w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 2325 000 2010 00124 01 (3809-2013) Demandante: MARÍA DE LOS ÁNGELES ARANGO LUQUE Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO Temas: Contrato realidad – existencia de la relación laboral.

Decreto 01 de 1984. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección conoce los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 31 de enero de 2012 proferida por la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 La señora MARÍA DE LOS ÁNGELES ARANGO LUQUE, actuando por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 CCA), en contra del Instituto de Seguros Sociales y la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, con el objeto de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: Oficio AD-21745 del 29 de diciembre de 2008 y acto administrativo ficto o presunto, por medio de los cuales la ESE 1 Folios 166 a 188 Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Luís Carlos Galán Sarmiento le negaron la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y del consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados.

A título de restablecimiento del derecho solicitó la declaración de existencia de una relación laboral entre él y la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, sin solución de continuidad, y el reconocimiento de las prestaciones sociales. 1. 2. Hechos La demandante relató que (i) estuvo vinculada en el Instituto de Seguros Sociales de manera ininterrumpida, desde el 27 de febrero de 2001 hasta el 25 de junio de 2003, (ii) desempeñó el cargo de jefe de servicio de ortopedia y (iii) a través del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 2, se escindió el ISS y se crearon varias Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, ella siguió prestando sus servicios en esta entidad desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007 en el horario y las fechas señaladas por sus inmediatos superiores, el empleo que allí ocupó fue el de jefe de ortopedia y el de médico especialista de ortopedia y traumatología. 1.3 Normas violadas y concepto de violación La actora cito como disposiciones violadas las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 25, 53, 56, 58, 209 y 243;

Código Contencioso Administrativo, artículos 44, 45 y 85; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 21, 25 y 121; Leyes 6 y 45 de 1945, 80 de 1993, artículos 2 y 32, y 244 de 1995; Decreto 1750 de 2003. Al desarrollar el concepto de la violación evidenció que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-154 de 1997, señaló que la figura del contrato de prestación de servicios quedaba 2 Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado.

Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 desvirtuada cuando se demostraba que la relación con la administración estuvo mediada por el elemento de subordinación, situación que daba lugar al pago de las prestaciones sociales respectivas, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Que en su caso se demuestra la subordinación en la ejecución del objeto contractual, pues debía cumplir con los horarios de trabajo fijados, recibía órdenes de sus superiores y, en general, desempeñaba labores propias del personal de planta. Situaciones que generaron una desigualdad injustificada frente a los servidores públicos de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, por cuanto trabaja igual que los de planta, pero no percibía los salarios y las prestaciones fijados para estos últimos. 2.

Contestaciones de demanda 3. 2.1. Fiduciaria la Previsora S.A - FIDUPREVISORA 4, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes P.A.P. ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, se opuso a las pretensiones de la demanda. Precisó que su responsabilidad se limita a adelantar las gestiones a las cuales se comprometió en el contrato de fiducia, dentro de las cuales no está el deber de asumir con su propio patrimonio las obligaciones del fideicomitente.

Propuso como excepciones: falta de legitimación en la cusa por pasiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. 2.2. Nación – Ministerio de la Protección Social 5 también se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto NO (i) tiene 3 Folios 176 y s.s. cuaderno principal 3 del expediente. 4 Folios 213 a 242 5 Folios 243 a 256 Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 vinculación directa ni indirecta con la demandante, (ii) es la sucesora de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento y (iii) es la entidad encargada de responder en caso de que se compruebe la existencia de la relación laboral.

Propuso como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. 2.3. Instituto de Seguros Sociales ISS 6 pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo que sigue: Aclaró que en virtud del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, se escindió el Instituto de Seguros Sociales y se crearon siete empresas sociales del estado, entre ellas, la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento.

En el contrato de prestación de servicios celebrado entre la señora María de los Ángeles Araujo y la aludida ESE se pactó expresamente que la contratista era independiente y no tenía derecho al pago de salarios y prestaciones, condición que fue aceptada por la antes nombrada de manera libre y consciente, máxime cuando la normativa rectora de su vínculo con la administración era la Ley 80 de 1993.

