w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: EDGAR ALFONSO HOMEZ RINCÓN Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Proceso disciplinario. Ley 1015 de 2006, valoración probatoria. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado conoce del recurso de apelación interpuesto por Edgar Alfonso Homez Rincón contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 Edgar Alfonso Homez Rincón, por medio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Decisión sancionatoria de primera instancia de 3 de enero de 2012, proferido por el inspector delegado de la Región de Policía n.º 6 por medio del cual se sancionó al señor Homez Rincón con destitución e inhabilidad general por el término de 11 años. - Acto administrativo disciplinario de segunda instancia de 29 1 Folios 393 a 417 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 de junio de 2012, proferido por el inspector general de la Policía Nacional por medio del cual se modificó el término de la sanción de inhabilidad reduciéndolo a 10 años, y que confirmó en lo demás la decisión de primera instancia. - Decreto 2119 de 16 de octubre de 2012, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional por medio del cual se ejecutó la sanción. Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reintegre al servicio al señor Edgar Alfonso Homez Rincón a la Policía Nacional al mismo grado de sus compañeros de curso al momento en el que se profiera la sentencia que ponga fin al proceso, sin solución de continuidad, y que quede constancia de ello en la hoja de vida.
Así mismo, que se le paguen los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta aquella en que se produzca el reintegro, debidamente indexados. Además, que se cumpla la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 2.2. Hechos relevantes2 Como argumentos fácticos relevantes se tendrán los siguientes: - El señor Edgar Alfonso Homez Rincón se desempeñaba como teniente al servicio de la Policía Nacional en la estación de Policía de Caucasia en el Departamento de Antioquia. - El día 10 de septiembre de 2011 el patrullero Anderson Ibarra reportó por la radio que estaba siendo objeto de maltrato físico y verbal por parte del hoy demandante, motivo por el cual se inició un proceso disciplinario que concluyó con la sanción impuesta. - Según el apoderado del señor Homez Rincón, en el trámite del proceso disciplinario se cometieron diferentes irregularidades que serán precisadas en el concepto de la violación. 2.3.
Normas violadas y concepto de la violación3 Como normas violadas refirió las siguientes: 2 Folios 396 a 408 del cuaderno principal. 3 Folios 5 a 7 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 53, 83, 125, 209 y 218. - Ley 1395 de 2010. - Ley 734 de 2002: artículos 6, 92, 128 y ss. - Ley 1015 de 2006: artículos 3, 5, 7, 11, 16, 18 y 20.
Como concepto de la violación, indicó que los actos administrativos deben ser declarados nulos porque en su expedición se incurrió en las siguientes irregularidades: - Falsa motivación: ya que no hubo certeza de la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado, pues no se demostró que el señor Homez Rincón haya consumido bebidas embriagantes, ni que se encontrara en servicio para el momento de los hechos. - Violación del derecho fundamental al debido proceso: existió una indebida valoración probatoria; no se profirió auto de cierre de la investigación, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 160ª de la Ley 734 de 2002; la sanción se fundamentó en una prueba ilegal consistente en una llamada telefónica realizada sin orden judicial; en el trámite de la segunda instancia del proceso disciplinario no se tuvo en cuenta el escrito de complementación del recurso de apelación presentado por su apoderado. 2.4.
Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones4 debido a que la parte demandante pretendió reabrir el debate probatorio que se desarrolló en el trámite del proceso disciplinario. Además, agregó que en todo momento se respetó el derecho fundamental al debido proceso y que la sanción s e fundamentó en la infracción de un deber funcional. 2.5.
Decisiones relevantes en la audiencia inicial Debido a que no se presentaron excepciones previas, el Tribunal Administrativo de Antioquia fijó el litigio en los siguientes términos: «El problema jurídico se contrae a establecer si el trámite surtido dentro del proceso disciplinario No. (sic)REGI6 - 4 Folios 457 a 470 del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2011-39, fue irregular, o si por el contrario, la autoridad disciplinaria impuso sanción al señor Edgar Alfonso Homez Rincón con apego a la ley y garantizando el debido proceso» 5. 2.6.
Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la sentencia de 10 de agosto de 20176, negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Para comenzar, de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, señaló que actualmente el control de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias es integral por lo que no hay ningún tipo de deferencia respecto de las decisiones de las autoridades, objeto de revisión. A continuación, señaló que al teniente Edgar Alfonso Homez fue sancionado por cometer a falta gravísima contenida en el numeral 26 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, esto es «c onsumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, durante el servicio»; así como la falta grave contenida en el artículo 35 numeral 2 de la Ley 1015 de 2006, consistente en «agredir o someter a malos tratos al público, superiores, subalternos o compañeros».
En cuanto a los argumentos expuestos por la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Antioquia señaló que, de conformidad con lo establecido en la Resolución 0912 de 1 de abril de 2009, y con el certificado 0915 DIEPO CAUCASIA COMAN 38.10 de 23 de septiembre de 2011, el teniente Homez Rincón se encontraba en servicio activo los días 9 y 10 de septiembre de 2011.
Por otra parte, indicó que, de acuerdo con las declaraciones del patrullero Anderson Ibarra, así como de la seño ra Carmen Lorena Asprilla, y del intendente Cesar Augusto Marulanda Ospina y con la misma versión libre rendida por el hoy demandante, se pudo establecer que el teniente Homez Rincón ingirió bebidas alcohólicas el día de los hechos, lo que es suficiente para que se entienda configurada la tipicidad de la conducta consistente en ingerir bebidas alcohólicas.
A lo anterior agregó que el recurso de apelación debe sustentarse verbalmente en la audiencia, por lo que no existió ninguna 5 Folio 484 del cuaderno principal del expediente 6 Folios 533 a 547 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 irregularidad al no tenerse en cuenta en segunda instancia el escrito de complementación del recurso de apelación presentado por su apoderado.
En cuanto a la prueba de la grabación de la llamada telefónica, indicó que si bien es cierto se trató de una prueba ilegal y por lo tanto se debía excluir del acervo probatorio, con las pruebas que se encuentran en el expediente se llega a la misma conclusión de responsabilidad disciplinaria respecto de la ingesta de alcohol por parte del hoy demandante el día de los hechos.
Como consecuencia de lo anterior, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al señor Homez Rincón. 2.7. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante apeló la anterior decisión 7, con base en los argumentos que se relacionan a continuación: Para comenzar, indicó que la sentencia se incurrió en un error al considerar que el señor Homez Rincón se encontraba en servicio activo, pues en el momento en que se dio por terminada la integración con los miembros de la alcaldía de Caucasia quedó libre de las tareas propias del servicio, y que no se puede afirmar que por el hecho de que un miembro de la policía se encuentre «en disponibilidad» le era exigible que estuviera en servicio por 24 horas.
A continuación, manifestó que jamás se negó que el teniente Homez ingirió dos cocteles, pero en el proceso jamás se probó que contuvieran alcohol, y que mucho menos ello puede dar lugar a una sanción de destitución e inhabilidad por el lapso de 10 años, pues ello resulta contrario al principio de proporcionalidad. Además, sostuvo que no se estableció de manera adecuada el grado de perturbación del servicio de la Policía, con la conducta desplegada por Edgar Alfonso Homez Rincón. Por otra parte, insistió en el argumento de que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso por no aceptar el complemento del recurso de apelación. Así mismo, agregó que no se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. 7 Folios 549 a 556 del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Por último, reiteró que no se profirió la providencia de cierre de la investigación disciplinaria, lo que constituye otra razón de vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 2.8.
Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación8. La parte demandada solicitó que se confirme la sentencia apelada para lo cual reiteró los argumentos de la contestación de la demanda9. El agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.
