su núcleo el derecho a la no discriminación y a la valoración y educación sin patrones estereotipados que perpetúen conceptos de inferioridad o subordinación. Por su parte, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención Belém do Pará) fue adoptada por Colombia a través de la Ley 248 de 1995.
Este instrumento reconoce la violencia de género como una manifestación de relaciones de poder desiguales y establece que su erradicación es esencial para el desarrollo y la participación equitativa de las mujeres en la sociedad. Define la violencia contra la mujer como “[c]ualquier acción que cause daño físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado” y consagra el derecho de todas las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación. En cuanto al ordenamiento interno, el artículo 13 de la Constitución Política reconoce el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación contra las mujeres.
Dispone que “[t]odas las personas son iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo”, mientras que el artículo 43 constitucional garantiza la igualdad entre los hombres y las mujeres al prescribir que “[l]a mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades” y que esta “[n]o podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.
En línea con las disposiciones referidas, la jurisprudencia constitucional ha reconocido de manera pacífica el derecho fundamental de las mujeres a la igualdad y a la no discriminación en razón de su género como presupuesto para la satisfacción del derecho a una vida libre de violencia. Ello se puede rastrear, por ejemplo, en la sentencia T-212 de 202126, en la que se estudió una acción de tutela presentada en contra del presidente del Club Deportes Tolima, por comentarios discriminatorios realizados en una rueda de prensa el 20 de diciembre de 2018 sobre el fútbol femenino —al afirmar que era "un caldo de cultivo del lesbianismo"—.
Allí se enfatizó en los perjuicios que comentarios de esta naturaleza generan en las mujeres, contexto en el cual, con apoyo en la academia, se sugiere responder 26 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 tres preguntas clave: “¿Se está negando un beneficio a las mujeres debido a la existencia de un estereotipo de género? ¿Se les está imponiendo una carga por la presencia de dicho estereotipo? ¿Se degrada, minimiza su dignidad o margina a las mujeres de alguna manera a causa de ese estereotipo?” Por su parte, en la Sentencia T-087 de 202327, se aborda de manera directa la violencia en línea dirigida a mujeres periodistas, reflejando la tesis imperante en relación con la protección del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia digital por razones de género, entendiendo que la violencia de este tipo, derivada de los roles socioculturales asignados, representa una lesión a los derechos humanos y un obstáculo para la igualdad.
En este contexto, se invoca la Convención de Belém do Pará como un marco fundamental para la defensa de los derechos de las mujeres, que propone mecanismos de protección y resalta la importancia de su participación activa en la sociedad. La Corte acudió al “[i]nforme de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, acerca de la violencia en línea contra las mujeres y las niñas desde la perspectiva de los derechos humanos” para definir la violencia en línea como “(…) todo acto de violencia por razón de género contra la mujer cometido, con la asistencia, en parte o en su totalidad, del uso de las TIC, o agravado por este, como los teléfonos móviles y los teléfonos inteligentes, Internet, plataformas de medios sociales o correo electrónico, dirigida contra una mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada”.
Recordó que en decisiones previas había señalado que esta forma de violencia es multidimensional y se manifiesta en daños psicológicos, aislamiento social y restricciones en la movilidad y abarca la reproducción de estereotipos de género, la difusión de contenido denigrante o la exclusión digital motivada por cuestiones de género y que este fenómeno requiere que los Estados implementen medidas de prevención y mecanismos judiciales efectivos.
De la lectura de la providencia queda claro que, a pesar de las recomendaciones de la OEA (Organización de los Estados Americanos) y ONU Mujeres, Colombia carece de una regulación específica para la violencia digital, lo que dificulta el acceso a la justicia y perpetúa la impunidad. A juicio de la Corte, la ausencia de un marco jurídico integral impide la protección adecuada de las mujeres, especialmente de grupos vulnerables como periodistas y defensoras de derechos humanos, quienes son frecuentemente víctimas de violencia facilitada por las TIC.
Para la Corte Constitucional, la violencia digital no se reduce a un fenómeno técnico, sino que también representa un problema profundamente arraigado en percepciones culturales y de género. De tal forma, se enfatizó que esta forma de violencia, a menudo misógina y sexualizada, limita la libertad de expresión de las mujeres y puede llevar a la autocensura. 27 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 3.1.2. Derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación En este punto, cabe destacar que tanto a nivel interno como internacional existen diferentes instrumentos normativos que tienen como fin prever que toda persona, sin distinción alguna, disfrute de sus derechos, incluido el derecho a ser protegido contra la discriminación por diferentes motivos, entre, el género.
