Demandante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Demandante: RICARDO EFRAÍN ESTUPIÑÁN BRAVO Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Tema: Tutela contra acto que nombró un notario en encargo.
Declara improcedente por subsidiariedad. Cuenta con mecanismos ordinarios. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo El señor Ricardo Efraín Estupiñán Bravo, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Superintendencia de Notariado y Registro y la Secretaría Técnica de la Carrera Notarial, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y «al mérito».
Consideró que dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por parte de las accionadas, al no culminar el procedimiento para nombrar en propiedad al notario Doce de Cali, por preferencia, con las personas que ya han accedido a la carrera administrativa y cumplen con los requisitos y, en su lugar, nombrar a un notario encargado hasta que se vuelva a convocar un concurso público de méritos. 1.2.
Pretensiones 1. Acceder desde la admisión de la presente demanda, a la solicitud de Demandante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 medida provisional. 2.
Amparar mis derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mérito y confianza legítima, al ser un Notario en propiedad que cuenta con los atributos constitucionales y legales para ser nombrado en la vacante acaecida en la Notaría Doce del Círculo de Cali – Valle del Cauca, postulado a dicha vacante por pública convocatoria de la Secretaría Técnica de la Carrera Notarial. 3.
Ordenar a la Superintendencia de Notariado y Registro, y Secretaría Técnica de la Carrera Notarial, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, continúen y lleven hasta su culminación, sin más dilaciones, el trámite para ocupar por derecho de preferencia la Notaría Doce del Círculo de Cali – Valle del Cauca, el cual fue iniciado el 30 de enero de 2024 con el retiro del servicio de la Notaria Doce de Cali y corroborado el 4 de abril de 2024, cuando se publicó la vacancia de la precitada Notaria para ser ofertada en Derecho de Preferencia. 4.
En consecuencia, de lo anterior, ordenar a la Presidencia de la República, Ministerio de Justicia y del Derecho, realizar el nombramiento del Notario Doce del Círculo de Cali – Valle del Cauca, en virtud del Derecho de 20 Preferencia notarial dispuesto en el numeral 3° del artículo 178 del Decreto 960 de 1970. 1.3. Hechos A continuación, se presenta una síntesis de los hechos que resultan relevantes para el estudio del amparo deprecado: Mediante decreto presidencial núm. 123 del 23 de enero de 2017, el actor fue nombrado en propiedad en la Notaría Cuarta del Círculo de Palmira, Valle del Cauca confirmado mediante resolución No. 1582 de 2017, cargo del que tomó posesión el 22 de febrero de 2017, como consta en el acta núm. 0827.
Fecha desde la cual ha ejercido dicho cargo de manera ininterrumpida. El actor obtuvo 79.047 puntos y ocupó el puesto número 36 de la lista de elegibles, dentro del concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial del año 2015. Por medio de oficio del 21 de febrero de 2024 con radicado SNR2024IE002570, la Dirección de Administración Notarial comunicó a la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial la vacancia de la Notaria Doce de Cali, Valle del Cauca, notaría de primera categoría, por el retiro forzoso de su titular para que dicho cargo fuera ofertado en derecho de preferencia. Demandante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Mediante certificación de la Secretaría Técnica de Consejo Superior de la Carrera Notarial se ordenó dar aplicación al derecho de preferencia establecido en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, desde la publicación de la vacancia para la Notaria Doce de Cali.
El 4 de abril de 2024, se publicó la vacancia de la Notaría Doce de Cali, para ser ofertada en derecho de preferencia, otorgando a los interesados postularse, plazo del 10 al 16 de abril de 2024. Finalizado el término, la Secretaría Técnica de Consejo Superior de la Carrera Notarial ha guardado absoluto silencio respecto a las postulaciones para ocupar en preferencia la notaría. El 14 de junio de 2024, el actor radicó una petición para que se le informara quienes se postularon para la mencionada vacante.
La solicitud no fue contestada en los términos legales, lo que motivó la interposición de una acción de tutela, el 16 de julio de 2024, para que se amparara el derecho fundamental y se ordenara a las accionadas responderle. Dicha demanda fue repartida al Juzgado 001 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira, autoridad judicial que ordenó a la Secretaria Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial que se resolviera de fondo su solicitud.