Aclaró que, en todo caso, no es posible reconocerle a la demandante la calidad de servidora pública, porque no fue sujeto de ningún acto de nombramiento ni posesión.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de enero de 2013 la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 7 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, declaró la nulidad del acto ficto presunto generado por el silencio administrativo del 6 Folios 270 a 276 7 Folios 401 a 420 del expediente Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 ISS frente a la petición de reconocimiento de prestaciones sociales radicado el 19 de diciembre de 2008, así como del oficio No 21745 del 29 de diciembre de 2008, proferido por la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento y ordenó a la Fiduciaria la Previsora S.A que reconozca y pague a favor de la demandante las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el período comprendido entre el 27 de febrero de 2001 y el 30 de septiembre de 2007, tomando como base el valor pactado como honorarios en los contratos de prestación de servicios, celebrados para que desempeñara el cargo de jefe de ortopedia y médico especialista.

Afirmó que en el expediente está acreditado que la señora María de los Ángeles Arango Luque ejerció sus funciones de manera subordinada, en igualdad de condiciones a las de un servidor de planta, pues debía cumplir turnos de trabajo, acatar las órdenes de sus superiores, llenar formatos y diligenciar registros diarios de la atención a los pacientes, entre otras tareas.

Así las cosas, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios se encubrió una verdadera relación laboral, razón por la que la accionante tiene derecho al pago de las prestaciones sociales que devengaba un empleado público de la entidad demandada, en el mismo o similar cargo al que desempeñó la señora María de los Ángeles Arango Luque.

Advirtió que el hecho que se reconozca el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y, en consecuencia, se ordene una indemnización, no comporta que la actora obtenga la calidad de empleada pública. Que sobre las sumas adeudadas no opera el fenómeno prescriptivo, pues la sentencia es constitutiva del derecho.

5. RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La demandante 8 pidió que se revoque el numeral 3º de la decisión del a quo para que, en su lugar, se disponga el 8 Folios 433 a 445 del expediente. Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 reconocimiento y pago de las demás pretensiones de la demanda, pues al declararse la existencia de la relación laboral, tiene derecho a que se le reconozcan los derechos propios de una empleada pública. 5.2.

Fiduciaria la Previsora S.A.9 solicitó que se revoque la decisión anterior y nieguen las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Insistió que las situaciones inherentes a la relación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y sus ex trabajadores escapan a la responsabilidad de la entidad, la cual se orienta única y exclusivamente a la realización de actividades de administración de recursos según las precisas instrucciones dispuesta s en el contrato de fiducia mercantil, pues la FIDUPREVISORA se encuentra en imposibilidad jurídica de actuar por fuera de este marco legal no siendo posible pretender ni reclamar el reconocimiento de cualquier pretensión respecto de una entidad que ya no existe por marco legal.

Sostuvo que es improcedente adelantar reclamaciones en la actualidad, máxime cuando las normas que rigieron su trámite de liquidación señalaron el procedimiento a seguir en materia de reclamaciones de carácter prestacional. Concluyó que la FIDUPREVISORA simplemente es vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, no existiendo sustitución alguna en materia patronal.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1.- La parte demandante: Insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. 9 Folios 447 a 465 del expediente. Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 6.2.- La parte demandada: Reiteró los argumentos expuestos apelación. 7.

Ministerio Público: Guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problemas jurídicos De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a resolver si: ➢ ¿La Fiduciaria la Previsora SA es la entidad llamada a responder por las consecuencias jurídicas del presente fallo? ➢ ¿Se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes? Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala se referirá (i) al proceso de liquidación de ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, (ii) al contrato realidad y (iii) al caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. En el presente asunto se advierte que FIDUPREVISORA S.A insiste que no debe asumir obligaciones que la ley no le otorgó. Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Observa la Sala que el proceso de liquidación de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento en liquidación, inició con la expedición del Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007 y, posteriormente, el Decreto 4171 de 29 de octubre de 2009, reglamentó la forma como serían sufragadas las obligaciones adquiridas por la entidad, en los siguientes términos: «Artículo 1°.

En virtud del presente decreto la Nación asume el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, únicamente por concepto del valor de la normalización pensional aprobado por la entidad ante l a cual se surtió dicho mecanismo, las obligaciones laborales oportunas y extemporáneas, las obligaciones laborales clasificadas en el pasivo cierto no reclamado y las clasificadas como gastos administrativos laborales.