En el marco del sistema universal de protección de los derechos humanos, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen salvaguardias para el ejercicio del derecho de las mujeres a la libertad de expresión en condiciones de igualdad.
En este contexto, el artículo 7 de la CEDAW dispone que "los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país". De tal forma, la CEWAD busca erradicar la discriminación mencionada en su artículo 1°, promoviendo la igualdad de derechos humanos y libertades fundamentales en todas las esferas de la sociedad.
Para lograrlo, los Estados parte deben implementar medidas que aceleren la igualdad de facto entre hombres y mujeres, conforme al artículo 4 de la convención. Por su parte, el artículo 19 del Pacto Internacional reconoce el derecho a la libertad de expresión para todas las personas, prohibiendo la discriminación por motivos de sexo o género, mientras que el artículo 3 garantiza que "los hombres y las mujeres tienen igual derecho a disfrutar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto".
En el orden constitucional, el artículo 13 precisa que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo. De igual manera, impone al Estado el deber de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.
Este derecho se materializa de diversas formas como el principio de igualdad ante la ley, el principio de igualdad en el contenido de la ley, la igualdad en la aplicación de la ley y en el derecho a la no discriminación. Según la ONU “un estereotipo de género es una opinión o un prejuicio generalizado acerca de atributos o características que hombres y mujeres poseen o deberían poseer o de las funciones sociales que ambos desempeñan o deberían desempeñar”28.
La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH (Comisión 28 Cfr. https://www.ohchr.org/es/women/gender-stereotyping, consultado el 16 de octubre de 2024. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Interamericana de Derechos Humanos), en su informe sobre “Mujeres periodistas y Libertad de expresión”, destacó los riesgos específicos que enfrentan las mujeres en el ejercicio del periodismo; y, en línea con este instrumento, en la Sentencia T-140 de 2021 la Corte Constitucional subrayó que la participación de las mujeres en los medios de comunicación fortalece la democracia y materializa la igualdad de género y que "(…) la libertad de expresión sin igualdad de género queda reducida en sus alcances y significado para la democracia, pues dejaría de lado las voces y perspectivas de la mitad de la población mundial".
Ahora bien, debe precisarse que la labor judicial en general, y la del juez constitucional en especial, no puede aislarse del reconocimiento de tal circunstancia, y que su rol en el Estado Social de Derecho le impone el deber de estudiar la causa y analizar si en ella se vislumbran situaciones de discriminación entre los sujetos – hoy tutelantes- o asimetrías que obliguen a romper esa desigualdad, de acuerdo con las categorías sospechosas que ha desarrollado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C-115 de 201729, sin que este análisis implique la variación de la realidad en beneficio de un extremo del proceso.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que: “(…) analizar con perspectiva de género los casos concretos donde son parte mujeres afectadas o víctimas: i) no implica una actuación parcializada del juez en su favor; reclama, al contrario, su independencia e imparcialidad y ii) ello comporta la necesidad de que su juicio no perpetúe estereotipos de género discriminatorios, y; iii) en tal sentido, la actuación del juez al analizar una problemática como la de la violencia contra la mujer, exige un abordaje multinivel, pues, el conjunto de documentos internacionales que han visibilizado la temática en cuestión -constituyan o no bloque de constitucionalidad- son referentes necesarios al construir una interpretación pro fémina, esto es, una consideración del caso concreto que involucre el espectro sociológico o de contexto que describe el calamitoso estado de cosas, en punto de la discriminación ejercida sobre la mujer.
( )”30 3.1.3. Los derechos analizados en el caso concreto Las accionantes relacionaron como primer hecho vulnerador la intervención durante la ceremonia de posesión de Iris Marín Ortiz, como la primera mujer Defensora del Pueblo. Pronunciamiento realizado el 30 de agosto de 2024 y posteriormente, retransmitido como alocución presidencial del 1° de septiembre de 2024. 29 M.P. Alejandro Linares cantillo: “El carácter sospechoso de un criterio de diferenciación hace referencia a las categorías que “(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad;
(ii) esas características han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y equitativos de bienes, derechos o cargas sociales”. Se trata de criterios cuyo “uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, v.gr. mujeres, negros, homosexuales, indígenas, entre otros”.