A raíz de la acción de tutela, la autoridad emitió comunicado OAJ-1541 SNR2024EE067678, en el que informó que para la vacante de la Notaría Doce de Cali, se presentaron dos solicitudes de postulación, entre las que se encuentra la del accionante. Mediante el Decreto 1046 del 14 de agosto de 2024, el Ministerio de Justicia y el Derecho nombró en encargo a la señora Elizabeth Pantoja Otero como notaria Doce de Cali. 1.4.
Sustento de la petición El actor afirmó que el nombramiento de la Notaria Doce de Cali se realizó con total desconocimiento que en dicha notaría se estaba adelantando, desde el 4 de abril de 2024, el procedimiento para nombrar el reemplazo de la notaria saliente por conducto del derecho de preferencia. Adujo que, para la aplicación del derecho de preferencia se requiere que exista una notaría vacante, que dicha notaría esté en la misma circunscripción político- administrativa, y que ambas notarías sean de la misma categoría. Refirió que, en su caso, existe la notaría vacante, que pertenece a la circunscripción político- administrativa del Valle del Cauca, de la cual también hace parte la Notaría Demandante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Cuarta de Palmira y, ambas, se encuentran en primera categoría; por lo que tiene el derecho a ser considerado, postulado y nombrado por conducto del derecho de preferencia, bajo el procedimiento que venía adelantando la Secretaría Técnica del Consejo Superior de Carrera Notarial.
Señaló que, el artículo 164 del Estatuto Notarial, el cual recobró su vida jurídica con la declaratoria de inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 588 de 2000, a través de la sentencia C-421 de 2006, establece que la carrera notarial y los concursos son administrados por el Consejo Superior de Carrera Notarial. Explicó que el numeral 3° del artículo 178 del Decreto 960 de 1970, indica que, para que un notario de carrera pueda ejercer este derecho se deben presentar los siguientes requisitos: «(1) que exista una notaría vacante, (2) que dicha notaría esté en la misma circunscripción político- administrativa, y (3) que tal notaría sea de la misma categoría».
Aclaró, que el derecho de preferencia no constituye una condición de ascenso, ni establece una condición diferencial respecto a la provisión por concurso, sino que otorga la posibilidad de traslado horizontal para otro notario que ya ha aprobado previamente y con éxito el concurso y forma parte de la carrera notarial. Narró, que la Secretaría Técnica de Consejo Superior de la Carrera Notarial para dar cumplimiento al numeral 3. ° del artículo 178 del Decreto 960 de 1970, venía aplicando el Acuerdo 02 de 2020.
Dicho acuerdo fue anulado por el Consejo de Estado mediante sentencia del 13 de mayo de 2021, con fundamento en la falta de competencia del Gobierno Nacional para reglamentar una materia sujeta a reserva de ley, conforme lo dispone el artículo 131 de la Constitución. Posteriormente, el Consejo Superior de Carrera Notarial en sesión del 20 de septiembre de 2021 expidió el Acuerdo 01 de 2021, en virtud del cual adoptó un procedimiento operativo del derecho de preferencia que, por auto del 7 de abril de 2022, el Consejo de Estado suspendió. Dijo, que el Consejo Superior de la Carrera Notarial, en sesión del 19 de octubre de 2022, suscribió el Acta No. 4 de 2022, en donde decidió: (i) dar aplicación inmediata al derecho de preferencia;
(ii) determinar que el Consejo Superior de la Carrera Notarial es competente para dirimir la manera cómo se ejerce el derecho de preferencia; (iii) establecer un procedimiento operativo para el ejercicio del derecho de preferencia en dos casos concretos, cuando se trata de un solo postulante, o cuando dos o más notarios se postulan para la misma notaría; y (iv) facultar a la Secretaria Técnica para dar inicio al procedimiento operativo para el ejercicio del derecho de preferencia establecido en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970.
Luego relató, que en sesión del 20 de mayo del 2024, el Consejo Superior de la Carrera Notarial dispuso revocar el Acta 04 del 19 de octubre de 2022 con relación Demandante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 al derecho de preferencia, desconociendo que, para la fecha en que se presentó la vacante y se ofertó la Notaría Doce de Cali, estaba vigente el procedimiento dispuesto en el Acta No. 4 de 2022, por lo que la tarea de designar notario por derecho de preferencia debía culminarse con ese procedimiento.