Del proceso disciplinario y la sanción El proceso disciplinario inició con ocasión del oficio DIECA-COMAN de 10 de septiembre de 2011 11, suscrito por el comandante de la Escuadra de Vigilancia y dirigido al comandante del Distrito Especial de Policía de Caucasia, en el que expuso que en esa fecha el patrullero Anderson Ibarra Ibarra reportó por el radio de comunicaciones que quien era el oficial de control, teniente Edgar Alfonso Homez Rincón, se encontraba como loco, en estado de embriaguez, y que necesitaba ayuda para controlarlo, por lo que acudieron al lugar de los hechos diferentes uniformados quienes constataron que en efecto el hoy demandante estaba en uniforme y aparentemente borracho, lo que llamó la atención de la comunidad 8 Folios 570 y 571 del cuaderno principal del expediente. 9 Folios 582 a 588 del cuaderno principal del expediente. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, as í como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 Folio 18 del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 y que dio lugar a que se filmaran diferentes videos de su reprochable conducta. Por medio del auto de 19 de septiembre de 2011, se ordenó la apertura de indagación preliminar y se ordenó la práctica pruebas 12.
El 4 de noviembre de 2011 se formularon cargos y se citó a audiencia para ser tramitada por el procedimiento verbal 13; la audiencia se inició el 22 de noviembre de 2011 14; el 3 de enero de 2012 se adoptó la decisión de primera instancia en la que se sancionó al señor Edgar Alfonso Homez Rincón con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 11 años15; por medio del fallo de 29 de junio de 2012, el inspector general de la Policía Nacional modificó el término de la sanción y lo redujo a 10 años de inhabilidad para ejercer cargos públicos 16, actos disciplinarios que se resumen a continuación: Pliego de cargos de 4 de noviembre de 2011 Decisión administrativa sancionatoria de primera instancia de 3 de enero de 2012 Cargos 17: «Cargo 1: Se sindica al señor oficial de presuntamente haber consumido licor encontrándose en traje de uniforme y en ejercicio de sus funciones como comandante de estación de Policía Caucasia.
Cargo 2: Se sindica al señor oficial de presuntamente haber agredido al señor patrullero Ibarra Ibarra Anderson, encontrándose en traje de uniforme y en ejercicio de sus funciones. Cargo 3: Se sindica al señor oficial de haber ordenado el desplazamiento d e un vehículo oficial de siglas 38 -0384 desde el Municipio de Caucasia Antioquia, hasta el corregimiento la Apartada en jurisdicción del Departamento de Policía Antioquia, desconociendo que solo los comandantes de Departamentos y Resuelve 18: «PRIMERO: Declarar disciplinariamente responsable al Teniente (sic) EDGAR ALFONSO HOMEZ RINCÓN (…) por haber infringido el régimen disciplinario de la Policía Nacional, Ley 1015 de 2006, en sus Artículos 34 numerales 21 y 26 y Artículo 35 numeral 2, al haberse demostrado que caus ó daños a un vehículo policial, consumió bebidas embriagantes durante el servicio y agredió física y verbalmente a un subalterno; de acuerdo a la parte motiva del presente pronunciamiento.
SEGUNDO: Imponer al señor Teniente (sic) EDGAR ALFONSO HOMEZ RINCÓN (…) como correctivo disciplinario DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE ONCE (11) AÑOS, de acuerdo a lo estipulado (sic) en la Ley 1015 de 2006 (…)». 12 Folios 23 a 25 del cuaderno principal del expediente. 13 Folios 113 a 152 del cuaderno principal del expediente. 14 Folios 161 a 170 del cuaderno principal del expediente. 15 Folios 252 a 286 del cuaderno principal del exped iente. 16 Folios 306 a 315 del cuaderno principal del expediente. 17 Folios 133 y 134 del cuaderno principal del expediente. 18 Folios 280 y 281 del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Metropolitanas pueden auto rizar ese tipo de desplazamientos Cargo 4: se sindica al señor oficial de presuntamente haber causado daños a un vehículo oficial de siglas 38 -0384 al cual supuestamente le habría propinado varios golpes con sus pies.