Cfr., entre otras, las sentencias C-481 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-371 de 2000 M. P. Carlos Gaviria Díaz. 30 Corte Constitucional. Sentencia SU-080 de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Al constatar el pronunciamiento del señor Petro Urrego, se advierte que la expresión reprochada hace parte de una intervención en la cual se abordaron, entre otras, cuestiones relacionadas con la situación de los derechos humanos en Colombia y con el rol de las mujeres en un Estado democrático, en los siguientes términos: "( ) Y por eso quise Iris, que la terna para la Defensoría del Pueblo fuese de mujeres.
Quién más puede defender al pueblo de Colombia de sus vicisitudes, de su desprotección permanente, si no son las mujeres las que tienen que tomar las banderas que dejamos a media asta, a media victoria. Medio victoriosas, medio ensuciadas de sangre, medio enlodadas por la traición. (…) No hay pueblo más desprotegido en el mundo que el pueblo de Colombia, porque su Estado, el que creó él mismo, que debería ser su protector, se convirtió en su verdugo y asesino, un Estado asesinando al pueblo, torturándolo, masacrándolo, vejándolo, como si no supiera que su origen mismo es el pueblo mismo, como dice el Himno Nacional y como decían nuestros libertadores, un Estado que asesina y entre más asesine, entonces tiene que haber más defensores y defensoras, porque como yo aprendí desde chiquito, no nos podemos silenciar ante la injusticia. Siempre tiene que brillar la palabra y la denuncia, el sirirí permanente que me enseñaron las mujeres, hasta lograrlo, de tanto y tanto batallar y hablar y hablar, lograr el objetivo, que no es más que el objetivo de la justicia para los seres humanos en Colombia, para que no haya más masacre, para que no haya más sangre derramada de pobres, para que no haya más jóvenes torturados simplemente porque son rebeldes.
(…)”31. Entre las consideraciones, se refirió a la estigmatización de jóvenes partícipes de la protesta social, especialmente por parte del Estado y otros actores sociales, puntualizando: “Esos jóvenes somos nosotros también, esos jóvenes son Bolívar de nuevo resucitado en sus almas. Bolívar, decía el poeta, resucita cada 200 años y ha resucitado entre nosotros, entre ustedes mujeres que de nuevo la unan para que libre su batalla.
Esos jóvenes fueron llevados a las cárceles por miles, los mismos que hoy hipócritamente hablan de Venezuela y de dictaduras allá, multiplicado por tres lo hicieron en Colombia hace tres años. ¡Hipócritas! Ven dictadores afuera pero no ven su propia dictadura y su propia podredumbre adentro. Bueno los jóvenes que protestan allá, pero malo los jóvenes que protestan acá, las periodistas del poder, las muñecas de la mafia, construyeron la tesis del terrorismo en la protesta y la criminalización del derecho genuino a protestar y a decir ¡basta! Ahora le toca a usted, Defensora, defenderlos contra ese Fiscal de la 31 Cfr. https://www.presidencia.gov.co/prensa/Paginas/Palabras-del-presidente-Gustavo-Petro-Urrego-en- el-acto-de-posesion-de-la-D-240830.aspx.
Consultado el 16 de octubre de 2024. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 ignominia, de la ignorancia, de los que creyeron que, por ser hijos de papi, mami y estudiar en la misma universidad, tenían el privilegio de dictaminar las decisiones sobre nuestro pueblo y condenarlo a la injusticia. Hay que deshacer el entuerto, como decía el Quijote de la Mancha: ‘Por el camino voy deshaciendo entuertos, cabalgando mi rocinante, llevándome aldaba y mi lanza y con mi escudero al lado para que no me pase nada malo, puedo ir por todos los rincones del mundo cabalgando, deshaciendo los entuertos de la injusticia”32 (subrayado de la Sala).
El fragmento subrayado corresponde al identificado como lesivo de los derechos fundamentales de las accionantes, quienes expresan que este pronunciamiento produjo una oleada de reacciones en redes sociales y manifestaciones de rechazo a la expresión utilizada por el presidente. En especial, el 31 de agosto de 2024 el periódico El nuevo siglo publicó en redes sociales una nota acerca de las críticas al calificativo de “muñecas de la mafia” acuñado por el accionado, quien, en respuesta, precisó el alcance de su manifestación indicado: “No, amigo, @ElNuevoSiglo, no desinformes.