Añadió que esta decisión es meramente administrativa pues la Superintendencia de Notariado y Registro no tiene competencia para derogar o desconocer el derecho de preferencia establecido en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970. Aseguró que el Consejo Superior de la Carrera Notarial venía adelantando un procedimiento operativo desde octubre de 2022, sin interrupciones ni salvedades, pero de manera intempestiva, brusca e inesperada, ha dejado de aplicar el procedimiento para el derecho de preferencia, lo que desconoce el principio constitucional a la confianza legítima.
Alegó, que el Decreto 1046 del 14 de agosto de 2024 desconoce el derecho fundamental al mérito, a la igualdad y al debido proceso, puesto que las accionadas de manera arbitraria designaron un notario encargado sin el reconocimiento de las garantías propias de los notarios en carrera administrativa; pero que actualmente, no puede demandarse a través de la nulidad electoral porque aún no ha sido confirmado por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro.
Adujo, que el oficio OAJ-1541 SNR2024EE067678 del 22 de julio de 2024, no es un acto administrativo susceptible de ser demandado, porque no determinó ni negó derecho alguno, sino que infirmó que no se seguiría con el trámite del derecho de preferencia. Agregó, que la acción electoral tiene una duración de un año, tiempo en el cual se materializaría la afectación irreparable de los derechos fundamentales que se reclaman «además que en caso de acceder a una sentencia favorable en sede electoral, las autoridades estarían facultadas para nombrar nuevamente en encargo o interinidad, puesto que se excusan en la no aplicación del derecho de preferencia, que es lo que se busca sea reconocido a través de la acción de tutela».
Sostuvo que la acción electoral «tampoco persigue pretensiones subjetivas, como la que se busca en la acción de tutela, por lo que se refuerza el hecho de que ese medio de control tampoco es procedente». 1.5. Trámite de la acción Mediante auto del 2 de septiembre de 2024, el despacho admitió la acción de tutela, ordenó notificar la decisión a la parte actora y como accionados, al presidente de la República, al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a los representantes del Ministerio de Justicia y del Derecho, de la Superintendencia de Demandante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Notariado y Registro y de la Secretaría Técnica de la Carrera Notarial.
Así mismo, vinculó como tercero con interés al la señora María Mercedes Lalinde Ospina (Notaria Doce del Círculo de Cali), a la señora Esther del Carmen Sánchez Medina (Notaria Diecinueve del Círculo de Cali), a la señora Elizabeth Pantoja Otero, al presidente de la Corte Suprema de Justicia, al Notario Segundo del Círculo de Soacha (Cundinamarca), al presidente de Consejo Superior de la Carrera Notarial y a los demás miembros que lo conforman y lo representen (presidente del Consejo de Estado, la Procuradora General de la Nación, los dos notarios y sus suplentes que lo integran y el secretario Técnico del aludido Consejo Superior de la Carrera Notarial, quien a su vez es el jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro de Bogotá y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil. 1.6.
Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. María Mercedes Lalinde Ospina Señaló que no tiene ninguna incidencia o relación con los hechos o circunstancias que dieron lugar a la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante, la cual sería imputable a otras entidades ya vinculadas a este proceso. 1.6.2.
María Isabel Caicedo Valencia Sostuvo que no tiene injerencia en las presuntas actuaciones que originaron las vulneraciones alegadas a través de esta solicitud de amparo. 1.6.3. Superintendencia de Notariado y Registro La Superintendencia de Notariado y Registro se opuso a la tutela, argumentando que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante.
Afirmó que la suspensión del procedimiento para el derecho de preferencia se debe a la falta de una ley que regule la materia, y que no existe perjuicio irremediable porque el proceso de adjudicación de la vacante está en curso (aunque paralizado por la falta de regulación legal). Resaltó que existía otra solicitud para la misma notaría. 1.6.4.
Procuraduría General de la Nación La Procuraduría solicitó que se declare la improcedencia de la tutela. Argumentó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante y que carece de Demandante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 legitimación en la causa por pasiva, pues no es la entidad responsable de la adjudicación de la notaría. 1.6.5.
Presidencia de la República La Presidencia de la República solicitó que se declare improcedente la tutela. Consideró que el accionante no cumple con los requisitos de subsidiariedad y de perjuicio irremediable para acceder a la tutela. Además, afirmó que la normativa sobre derecho de preferencia está suspendida hasta la aprobación de una nueva ley y que, por lo tanto, la Presidencia no ha incurrido en ninguna omisión que vulnere derechos fundamentales.