Acto sancionatorio de segunda instancia de 29 de junio de 2012 Resuelve 19 «PRIMERO: Modificar la decisión de fecha 03 de enero de 2012 proferida por el señor Inspector Delegado Regional Seis (sic) en audiencia pública, mediante la cual declaró responsable disciplinariamente al señor Teniente (sic) EDGAR ALONSO HOMEZ RINCÓN, (…) imponiéndole el correctivo disciplinario de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL por el término once (11) años; y en su lugar, imponer el correctivo de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL por el término de diez (10) años, al encontrar probados únicamente los cargos imputados como primero y segundo; así mismo, absolver de responsabilidad al oficial antes citados por los cargos imputados como tercero y cuarto; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia». 3.3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a Edgar Alfonso Homez Rincón con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos púb licos por el término de 10 años, por cuanto en el transcurso de la investigación disciplinaria presuntamente le fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso y porque en las decisiones objeto de revisión se incurrió en falsa motivación. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, esta Sala encuentra que se deben resolver los siguientes problemas jurídicos: a. ¿Se encuentra demostrado en el proceso que el señor Homez Rincón ingirió bebidas alcohólicas el día de los hechos y que se encontraba en servicio?, o, por el contrario, ¿existió una falsa motivación en los actos que así lo señalaron ? 19 Folio 342 del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 b. ¿Se desconoció el derecho fundamental al debido proceso de Edgar Alfonso Homez Rincón por el hecho de no tener en cuenta el escrito de complementación del recurso de apelación? c. ¿Se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del hoy demandante por no proferir el auto de cierre de la investigación y por no correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia? d. ¿Desconoció la autoridad disciplinaria interna el principio de proporcionalidad al momento de imponer la sanción ? 3.4.
Alcance del control judicial de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria. Es preciso poner de presente que en la sentencia d e unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado20 se establecieron una serie de directrices respecto del alcance del control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.
En la misma, se indicó que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, el estudio respecto de los actos administrativos expedidos por los titulares de la acción disciplinaria debe ser integral, sin que para tales efectos el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. Adicionalmente, se señaló que la función disciplinaria es una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, por lo que no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.
Respecto del alcance del control se señaló lo siguiente: «[…]1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia del 9 de agosto de 2016, Radicado 110010325000201100316 00 (1210-11), magistrado ponente: William Hernández Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]».
A partir de los parámetros dispuestos en la providencia apenas transcrita, se recuerda que la jurisdicción de lo contencioso administrativo goza de plenas facultades para revisar a profundidad las decisiones adoptadas en el trámite disciplinario. 3.5. Estudio de la controversia. La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos.
Para entender la causal de nulidad por falsa motivación, es preciso poner de presente que los actos administrativos en su contenido se distinguen por los elementos que la integran que son: los sujetos, objeto, causa o motivo, finalidad, formalidad y mérito. En relación con los motivos o causa, la jurisprudencia constitucional, ha señalado lo siguiente: «La motivación responde al principio de publicidad, entendiendo por tal la instrumentación de la voluntad como lo enseña Agustín Gordillo quien resalta su importancia así: "La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad.
De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 "medio de prueba en verdad de primer orden", sirviendo además para la interpretación del acto» 21.
Así pues, el fundamento superior del deber de motivación se encuentra en el artículo 209 de la Constitución Política, concretamente en el principio de publicidad. Ahora bien, todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su realización, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que provocan la emisión del acto, las cuales, como regla general, deben incluirse dentro del texto del acto, para cumplir con el principio de publicidad.
Así, la motivación del acto administrativo se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas o mó viles que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad. Contrario a una debida motivación del acto administrativo aparece la figura de la falta de motivación y falsa motivación. La primera hace referencia a la inexistencia absoluta de las condi ciones de hecho y de derecho que son causa de la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones de hecho o de derecho.
Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del act o administrativo, se hace necesario examinar el real antecedente del acto administrativo, para llegar a concluir que existe una incongruencia o una desconexión entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando el acto recoge o se fundamenta en una evidente divergencia o incongruencia entre la realidad fáctica y jurídica que estimula el acto y los motivos aducidos por la autoridad al momento de producirlo.
Así las cosas, para saber si se configura esta ca usal de anulación es necesario, de una parte, determinar los antecedentes reales que han debido ser tenidos en cuenta por la administración al momento de expedir el acto y, de otro, analizar la voluntaria valoración que ha llevado a cabo al funcionario. Esta Corporación en múltiples oportunidades se ha pronunciado sobre la falsa motivación, y al respecto ha manifestado lo siguiente: «La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela 21 Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 26 de mayo de 1998, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación 22».
Así las cosas, desde hace varios años el Consejo de Estado ha enfocado su atención sobre este causal especial de nulidad, consciente de la importancia que reviste la causa o motivo como elemento del acto administrativo, así: «( ) una motivación puede ser calificada de falsa, para que se de esa clase de ilegalidad en un caso determinado, es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada» 23.
En consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo. A lo anterior se debe agregar que quien demanda debe hacer referencia al soporte normativo de su reclamo: «En otras palabras, la demanda debe contener una referencia indudable al conjunto normativo o relación jurídica de derecho positivo presuntamente desconocida con la expedición del acto administrativo impugnado, y adicionalmente, de manera imperativa, una explicación en derecho del alcance de ese desconocimiento, en lo que la ley denomina concepto de la violación. Se trata pues, de un análisis juicioso de por qué las normas invocadas como violadas han sido desconocidas por las autoridades al expedir el acto administrativo objeto de la demanda, es decir, que a la autoridad judicial se le deben exponer las razones por las cuales se pone en duda la presunción de legalidad que ampara toda decisión administrativa 24». 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de febrero de 2000, expediente 5.501, magi strado ponente: Manuel Urueta Ayola. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 1989, magistrado ponente: Álvaro Lecompte Luna. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2011, expediente: 20.012, magistrado ponente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Así pues, no se trata únicamente de exponer las normas puntuales por las cuales se encuentra la violación, sino una explicación sucinta de la violación que se advierte y que, en últimas, daría lugar a acabar con la presunción iuris tantum de legalidad de los actos administrativos.
De acuerdo con lo anterior, se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos.
Así las cosas, se concluye que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la real idad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos expuestos como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo s e encuentra falsamente motivado.
Análisis del cargo de falsa motivación en el caso concreto En el caso objeto de análisis se pretende que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios, porque según la parte demandante existió falsa motivación por dos razones: por una parte, porque no se demostró que el señor Homez Rincón hubiera ingerido bebidas alcohólicas, y en segundo lugar, porque no se podía considerar que estuviera en servicio.
Para esta sala, por el contrario, se demostró de manera suficiente, tanto que el señor Homez ingirió bebidas alcohólicas, como que se encontraba en servicio tal como se pasa a explicar. En relación con el primer hecho, obran las siguientes pruebas en el expediente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 - Anotación realizada por el patrullero Anderson Ibarra Ibarra: «Cuando llegan al municipio de Caucasia el señor TE Homez le dice que se dirija al restaurante Santa Melona donde él se encontraba, después le dice que se dirigieran a una finca en el corregimiento de Rioman donde el señor TE empieza a ingerir bebidas alcohólicas uniformado.
Después le dice que se dirigieran al barrio El Triangulo exactamente en la tienda de razón social La Temporada, en la Kra 21 dónde se entrevistó con la señora María quien le dedicó unos discos. Después se dirigió al sector de la zona rosa conocido como la Pajonal, donde ingresó al negocio LOFT y empieza a ingerir bebidas alcohólicas, y al estar borracho le dice que vaya a la casa de él por un dinero que tiene en un bolso (…)» 25.