Las periodistas no son muñecas de la mafia, pero la mafia ha tenido periodistas a sueldo, o se nos olvidó. Periodismo es investigar la verdad del poder”33. Visto lo anterior, la Sala considera que la expresión reprochada debe leerse en relación con el conjunto al que corresponde, que comprende, primero, las demás afirmaciones presentadas durante la ceremonia de posesión de la Defensora del Pueblo y, segundo, la precisión posterior del 31 de agosto de 2024, en la cual, de manera expresa, el accionado señaló que “las periodistas no son muñecas de la mafia” y, de manera genérica, agregó que “(…) la mafia ha tenido periodistas a sueldo”, expresando y precisando con ello su opinión sobre el periodismo en la historia de Colombia, con lo que, inclusive, podría concluirse que se satisfizo lo pretendido en la solicitud de amparo.
Además, cabe precisar que, como fue expuesto en la solicitud de amparo para concluir que no se debía solicitar una previa retractación, el pronunciamiento del accionado corresponde a un discurso de opinión y, por su naturaleza, no constituye objeto de rectificación, en la medida en que no versa sobre un dato o información que, en ausencia de veracidad, pueda atentar contra el derecho a la honra o el buen nombre de una periodista en particular.
En otras palabras, por tratarse de un discurso de opinión, no procedían ni la retractación, ni la rectificación y en cuanto a la estigmatización, el emisor de la opinión precisó su afirmación, como quedó acreditado en este proceso. Finalmente, parte de los argumentos de la solicitud de amparo se relacionan con las actuaciones de diferentes usuarios de redes sociales, una vez fue empleada la expresión reprochada en la alocución presidencial, quienes, según se expresa, desataron una reiterada y violenta afrenta respecto de múltiples periodistas en uso de los mismos términos. Sobre este punto, es necesario advertir que en la 32 Ibid. 33 Tomado de la captura de pantalla que acompaña la relación de hechos de la acción de tutela, de la cuenta de X (Twitter) del accionado.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 voluntad del señor Petro Urrego se encontraba esclarecer el alcance de su manifestación, como en efecto ocurrió el 31 de agosto de 2024; no así en relación con las opiniones de los usuarios de redes sociales, quienes, por su naturaleza, escapan del control del accionado.
En ese orden, la Sala no desconoce el amplio despliegue de violencia en línea en contra de las mujeres periodistas, como se advirtió de manera preliminar, pero esta no es particularmente atribuible al accionado en atención a los hechos relacionados, por lo cual, en la parte resolutiva de esta providencia, se negará el amparo solicitado. 3.2.
En relación con el presunto patrón de estigmatizaciones del presidente de la República en contra de la prensa 3.2.1. Sobre el derecho a la libertad de expresión El marco jurídico interamericano- de necesaria integración al derecho nacional como consecuencia de las cláusulas constitucionales de apertura del orden interno a los estándares internacionales- cuenta con diferentes instrumentos que dan alto valor a la libertad de expresión, entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 19; la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 19; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 13 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo IV.
La lectura de tales instrumentos permite señalar que en la base de la protección a la libertad de expresión residen la dignidad humana y la autonomía, y el fundamento de su protección se sustenta en el papel instrumental que desempeña en el ejercicio de otros derechos en los sistemas democráticos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en ejercicio de su función consultiva, emitió la Opinión Consultiva OC-5/85 sobre la colegiación obligatoria de periodistas en la cual señaló que la libertad de expresión desempeña un rol esencial en la construcción y sostenimiento de una sociedad verdaderamente democrática, en el siguiente sentido: “La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática.
Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada.
Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre”. En el ordenamiento interno, el artículo 20 constitucional consagra la libertad de expresión como derecho fundamental, reconociendo el derecho a "informar y Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 recibir información veraz e imparcial".
Este derecho no solo protege a todas las personas, sino que garantiza la posibilidad de comunicar pensamientos, opiniones, ideas y creencias por cualquier medio disponible, ya sea oral, escrito, impreso o artístico, así como el derecho a no ser molestado por dichas expresiones. Tanto la forma de expresar las ideas como los medios utilizados para difundirlas cuentan con protección constitucional.