Finalmente, señaló la solicitud de Esther del Carmen Sánchez Medina por la misma notaría, lo que demuestra la existencia de otros medios para resolver la situación. Insistió en que, el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, que establece el derecho de preferencia, requiere una ley para su desarrollo. La falta de dicha ley suspende la aplicación del numeral. 1.6.6.
Darío Martínez Santacruz En calidad de notario 17 de Medellín en funciones en la Notaria Segunda de Itagüí, Antioquia, solicitó conminar a la Superintendencia de Notariado y Registro para que, con respecto al derecho de preferencia, y en especial, para que cuando sea una necesidad el nombramiento de notarios en encargo o en interinidad, luego de haberse agotado el ejercicio del derecho de preferencia, así como para ordenar el trámite de entrega de las notarías cuando haya lugar, se emitan los respectivos actos administrativos con la celeridad y eficiencia, puesto que, para que la Superintendencia de Notariado y Registro realice la entrega de una notaría se demora un poco más de dos años.
Adujo que, tal término viola todos los principios que orientan la administración pública. 1.6.7. Paulina Gómez Gonzalez La notaria sostuvo que se vulnera el derecho fundamental a la igualdad de los notarios de carrera al no aplicar correctamente el derecho de preferencia a traslados horizontales, consagrado en el artículo 178 numeral 3 del Decreto 960 de 1970.
Consideró que este derecho es fundamental, de ejecución inmediata, y su desconocimiento constituye un estado de cosas inconstitucional. Solicitó al Consejo de Estado una sentencia que reivindique dicho derecho. En síntesis, su argumento consiste en señalar que el artículo 178 numeral 3 del Decreto 960 de 1970 establece un derecho de preferencia a traslados horizontales para los notarios de carrera, limitado únicamente por la circunscripción política administrativa.
Este derecho de preferencia, al ser una norma de ejecución inmediata, no requiere reglamentación adicional para su aplicación. Argumentó que Demandante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 el derecho a la igualdad entre notarios de carrera se ve afectado por la falta de aplicación consistente del derecho de preferencia, que la aplicación histórica del derecho de preferencia, demostrada en el muestreo de casos adjuntos, corrobora su existencia y legitimidad.
Añadió, que la falta de aplicación consistente del derecho de preferencia configura un estado de cosas inconstitucional y, finalmente, que el amparo constitucional es el mecanismo idóneo para remediar la situación generada por la vulneración del derecho a la igualdad y el desconocimiento del derecho de preferencia. 1.6.8. Alfredo Forero Romero En calidad de notario único del municipio de Bucarasica, departamento de Norte de Santander, alegó que si un notario ejercer el derecho de preferencia desaparecen los fundamentos de hecho y de derecho que dan origen al nombramiento en encargo o interinidad, pues como bien se define interino es temporal y provisional; hasta tanto sea designado el notario en propiedad.
Añadió que, el Decreto 1046 del 14 de agosto de 2024 que designó un notario encargado en la notaría 12 de Cali, enumeró en sus considerandos la revocatoria que hace el Consejo Superior de la Carrera Notarial de la decisión asumida el 19 de octubre de 2022, con lo cual es clara la violación al debido proceso por la secretaria técnica en cabeza de la oficina jurídica de la superintendencia por su omisión al deber de comunicar las actuaciones administrativas a terceros. 1.6.9.
Ministerio de Justicia y del Derecho El Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por la existencia de otros medios de defensa judicial (acción contencioso administrativa). Argumentó que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante y que no existe un perjuicio irremediable; además, expuso que el procedimiento de preferencia se encuentra suspendido debido a la falta de regulación legal por parte del legislativo; y que el nombramiento de una notaria en encargo fue legal y necesario por la vacancia. 1.6.10.
Esther del Carmen Sánchez Allegó escrito con el que coadyuva la petición de amparo presentada por el actor. Manifiestó que también presentó su postulación para la Notaría Doce de Cali y, que de la misma forma que lo reseñó el actor, en las respuestas dadas a sus peticiones, se le indicó que el proceso de selección por derecho de preferencia de dicha vacante estaba suspendido por decisión del Consejo Superior de la Carrera Notarial. 1.6.11.