Esta anotación fue ratificada por el mencionado patrullero, de manera asertiva, sin contradicciones, sin que haya variación en su relato, tal como consta en el acta de la diligencia de testimonio de 23 de septiembre de 2011 que se encuentra en los folios 70 a 74 del cuaderno principal del expediente. Posteriormente, en la diligencia de ampliación de la declaración fue todavía más explícito y señaló lo siguiente: «… cuando llegué al restaurante Santa Melona no sé qué clase de bebidas estaba tomando, pero cuando nos dirigimos a la finca en Rio Man allá con el dueño de la finca estaba tomando Whiskey Old Parr, y cuando llegamos al barrio el Triangulo estaba tomando cerveza y por último en el Pajonal compró una botella de tequila (…)» 26. - Declaración del intendente Cesar Augusto Marulanda Ospina: «(…)PREGUNTADO: Manifieste al despacho, de acuerdo al informe suscrito por usted y del cual le fue puesto de presente, usted manifiesta “se encontraba uniformado y en aparente estado de embriaguez y agrediendo física y verbalmente al patrullero, quien también se encuentra uniformado, lo que llamó la atención de la comunidad, ya que esta situación se presentó en un lugar concurrido de personas y que utilizaban los celulares para tomar fotos y videos de esta acontecimiento y también dice “estos pueden 25 Folio 57 del cuaderno principal del expediente. 26 Folios 93 y 94 del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 presentarse ante los medios para desprestigiar a nuestra valiosa institución”, manifieste por qué hizo esas manifestaciones;
CONTESTÓ: Porque cuando yo llegué al sitio lo vi muy alterado y yo pensé que estaba como borracho, yo lo vi como borracho y tenía una discusión con el patrullero IBARRA, no sé por qué era que discutían y finalmente que se sacó de ese sitio para evitar los comentarios de la gente, cómo era que ese era el ejemplo que dábamos (…)» 27. - En la misma diligencia de versión libre el hoy demandante reconoció que ingirió dos cocteles en los siguientes términos: «PREGUNTADO: Indíquele al despacho si usted consumió algún tipo de bebidas aquella noche y si recuerda qué tipo de bebidas.
CONTESTÓ: Para esa noche me tomé dos copas de un cóctel que estaban brindando en la reunión (…)» 28. En relación con esta declaración es preciso señalar que, si bien es cierto que de manera específica no se reconoció que las bebidas tuvieran alcohol, también lo es que, por el contexto, se puede establecer que se trata de la respuesta a la pregunta de si se trataba de bebidas alcohólicas, lo que se corrobora con las declaraciones rendidas por Carolina María Caro Garcés, tesorera del municipio de Caucasia y por Carmen Lorena Asprilla Quesada, asesora jurídica de la alcaldía del mismo ente territorial, quienes asistieron a la reunión del 9 de septiembre y que señalaron respectivamente: «PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si en dicha actividad hubo ingesta de licor.
CONTESTÓ: Para la comida se hizo un cóctel como siempre se ha hecho en todas nuestras actividades, siendo este el único licor de ese día, puesto que no era una fiesta sino una comida» 29. «PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si observó o se enteró de que en dicho evento se hubiese consumido licor y de ser cierto que clase de licor.
CONTESTÓ: No, lo que yo recuerdo lo único que se tomó fue el cóctel, no vi ninguna otra clase de licor»30. 27 Folio 35 del cuaderno principal del expediente. 28 Folio 164 del cuaderno principal del expediente. 29 Folio 185 del cuaderno principal del expediente. 30 Folio 188 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Ahora bien, en el expediente se encuentran las siguientes declaraciones de otros miembros de la Policía: - El patrullero Carlos Fernando Rodríguez Valencia, señaló que, si bien no notó que se encontrara bajo efecto de bebidas alcohólicas, si estaba bravo, pero precisó que estuvo a 8 metros del oficial y permaneció en el lugar de los hechos por 3 minutos31. - Carlos Ubaldo Ladino, declaró que no notó que el demandante se encontrara bajo los efectos del alcohol 32. - Juan Carlos Mosquera indicó que no le sintió tufo 33. - William Yosimar Álvarez Vega sostuvo que vio al señor Homez exaltado pero que no notó que estuviera alic orado34. - El coronel Miguel Martín Moncaleano manifestó que requirió a los policías que conocieron del caso, y estos le informaron que el teniente Homez no se encontraba en un estado normal, sino por el contrario alterado 35.