Sobre su alcance, la Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones dentro de la libertad de expresión: la libertad de opinión, que protege "la transmisión de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales de quien se expresa"34, y la libertad de información, que ampara "la comunicación de versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios, personas, grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo".35 Para determinar el grado de protección de la libertad de expresión cuando entra en conflicto con los derechos de terceros, la jurisprudencia constitucional ha establecido ciertos parámetros: (i) quién comunica;
(ii) sobre qué o quién se comunica; (iii) a quién se comunica; (iv) cómo se comunica; y (v) por qué medio se comunica36. En ese escenario, se ha señalado que deben valorarse cuidadosamente las características específicas de cada medio y el contexto en el que este se usa en cada caso concreto, porque “( ) los parámetros constitucionales deben analizarse en conjunto en cada caso y no de manera inconexa, ya que todos ellos están relacionados directa o indirectamente, por lo que sólo su valoración agregada permitirá resolver de forma adecuada la tensión entre derechos”37.
Cabe precisar que tales parámetros no constituyen una lista taxativa de todos los aspectos que se deben tener en cuenta al momento de resolver un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y los derechos de terceras personas, pues como se ha aceptado jurisprudencialmente: “( ) las particularidades de cada caso pueden ser infinitas, por lo que tales parámetros, lejos de constituirse en unos criterios cerrados y definitivos, sólo son una guía, ( ) para orientar la labor del juez al resolver cada caso, quien siempre debe partir de la especial protección que tiene el derecho a la libertad de expresión en nuestro ordenamiento y, por tanto, encontrar el remedio judicial más adecuado para no sacrificar innecesariamente tal derecho y garantizar el máximo margen posible de expresión libre de cualquier interferencia”38 (subrayas de la Sala).
Esta línea también se sostiene por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Corte IDH, quien en el documento Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión. OEA/Ser.L/V/II Corte 34 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-546 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 35 Ibid. 36 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-155 del 4 de abril de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera. 37 Ibid. 38 Ibid. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 IDH/RELE/INF.2/09, 30 diciembre 2009, señaló que “( ) El alcance y contenido de los deberes y las responsabilidades [de la libertad de expresión] dependerá, en todo caso, del contexto, las circunstancias, el contenido de la expresión, el medio utilizado para difundirla y la audiencia o receptor al que está destinada” (corchetes de la Sala).
De allí que, por ejemplo, en la Sentencia T-386 de 202139, distinguió entre afirmaciones genéricas y específicas, señalando que únicamente las segundas vulneran derechos fundamentales: “(i) Afirmaciones genéricas: Son aquellas emitidas de forma tal que hacen referencia a un género en general, sin la intención de involucrar a una persona o grupo determinado o determinable, debido a su imprecisión y vaguedad.
(ii) Afirmaciones específicas: Son aquellas emitidas de manera que permiten identificar que la manifestación involucra a un individuo o grupo de individuos, ya sea porque quien emite la información lo determina claramente o porque, a través de un ejercicio deductivo, es posible establecer su identidad”. Esta distinción puede contrastarse con lo expuesto en la sentencia T-1191 de 200440, en la que, si bien se analizó la vulneración del derecho al buen nombre y a la honra, es posible establecer una conexión con el análisis de los discursos en ambos casos, puntualizando que “[e]n lo que concierne a la alegada amenaza de los derechos a la vida y a la integridad personal de los miembros de las organizaciones actoras, la Sala encuentra que esa falta de individualización de los posibles afectados por los discursos presidenciales lleva a concluir que no se presentó un riesgo cierto y objetivo en cabeza de los demandantes”.
De esta manera, se refuerza el criterio según el cual, en ausencia de una individualización clara o de un grupo determinable, las afirmaciones genéricas no constituyen una vulneración directa de derechos fundamentales. En contraste, las afirmaciones específicas sí pueden causar dicha afectación, como se planteó en la Sentencia T-386 de 2021. 3.2.2.
Libertad de expresión de los funcionarios públicos: límites Es importante destacar que los funcionarios públicos enfrentan restricciones más estrictas respecto a su libertad de expresión en el ejercicio de sus funciones, en comparación con los ciudadanos comunes. Tanto la jurisprudencia constitucional como la Corte IDH han subrayado esta distinción. La última ha señalado que es legítimo e, incluso, un deber que las autoridades se pronuncien sobre cuestiones de interés público.