Ximena del Socorro Osorio Sánchez Demandante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Indicó que coadyuva la acción de tutela. Argumentó que el Consejo Superior de la Carrera Notarial ha vulnerado el derecho de preferencia al cambiar constantemente la interpretación de la norma, actuando con falta de diligencia y celeridad, y desconociendo los fallos judiciales que reconocen este derecho.
Además, afirmó que la designación de un notario encargado en la Notaría Doce de Cali vulnera el debido proceso por falta de comunicación de las actuaciones administrativas. Los demás vinculados o accionados, pese a ser debidamente notificados, no presentaron informe. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por el señor Ricardo Efraín Estupiñán Bravo.
Lo anterior de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 12 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Cuestión previa El inciso 2 del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 establece que «quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud».
La Corte Constitucional ha precisado que el coadyuvante es un tercero que tiene una relación sustancial con las partes que, indirectamente, se pueden ver afectadas si la parte a la que coadyuva obtiene un fallo desfavorable y que «aquellos no reclaman un derecho propio para que sobre él haya decisión en el proceso, sino un interés personal en la suerte de la pretensión de una de las partes.
Se trata de intervenir para afianzar y sostener las razones de un derecho ajeno»1. En este caso, los señores: Esther del Carmen Sánchez, Darío Martínez Santacruz, Paulina Gómez Gonzalez, Alfredo Forero Romero y Ximena del Socorro Osorio Sánchez, manifiestan que también se han visto afectados por la decisión cuestionada, en ese sentido, les asiste interés en la resolución de la presente acción de tutela.
Por consiguiente, es procedente la petición de admisión de coadyuvancia formulada. 2.3. Problema jurídico 1 Sentencia Su-134 de 2022. Demandante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Corresponde a la Sala determinar si se cumplen en el presente caso los presupuestos de procedencia de la acción de tutela, y en caso de encontrarlos acreditados, pasará a estudiar si se presenta vulneración a los derechos fundamentales del actor, con ocasión de la decisión adoptada por el Ministerio de Justicia y el Derecho, mediante la cual se nombró en encargo a la notaria Doce de Cali.
En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) referencia a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos; (iii) el estudio del caso concreto. 2.4. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política prevé el precepto constitucional según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.
Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6.º ibid., entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado.
La Corte Constitucional ha dicho que el carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución Política y la ley a las diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios de independencia y autonomía de la actividad jurisdiccional. 2.5. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos Los actos administrativos crean, modifican o extinguen una situación jurídica que produce efectos jurídicos en ejercicio de la función administrativa, mientras que los actos preparatorios o de trámite son las actuaciones que se expiden en el trámite de la adopción de tal decisión. Contra los actos administrativos proceden los recursos consagrados en el artículo 74 del CPACA y además son susceptibles de control judicial a través de los medios de control que consagra dicho estatuto.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela es improcedente para controvertir actos administrativos en atención a: (i) la existencia Demandante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de mecanismos de autotutela;
(ii) la existencia de medios judiciales ordinarios establecidos para controvertir las actuaciones de la administración en el ordenamiento jurídico; (ii) la presunción de legalidad que las reviste; y (iii) la posibilidad de que, a través de las medidas cautelares o provisionales, se adopten medios idóneos y eficaces de protección de los derechos en ejercicio de los mecanismos ordinarios.
Cuando habla de los mecanismos de autotutela se refiere a los instrumentos y acciones judiciales que permiten subsanar los desaciertos en que hayan incurrido las autoridades y ajustarlos a las normas pertinentes. En sede administrativa, estos son: la corrección de las actuaciones administrativas y los recursos de reposición y apelación. En vía judicial, se encuentran los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Entre los cuales está la nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior (…).
Adicionalmente, el CPACA consagra la posibilidad de solicitar medidas cautelares y medidas cautelares de urgencia que no requieren del traslado a la otra parte para su estudio y decreto, de la siguiente manera:
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo (…).
ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. Demandante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.