Las anteriores declaraciones difieren de las primeras referidas y no se les puede otorgar el mismo valor en la medida en que se trata de personal de la Policía que no acompañó al demandante durante toda la noche, motivo por el cual no les consta la ingesta de alcohol. Por otra parte, se trata de uniformados que permanecieron en el lugar de los hechos por un escaso lapso, motivo por el cual se reitera que su dicho se tiene que contrastar con lo expuesto por el patrullero Ibarra, por el mismo dicho del demandante, y por las demás asistentes a la reunión del día 9 de septiembre de 2011.
En ese orden de ideas, la Sala coincide con la valoración realizada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, puesto que, tanto el propio demandante como el patrullero Ibarra, y las señoras Carolina María Caro Garcés, tesorera del municipio de Caucasia y Carmen Lorena Asprilla Quesada, asesora jurídica de la alcaldía del mismo ente territorial, asistentes a la reunión del 9 de septiembre de 2011 manifestaron que el día de los hechos se ingirieron cocteles, y que estos contenían alcohol.
Así mismo, tal como se señaló previamente, la declaración del patrullero Ibarra fue asertiva, y no se considera que existan motivos 31 Folios 37 a 40 del cuaderno principal. 32 Folio 43 del cuaderno principal del expediente. 33 Folio 47 del cuaderno principal del expediente. 34 Folio 76 del cuaderno principal del expediente. 35 Folio 79 a 81 del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 para considerar que mintió en su dicho. Conforme a lo anterior, esta sala concluye que efectivamente el hoy demandante incurrió en la conducta típica de «consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica».
Ahora bien, el segundo aspecto consiste en establecer si se encontraba en servicio. Por una parte, todos los que declararon en el proceso manifestaron que el teniente Homez se encontraba en servicio el día de los hechos, y en uniforme. Además, está el oficio 0915/DIEPO CAUCASIA COMAN 38.10 de 23 de septiembre de 2011, en la cual ecpresamente se señaló que el teniente «EDGAR ALFONSO HOMEZ RINCÓN para el día 10 de septiembre de 2011 a eso de las 01:00 horas se desempeñaba como comandante de estación de Policía de Caucasia, debiendo realizar actividades propias de este cargo» 36.
Ahora bien, en la Resolución 912 de 1 de abril de 2009 se estableció el servicio en los siguientes términos: «Artículo 73. Servicio de disponibilidad De acuerdo con la naturaleza de la actividad de la Policía Nacional, se encuentra establecida la previsión de los períodos de la jornada laboral y de los lapsos de descanso; sin embargo, el funcionario de policía debe estar en permanente disponibilidad, es decir, la obligación de prestar sus servicios cuando estos sean demandados por sus comandantes, aun en días y en horas que no hacen parte de su turno normal, en razón de ser ello indispensable por la prevalencia del interés general y para el cumplimiento del objeto propio de aquella.
(Corte Constitucional C -024 de 1995 del Turno de Disponibilidad). El personal uniformado de la Policía Nacional prestará servicio de disponibilidad si las necesidades en materia operativa o administrativa de la Unidad a la que pertenece así lo ameritan. Artículo 74. franquicia Es el descanso que se le concede al personal que presta determinados servicios.
La duración y condiciones para conceder las franquicias serán establecidas por el comandante de la unidad de acuerdo con la disponibilidad de personal y las 36 Folio 53 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 necesidades del servicio; según sus facultades, dispondrá los turnos de descanso».