Sin embargo, deben constatar de manera razonable, aunque no exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones y actuar con mayor diligencia que los particulares, dada la credibilidad de sus declaraciones y 39 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 40 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 para evitar que el público reciba versiones distorsionadas de los hechos41.
La jurisprudencia constitucional reconoce que el impacto de las declaraciones de los funcionarios públicos es mucho mayor debido a la confianza y credibilidad que les otorgan los ciudadanos. Por esta razón, se exige una mayor diligencia en sus opiniones, tal como se menciona en la Sentencia T-155 de 2019. En cuanto al ejercicio del poder-deber de comunicación, se ha señalado que los funcionarios públicos tienen mayores responsabilidades, entre ellas: (i) el respeto y garantía de los derechos de las personas;
(ii) la prevención de posibles excesos en el ejercicio de sus facultades, ya que están investidos de autoridad para proteger los derechos fundamentales y los principios constitucionales; y (iii) la responsabilidad adicional en el uso de los medios de comunicación, dado su mayor acceso a estos42. Así, los límites del poder-deber de comunicación de los altos funcionarios públicos incluyen: “(i) la veracidad e imparcialidad cuando transmitan información, (ii) la mínima justificación fáctica y la razonabilidad de sus opiniones y, en todo caso, (iii) el respeto de los derechos fundamentales, especialmente de los sujetos de especial protección constitucional”43.
Por otro lado, al ponderarse el derecho a la libertad de expresión frente a otros derechos como el buen nombre, la honra y la no discriminación, la Corte ha señalado que en ciertos casos es constitucional restringir este derecho, como en aquellos que involucren "actos de discriminación que reproducen la violencia estructural contra las mujeres en razón a su género u orientación sexual"44. 3.2.3.
El derecho a la libertad de expresión analizado en el caso concreto Como se advierte en el hecho décimo primero de la solicitud de amparo, el 9 de septiembre de 2024 el presidente Gustavo Petro Urrego suscribió la Directiva 7 de 2024, sobre “Deberes de las y los funcionarios públicos en el ejercicio de la libertad de expresión y el respeto a la libertad de prensa”.
Entre las directrices que contiene dicho acto, se destacan: “1. DIRECTRICES GENERALES Los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones, en particular las que ejercen vocerías desde la investidura oficial, deberán: 1. Evitar que sus pronunciamientos generen actos de estigmatización 41 Cita textual en Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela.
Sentencia de 5 de agosto de 2008: “no sólo es legítimo sino que en ciertas ocasiones es un deber de las autoridades estatales pronunciarse sobre cuestiones de interés público. Sin embargo, al hacerlo están sometidos a ciertas limitaciones en cuanto a constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones, y deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la empleada por los particulares, en atención al alto grado de credibilidad de la que gozan y en aras a evitar que los ciudadanos reciban una versión manipulada de los hechos” 42 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-263 de 19 de abril de 2010. M.P. Juan Carlos Henao) 43 Corte Constitucional. Sentencia T-627 del 10 de agosto de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) 44 Corte Constitucional. Sentencia T-212 del 2 de julio de 2021. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 o discrimi-nación hacia periodistas, medios de comunicación, defensores de derechos hu-manos y demás actores relevantes que, mediante su expresión, contribuyen a la deliberación democrática. 2.
Abstenerse de emitir declaraciones que puedan ser interpretadas como instigaciones a la violencia y discriminación, basados en sus opiniones, filiaciones políticas o cobertura periodística. 3. Fomentar un ambiente de respeto, diálogo y tolerancia hacia todas las opiniones y contribuciones al debate público, y reconocer la importancia de la pluralidad de voces para el fortalecimiento de la democracia. 4.
Abstenerse de emitir contenidos que puedan entenderse como piezas que instiguen o formen parte del discurso o apología del odio. (…)
2. PREVENCIÓN DE LA ESTIGMATIZACIÓN Es deber de las autoridades prevenir la estigmatización y proteger la integridad de periodistas y medios de comunicación en tanto actores centrales del debate público, asegurando que los pronunciamientos públicos no constituyan formas de injerencia directa o indirecta en sus derechos, y, por el contrario, contribuyan al fortalecimiento y la promoción de la deliberación pública.