(…) “Parágrafo. Los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación de conformidad con el presente artículo serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo 35 del Decreto -Ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, para lo cual en el contrato de fiducia mercantil se incluirán las previsiones correspondientes.

(…).» A su turno, en el acta final del proceso liquidatorio de la E.S.E. accionada, suscrita por la Apoderada General del Liquidador y el ministro de la Protección Social, se estableció lo siguiente: «Que la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación celebró el contrato de Fiducia Mercantil Nº 114 del 30 de diciembre de 2008, cuyo objeto es la administración por parte de FIDUPREVISORA S.A. del patrimonio autónomo a integrarse con los activos que le transfiere la ESE; efectuar los pagos con cargo a dichos recursos y administrar los procesos judiciales, contratos y reservas cedidas por la liquidación de la mencionada empresa social.

(…) Que al cierre del proceso liquidatorio, los tres (3) contratos citados fueron cedidos al Ministerio de la Protección Soc ial, Entidad que en adelante actuará como fideicomitente cesionario de los dos de fiducia mercantil. (…).» Por su parte, el Contrato No. 114 de 2008, celebrado entre la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, como fideicomitente, y la Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Fiduprevisora S.A., en condición de fiduciaria, se estableció lo siguiente (fls. 226): «CLÁUSULA SEGUNDA: OBJETO: El objeto del presente contrato es la constitución de un patrimonio autónomo de remanentes denominado PAP – ESE LUIS C. GALÁN EN LIQ PAR, al cual se transfieren los bienes, recursos y procesos remanentes, al concluir el plazo de la prórroga de la liquidación. (…) 3.3.

SEGUIMIENTO A LOS PROCESOS JUDICIALES: LA FIDUCIARIA, como representante del PAR, tendrá a su cargo el control, seguimiento, atención y pago, en caso de sentencias debidamente ejecutoriadas, de los procesos judiciales que cursan en contra de EL FIDEICOMITENTE, de conformidad con el capítulo IV del presente contrato. (…) CLÁUSULA QUINTA: FIDEICOMITENTE: Para los efectos de este contrato, la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, ejercerá los derechos que la Ley concede a los fideicomitentes.

Después de extinguida legalmente la ESE en LIQUIDACIÓN, el presente contrato continuará vigente y con plenitud de sus efectos y en ese evento la calidad de FIDEICOMITENTE será ostentada por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. (…) CAPÍTULO IV DE LOS PROCESOS JUDICIALES DEL FIDEICOMITENTE CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: ACTIVIDADES A DESARROLLAR CON RELACIÓN A LOS PROCESOS JUDICIALES DE EL FIDEICOMITENTE: (…)

PARÁGRAFO PRIMERO: Las obligaciones relativas a la defensa judicial del PAR, serán ejercidas por la FIDUCIARIA a partir de la terminación del proceso Liquidatorio de EL FIDEICOMITENTE. (…).». En este orden de ideas, de conformidad con el Decreto 4171 de 2009, los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación, serían girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación. A su vez, el Acta Final del Proceso Liquidatorio de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento 10, previó que los activos de la entidad quedarían a cargo de la FIDUPREVISORA S.A., administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. 10 El aludido proceso culminó el 6 de noviembre de 2009.

Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 De lo anterior, se colige que la entidad llamada a responder por las obligaciones laborales generadas por la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento es la Fiduprevisora S.A. 3.2.

Del contrato realidad En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088-2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199712, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 13. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de 12 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el crite rio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y regl amentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 14.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 15. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 16.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, qu e no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encub rir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contenci oso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien pre stó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 4.