Entre las medidas cautelares están, la suspensión de los efectos de un acto administrativo, el restablecimiento inmediato de un derecho, la suspensión de un procedimiento, la orden de adopción a la administración de una decisión, la demolición de una obra o las órdenes de imponer obligaciones de hacer o no hacer, entre otras. Sobre las medidas cautelares, la alta corporación ha precisado2: En nombre de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia, en materia de derechos humanos (convencionalidad), en casos de urgencia, la solicitud y decreto de la medida cautelar no necesariamente debe realizarse dentro del proceso entablado contra un acto administrativo.
Por lo tanto, la urgencia en la protección de los derechos no sólo justifica que el juez debe tomar la medida cautelar sin correr traslados, tal como está previsto en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 sino que, según el caso, no es necesario presentar demanda de fondo para que el juez tenga competencia para proferir la medida cautelar.
La inclusión de las medidas cautelares de urgencia, que por la finalidad que persiguen, fueron estructuradas como medios preliminares dotados de eficacia inmediata para la protección de los derechos fundamentales. Esta circunstancia, implica para el juez administrativo el deber de “(…) remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos”.
En otras palabras, las medidas cautelares y en especial las de urgencia se conciben como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia que deben tener en cuenta no sólo presupuestos legales, sino también constitucionales y convencionales para su procedencia. En conclusión, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta en la actualidad con las herramientas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de forma igual a la acción de tutela.
De manera que, la procedencia de la acción constitucional de protección subsidiaria de derechos fundamentales, se determinará con base en la idoneidad y la eficacia de dichos mecanismos, según las circunstancias particulares del solicitante. La Corte Constitucional resalta que, para el examen de subsidiariedad específicamente se debe considerar: (i) el contenido de la pretensión y (ii) las condiciones de los sujetos involucrados. 2 Corte Constitucional, sentencia T-149 de 2023.
Demandante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2.6. Caso concreto Los documentos aportados al proceso acreditan que el señor Ricardo Efraín Estupiñán Bravo acude a la acción de tutela con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mérito y a la confianza legítima, los cuales estimó vulnerados por la suspensión del trámite de adjudicación de la Notaría Doce de Cali por derecho de preferencia y la expedición del Decreto 1046 del 14 de agosto de 2024, mediante el cual se designó un notario encargado sin el reconocimiento de las garantías propias de los notarios en carrera administrativa.
El actor se desempeña como notario de propiedad en Palmira, desde el año 2017. La Notaría Doce de Cali quedó vacante tras el retiro de su titular, situación comunicada a la Secretaría Técnica de Consejo Superior de la Carrera Notarial, el 21 de febrero de 2024, como consecuencia de esa circunstancia, dicha autoridad ordenó dar aplicación al derecho de preferencia establecido en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970 y abrió un período para presentar postulaciones.
El actor, entre otros notarios, presentaron solicitud en ese sentido. A través del Decreto 1046 del 14 de agosto de 2024, se nombró en encargo a la señora Elizabeth Pantoja Otero como Notaria Doce del Círculo Notarial de Cali. El actor indicó que dicho acto desconoce los derechos fundamentales al mérito, a la igualdad y al debido proceso, puesto que las accionadas de manera arbitraria designaron un notario encargado sin el reconocimiento de las garantías propias de los notarios en carrera administrativa; pero que actualmente no puede demandar dicho acto administrativo a través del medio de control de nulidad electoral porque el nombramiento aún no ha sido confirmado por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro.
El referido acto señaló, en su parte considerativa, lo siguiente: Que en el referido documento la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Notarial certifica que “(… ) desde el 20 mayo no cuenta con fundamento normativo o instrucciones para adelantar el procedimiento operativo para ejercicio del derecho de preferencia de la Notaría Doce del Círculo Notarial de Cali, Valle del Cauca, hasta tanto, se expida la ley que regule el trámite y reglas de aplicación del derecho de preferencia consagrado en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970.
Que el artículo 2.2.6.1 del Decreto 1069 de 2015 dispone que: «el notario se desempeña el cargo en propiedad, en interinidad o por //[…] 3. Por encargo cuando ha sido para suplir faltas del titular» Que en tanto se expide la que regule lo relativo al derecho de previsto en el Demandante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 numeral 3 del artículo 178 Decreto Ley 960 de 1970 y, por estrictas necesidades del público notarial, procede designar un notario en Encargo, en la Notaría Doce del Círculo Notarial de Cali – Valle del que cumpla con los requisitos legales establecidos en los artículos 132 y 153 Decreto 960 de 1970.