Ello, a fin de evitar exacerbar la situación de vulnerabilidad inherente a la labor de periodistas, comunicadores y personas defensoras de derechos humanos, especialmente en contextos de alta polarización y conflictividad social. Para ello, se recomienda a las y los funcionarios públicos: 1. Adoptar un enfoque de comunicación respetuoso de las ideas y los interlocutores, que evite tanto etiquetas indiscriminadas hacia los medios de comunicación por sus líneas editoriales, como un discurso estigmatizante que individualice a periodistas. 2.
Que, en el momento en que consideren que se está difundiendo información contraria a la verdad, parcializada, descontextualizada o estigmatizante, o que vulnera los derechos de una población, deben brindar información suficiente para la rectificación, complementación o corrección necesaria, sin recurrir a la descalificación o descrédito. 3.
Que, en situaciones de interacción con la prensa, como las ruedas de prensa y entrevistas, las y los periodistas y comunicadores deben ser tratados/as con respeto y garantizar que todas las personas participantes tengan oportunidades equitati-vas de formular preguntas, sin discriminación alguna. 4. Antes de hacer declaraciones públicas sobre el trabajo de investigación de periodistas, especialmente en asuntos de interés público, asegurarse de contar con datos precisos y verificados. 5.
Adoptar y coordinar todas las medidas necesarias para que periodistas y medios de comunicación ejerzan de manera libre, sin presiones ni injerencias indebidas, sus libertades de expresión, opinión e información”. Al respecto, dentro de las órdenes que se solicita impartir se encuentra la modificación de la citada directiva para que “(…) también incluya al Presidente o Presidenta de la República”, sobre lo cual cabe desatacar que el presidente, como todas las autoridades, se encuentra sometido al cabal cumplimiento de la Constitución y la ley, en virtud del principio de legalidad que irradia el Estado Social y Democrático de Derecho.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 En esos términos, con la expedición de la directiva presidencial, donde se dispone un mandato general para los funcionarios públicos del país, debe entenderse que él, como emisor del acto, es el primer llamado a cumplir con las directrices allí contenidas.
En otras palabras, con la expedición de la Directiva 7 de 2024, el presidente, más que una orden general para los miembros de la Administración, se comprometió a cumplir con las garantías y conductas que allí se prevén para el ejercicio de la libertad de expresión y el respeto a la libertad de prensa. Además, la Directiva Presidencial constituye la manifestación de una voluntad unilateral de garantizar la libertad de expresión, desarrollar estrategias para la disminución de las expresiones violentas, prevenir la estigmatización y promover el debate público, inclusivo y respetuoso, tanto en los medios de comunicación como en las redes sociales y, en general, en espacios de opinión. Lo anterior significa que sobrevino un hecho que modificó el sustento fáctico para la invocación del derecho fundamental presuntamente vulnerado, y es que, en virtud de esta directriz, no tiene objeto que el juez constitucional emita una nueva orden de amparo, siempre que el accionado ha satisfecho aquella finalidad oficiosamente, por lo que se está ante un escenario de carencia actual de objeto por sustracción de materia.
La carencia actual de objeto, en su forma de sustracción de materia, se ha entendido como aquel escenario en el cual los supuestos de hecho que dan lugar a la amenaza o lesión de los derechos invocados desaparecen, porque sobre el asunto debatido ya hay una solución y, en consecuencia, no existe objeto jurídico para tutelar45; o, en otras palabras, por un hecho sobreviniente, “(…) deja de existir el objeto jurídico respecto del cual el juez constitucional debe tomar una decisión”46.
Finalmente, para la Sala no es procedente sostener que, pese a la firma de la Directiva, durante el evento de su presentación oficial el accionado reiteró manifestaciones estigmatizantes, porque, de nuevo, se impone el deber de realizar una lectura integral de su intervención: “( ) Mi primer encuentro con la comunicación del poder, porque hay comunicaciones de todos los sectores de la sociedad, podemos llamar a eso la Comunicación Social.
Habermas, que no ha muerto, creo todavía exponente de la Escuela de Frankfurt, filosóficamente hablando, la Escuela de Frankfurt fue la escuela resistente a Hitler desde la filosofía alemana, uno de sus integrantes más famosos es Walter Benjamín, —nosotros decimos Benjamín creo que ellos dicen Benjamín judío—, se suicidó antes de que los nazis lo cogieran en la frontera escapando de Francia, en los Pirineos, se suicidó uno de los mejores cerebros de Alemania, joven. 45 Al respecto, Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-204 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 46 Corte Constitucional. Sentencia T-607 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Bueno, esa escuela es Habermas, que aún está vivo, —y Habermas es el gran teórico la comunicación social—, que yo creo que dije algún discurso, en toda la Facultad de Comunicación Social debe ser como el libro básico, igual que Ricardo David y Smith y Marx, son los de la economía. (…) Entonces hoy se puede restablecer una comunicación social, es decir entre la pluralidad de la sociedad colombiana, sin negar ninguna o tenemos que escuchar solo la comunicación del poder como lo hizo Goebbels, que fue lo que le pregunté a usted doctor, director de la FLIP.