Análisis del caso concreto. 4.1. Hechos demostrados. a). Los contratos celebrados: La señora María de los Ángeles Arango Luque celebró los siguientes contratos de prestación de como médica ortopedista en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento: NUMERO VIGENCIA OBJETO Contrato 172 del 22 de febrero de 2001 (folio 2 a 5 c 2) 27/02/2001 a 02/07/2001 «El contratista se compromete con el Instituto a prestar servicios como médico especialista en ortopedia y trauma Contrato No 283 del 3 de julio de 2001 (fl 7 a 9 c 2) 3/07/2001 a 3/10/2001 «El contratista se compromete con el Instituto a prestar servicios como médico especialista en ortopedia y trauma” Contrato No 505 del 4 de octubre de 2001 (fl 12 a 14) 04/10/2001 a 1/11/2001 «El contratista se compromete con el Instituto a prestar servicios como médico especialista en ortopedia y trauma” Contrato No 685 del 2 de noviembre de 2001 (fl 17) 02/11/2001 a 14/12/2001 El contratista se compromete con el Instituto a prestar servicios como médico especialista en ortopedia y trauma Contratos No 884 del 14 de diciembre de 2001, 0013 del 1 de marzo de 2002, 002458 del 16 de abril de 2013, 015672 del 14 de junio de 2003, 0055804 del 16 de febrero de 2004, 4115 del 16 de marzo de 2004, 6440-04 del 30 de abril de 2004, 829704 del 1 de julio de 2004, 1156304 del 29 de octubre de 2004, 1047706 de 1 de febrero de 2006, 1327706 del 1 de junio de 2006, 15/12/2001 a septiembre de 2007 El contratista se compromete con el Instituto a prestar servicios como médico especialista en ortopedia y trauma.

Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 1443306 del 1 de septiembre de 2006, 1489306 del 2 de octubre de 2006,1845406 del 1 de diciembre de 2006, 0137207 del 5 de enero de 2007, 0384907 del 5 de julio de 2007 (folios 17 a 106 c2) b) Certificaciones: El Ministerio de Protección Social allegó al proceso informe en el que indica que de acuerdo a la sociedad Almarchivos Industrial de Papeles Ltda, se encuentra que la demandante prestó sus servicios en la ESE Luís Carlos Galán Sarmientos y relacionó cada uno de los contratos anteriormente referenciados 18. c) Actas de inicio y terminación: Fueron allegadas algunas de las actas de inició y terminación de los contratos de prestación de servicio entre la demandante y la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, así como las prórrogas (fls 97 a 98). d) Turnos: obran las “Agendas de Actividades - en las cuales constan los turnos asignados a la demandante y la agenda de actividades de su grupo de trabajo, con el fin de optimizar la atención de los usuarios de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento (fl 90 a 95). f) Informes: Se encuentra visible a folio 95 informe dirigido al director de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento por parte del demandante, como Coordinadora del Servicio de Ortopedia. g) Testimonio: Del señor Enrique Morales Cruz llevado a cabo el 30 de agosto de 2011.

En el que se sostuvo en algunos apartes lo que a continuación pasa a transcribirse: PREGUNTADO: Sírvase decir de que conoce a la señora demandante María de los Ángeles Arango Luque CONTESTÓ yo conocí a la doctora Arango en el año 2002 cuando y o ingrese a la 18 Folio 312 del expediente. Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 clínica en mi calidad de cirujano general por contrato con el ISS y ella se encontraba trabajando en esa misma clínica, desde un año atrás de esa fecha desempeñándose como especialis ta en el área de ortopedia y traumatología PREGUNTADO sírvase señalarle al despacho hasta qué época fue usted compañero de labor con la doctora María de los Ángeles Arango Luque CONTESTÓ creo recordar que fue como hasta fines del 2007 fecha en la que ella se retiró y yo seguí laborando para la clínica PREGUNTADO sirva señalarle al despacho si en la primera parte de vinculación de la doctora María de los Ángeles Arango con el ISS ella cumplió un horario de trabajo CONTESTÓ si ella cumplió horario de trabajo que estaba consignado en un documento que mensualmente publicaba la dirección de la clínica donde hace agenda, van las diferentes actividades de trabajo en días, en horas determinadas y en sitios determinados PREGUNTADO sirva señalarle al despacho si usted tuvo conocimiento que la doctora María de los Ángeles Arango Luque haya prestado sus servicios a la clínica en caso afirmativo cuéntenos cuáles eran las funciones que ella tenía ahí en la clínica CONTESTÓ si ella tenía una actividad consistente en la consulta externa de los pacientes programados para su especialidad, trabajo que realizaban en los consultorios pertenecientes al servicio de ortopedia y de ahí derivaba unos pacientes para tratamientos y otros pacientes para cirugía que ella realizaba en los quirófanos de la clínica en los turnos asignados para ella y luego controlaba los pacientes en el postoperatorio en el pabellón de pacientes quirúrgicos de la clínica hasta su recuperación total, además realizaba trabajo de atención de pacientes de urg encia que acudían a la clínica y se manejaban en el consultorio que para tal efecto ISS tiene en el pabellón de urgencia de la misma.