Como se puede inferir del recuento realizado precedentemente, la transgresión alegada a través de este mecanismo tiene origen en la decisión emitida por el Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante la cual se decidió no continuar el proceso de selección y nombramiento en propiedad del notario doce del círculo de Cali, para, en su lugar, designar una persona en encargo que ocupara dicha vacante.
La anterior decisión quedó plasmada en el Decreto 1046 del 14 de agosto de 2024, en el cual se explicó que no existe una norma que regule dicho procedimiento, dado que, en sesión del 20 de mayo de 2024, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, siguiendo lo conceptuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en la respuesta brindada a su petición de información, con radicación interna No. 2507 de 22 de marzo de 20243, decidió revocar la decisión asumida el 19 de octubre de 2022 con relación al derecho de preferencia. En este orden, el referido decreto, una vez sea confirmado por la Superintendencia de Notariado y Registro, constituirá un acto de nombramiento que dio fin al proceso de designación del notario en propiedad en la referida plaza, y para la cual se postuló el actor.
Esto significa que será dicha decisión la que debe demandar el demandante, puesto que, solo en caso de que esta salga del mundo jurídico, podría darse continuidad al proceso del cual solicitó hacer parte. El accionante puede hacer uso del mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho contra la referida determinación, con el fin de que se garantice la protección de su derecho particular como consecuencia de la revisión del acto de nombramiento que, en su sentir, lesiona sus intereses.
Así las cosas, será la jurisdicción contencioso administrativa, quien deberá decidir si el acto demandado incurre en alguna causal de nulidad al presuntamente ser expedido con violación de las normas en que debía fundarse, con violación del derecho de defensa o cualquier otra de las causales señaladas en el CPACA. 3 “[1. ¿Es posible aplicar el derecho de preferencia sin tener las reglas legales que definan su agotamiento]”,? respondió: No. Si bien el numeral 3° del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970 - relacionado con el derecho de preferencia- está vigente, la regulación, alcance, desarrollo y la aplicación de esta norma está sometida a reserva de ley. 2.
¿Es viable aplicar las reglas generales del CPACA y disposiciones (cuáles) por analogía para el agotamiento del derecho de preferencia? No. Dado que ni el Decreto Ley 960 de 1970 ni la Ley 588 de 2000 establecen un procedimiento para hacer uso del derecho de preferencia, lo pertinente es que el Legislador regule esta materia integralmente y defina su aplicación […].
Demandante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 De otra parte, esta Sala determinará si en este caso, el medio de control ordinario, resulta idóneo y eficaz, o si, por el contrario, se acredita sumariamente una amenaza inminente y grave a los derechos fundamentales del accionante.
En primer lugar, se advierte que no se acreditó con la petición de amparo, la ocurrencia de un daño inminente, puesto que, aunque el actor manifestó que en caso de persistir dicha decisión se materializaría la afectación irreparable de los derechos fundamentales que se reclaman, tal afirmación carece de sustento probatorio dado que, la eventual ilegalidad de una designación no impide que se adopten las medidas correspondientes para corregir los efectos del acto viciado o para restablecer sus derechos subjetivos.
Aunado a ello, no fue narrada en su demanda ninguna otra circunstancia que acredite que, la designación de otra persona en la notaría para la cual se postuló sea indispensable para remediar una afectación ius fundamental que actualmente atraviese. Lo expuesto demuestra que los medios de control con petición de medidas cautelares son idóneos y eficaces, para demandar la determinación que en ese sentido adoptó o adopte la autoridad competente.
Máxime cuando en la actualidad el actor ejerce su cargo como notario en propiedad de Palmira, con lo cual se deduce que su mínimo vital se encuentra protegido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Acéptase la solicitud de coadyuvancia presentada por los señores: Esther del Carmen Sánchez, Darío Martínez Santacruz, Paulina Gómez Gonzalez, Alfredo Forero Romero y Ximena del Socorro Osorio Sánchez SEGUNDO: Declárese improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Ricardo Efraín Estupiñán Bravo.
TERCERO: Notifíquese a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, remítase el expediente el día siguiente a la ejecutoria de esta providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Demandante: Ricardo Efraín Estupiñán Bravo Demandados: Presidencia de la República y otros Radicación: 11001-03-15-000-2024-04489-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SÚAREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”