(…) ¿Por qué el silencio ante el golpe de Pinochet en Chile? Incluso Pinochet comenzó el golpe con eso: la hora del silencio, dijo, y consistió en que mandó sus aviones a bombardear las emisoras de radio para que el Gobierno no se pudiera comunicar con su pueblo. El Gobierno elegido popularmente. Fue el primer acto del golpe de Estado de Pinochet, quedó Allende encerrado en el palacio y solo se pudo comunicar con una sola emisora cuya grabación es la que se repite y se repite durante todos estos años como el único testimonio de lo que pasó Allende en el Palacio.
Vivimos lo mismo ( )”47. De esa forma, al presentarse una situación que modificó el sustento fáctico de la solicitud de amparo constitucional, en la medida en que la expedición de la referida directriz satisface la finalidad perseguida por la vía de la acción de tutela, en la parte resolutiva de esta providencia se declarará la carencia actual de objeto por sustracción de materia.
Para finalizar, la Sala precisa que no avala expresiones como las pronunciadas por el primer mandatario, pues ese no es el lenguaje que se espera de quien representa la unidad nacional, y que eventualmente pueden derivar en estigmatizaciones o discriminaciones. Sin embargo, ante los hechos que dieron lugar a la presente acción constitucional, las circunstancias que presuntamente constituían violación a derechos fundamentales desaparecieron y por ello no es necesaria la intervención del juez constitucional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Declarar improcedente la acción de tutela promovida por el señor Germán Calderón España en contra del presidente de la República Gustavo Petro Urrego y coadyuvada por la señora María Andrea Nieto Romero.
Segundo. Negar la solicitud de amparo formulada por las organizaciones EL VEINTE, FLIP y por las ciudadanas Ana Cristina Restrepo Jiménez, Camila Inés 47 Cfr. https://www.presidencia.gov.co/prensa/Paginas/Palabras-del-presidente-Gustavo-Petro-durante-la- firma-de-la-Directiva-sobr-240909.aspx. Consultado el 16 de octubre de 2024. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04825-00, acumulado con 11001-03-15-000-2024-04901-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 Zuluaga Suárez, Catalina Ruiz Navarro, Claudia Julieta Duque Orrego, Diana María Salinas Plaza, Jineth Bedoya Lima, Jineth Alicia Prieto Velasco, Juanita Vélez Falla, Laura Ardila Arrieta, María Jimena Duzán Sáenz, María Fernanda Fitzgerald Galindo, María Paulina Baena, Paola Herrera, Pilar Cuartas Rodríguez, Sara Trejos, Tatiana Duque, Claudia Carolina Báez, María Paula Martínez y Luz María Sierra Lopera, en contra del presidente de la República, en relación con los derechos a una vida libre de violencia y a la igualdad y no discriminación y a la libertad de expresión, con ocasión de las declaraciones del 30 de agosto de 2024, retransmitidas el 1° de septiembre de 2024.
Tercero. Declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia en la acción de tutela promovida por las organizaciones EL VEINTE, FLIP y por las ciudadanas Ana Cristina Restrepo Jiménez, Camila Inés Zuluaga Suárez, Catalina Ruiz Navarro, Claudia Julieta Duque Orrego, Diana María Salinas Plaza, Jineth Bedoya Lima, Jineth Alicia Prieto Velasco, Juanita Vélez Falla, Laura Ardila Arrieta, María Jimena Duzán Sáenz, María Fernanda Fitzgerald Galindo, María Paulina Baena, Paola Herrera, Pilar Cuartas Rodríguez, Sara Trejos, Tatiana Duque, Claudia Carolina Báez, María Paula Martínez y Luz María Sierra Lopera, en contra del presidente de la República, en relación con el derecho a la libertad de expresión y a la igualdad y no discriminación, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Cuarto. Si esta providencia no fuere impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Quinto. Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.