(fl 324 a 327) 4.2. Análisis sustancial De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio, se colige que la señora María de los Ángeles Arango Luque prestó sus servicios de médica – especialista en ortopedia- mediante contratos de prestación de servicios, desde el 27 de febrero de 2001 hasta el 25 de junio de 2003 en el ISS y del 26 de junio de 2003 al 30 de septiembre de 2007 en la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en liquidación. Del Análisis de los elementos de la relación laboral: ✓ La prestación personal del servicio: En tal sentido, se observa que el objeto común de los contratos consistió en que la contratista, en virtud de sus condiciones personales, se comprometió para con la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento a prestar sus servicios de médica – especialista-, en la Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 que incluso llegó a ser coordinadora del Servicio de Ortopedia, en el mencionado hospital. ✓ Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral no ha sido objeto debate, toda vez que las partes coinciden en que durante el tiempo en que la señora Mará de los Ángeles Arango Luque prestó sus servicios como médica especialista en ortopedia percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios.

Igualmente, se encuentran las actas de liquidación de los contratos que acreditan la remuneración. ✓ Subordinación y dependencia En este punto, se advierte que las funciones desempeñadas por la señora María de los Ángeles Arango Luque no fueron de carácter transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que, por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo como lo demuestran los contratos que fueron celebrados entre la demandante y (i) el ISS desde el 27 de febrero de 2001 hasta el 25 de junio de 2003 y (ii) la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento del 26 de junio de 2003 al 30 de septiembre de 2007.

Estos períodos constituyen un indicio claro que la accionante bajo la figura de órdenes de prestación de servicios, trabajó en realidad bajo una relación de tipo laboral. Al analizar, el contexto probatorio, se concluye que la prestación personal del servicio por parte de la demandante se dio en igualdad de condiciones del personal de planta, esto es, con sujeción a las directrices impartidas por funcionarios ubicados en cargos jerárquicamente superiores, lo cual la obligaba a cumplir un horario de trabajo, aunado al hecho de que recibió una remuneración por los servicios prestados.

Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 En tal sentido, para la Sala se encuentran desvirtuadas la autonomía e independencia, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, lo que permite inferir que la administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la actora prestó servicios de salud en la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento de manera subordinada e n las mismas condiciones que los demás empleados públicos.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación persona l del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no comporta que la contratista obtenga la condición de empleada pública, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 1 22 superior 19, razón por la cual, no es posible que se ordene el reconocimiento de las demás pretensiones como lo solicita la demandante.

De tal manera que el reconocimiento a la sanción moratoria que pretende la demandante no es procedente, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia. 19 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

(…)». Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 En cuanto al pago de los intereses legales que se hayan c ausado desde el momento en que tenía derecho a recibir sus prestaciones sociales, tampoco se accede, pues estos operarían, en este caso, a partir de la declaración de la existencia de relación laboral, y como tal circunstancia tuvo lugar en este fallo, será entonces desde su ejecutoria que se generan, en los términos del artículo 192 del CPACA.

La Sala considera que no hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas. Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la señora María de los Ángeles Arango Luque. 5.

De conformidad con el memorial allegado obrante a folio 708 se observa que el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguro Sociales en Liquidación, otorgó poder al abogado Ricardo Escudero, para la defensa de sus intereses. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo Cundinamarca por la Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las Radicado: 25000 2325 000 2010 00124 01 Número interno: (3809-2013) Demandante: María de los Ángeles Arango Luque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 pretensiones de la demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora María de los Ángeles Arango Luque contra la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: RECONOCER PERSONERÍA JURÍDICA al abogado RICARDO ESCUDERO, como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguro Sociales en Liquidación, CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático «Samai».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE IMPEDIDO