En el expediente no se demostró que el teniente Edgar Alfonso Homez Rincón estuviera en franquicia, por el contrario, se afirmó que estaba en servicio. Adicionalmente, él mismo reconoció que en la integración con los miembros de la alcaldía, cuando efectivamente se encontraba en servicio ingirió dos cócteles 37. A partir de lo anterior, esta Sala encuentra que no se configuró la causal de nulidad de falsa motivación. El derecho fundamental al debido proceso.
La Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de debido proceso administrativo en su jurisprudencia y lo ha reiterado en varias ocasiones, aduciendo que las garantías que lo componen son «(i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados» 38, lo cual se traduce para la persona sometida a un procedimiento sancionatorio en poder conocer las actuaciones de la administración, pedir y controvertir pruebas, ejercer su derecho de defensa, impugnar los actos administrativos, entre otras garantías.
En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional ha manifestado que en los procedimientos sancionatorios se deben obser var plenamente «los principios de contradicción, publicidad y derecho a la defensa que garantizan la protección de los derechos de los administrados frente al poder coercitivo del Estado» 39. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que no toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, 37 Folio 164 del cuaderno principal del expediente. 38 Corte Constitucional.
Sentencia C-089 de 16 de febrero de 2001, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre estas garantías consultar, entre otras, las sentencias T -442 de 1992, T-120 de 1993, T-020 y T-386 de 1998, T-1013 de 1999, T-009 y T-1739 de 2000, T-165 de 2001, T-772 de 2003, T- 746 de 2005 y C-1189 de 2005. 39 Corte Constitucional. Sentencia T-596 de 10 de agosto de 2011, magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 constituye por sí sola un motivo para declarar la nulidad d e los actos administrativos producto de una actuación administrativa.
En efecto, hay lugar a declarar la nulidad cuando los vicios impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, q ue puede ser decretada únicamente cuando se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado.
De acuerdo con lo anterior, es necesario analizar en cada caso concreto si se presentó alguna irregularidad de tal magnitud que le haya impedido al disciplinado ejercer su defensa de manera adecuada, o que se haya cercenado las garantías básicas del derecho al debido proceso. Tal como se anunció previamente, la parte demandante manifestó que el derecho fundamental al debido proceso le fue vulnerado por lo siguiente: 1.
Por el hecho de no tener en cuenta el escrito de complementación del recurso de apelación, presentado ante el inspector regional 6. 2. Por no proferir el auto de cierre de la investigación y por no correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Análisis del cargo: En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, por tratarse de un proceso verbal, el tema de los recursos está regulado en el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, en la que se estableció lo siguiente: «Artículo 180.
(…) El recurso de apelación cabe contra el auto que niega pruebas, contra el que rechaza la recusación y contra el fallo de primera instancia, debe sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados. Inmediatamente se decidirá sobre su otorgamiento». Como se puede apreciar, la oportunidad para presentar y sustentar el recurso de apelación es en el trámite de la audiencia. En cuanto a lo anterior, es necesario indicar que las etapas procesales son preclusivas, y, en el caso del recurso de apelación, esta etapa se agota en el momento en el que se presentan Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 verbalmente los argumentos de reproche de la providencia ante el fallador de primera instancia, por lo que no es procedente que de manera posterior y por escrito, se agreguen aspectos no contenidos en el mencionado recurso.
Precisamente por lo anterior es que se debe hacer un correcto uso de los recursos, pues no es procedente que se incluyan nuevos argumentos cuando ya se ha cerrado la oportunidad para hacerlo De acuerdo con lo anterior, esta sala concluye que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de Edgar Alfonso Homez, por el hecho de no permitirle complementar su recurso de apelación. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que en el caso concreto se determinó en la decisión de 4 de noviembre de 2011 que se encontraban reunidos los requisitos establecidos en el artículo 175 de la Ley 734 de 200240 para proferir pliego de cargos por lo que directamente se citó a audiencia, por lo que no había lugar a aplicar la disposición contenida en el artículo 160 Ibídem, ya que el caso se habría de adelantar por el procedimiento verbal.
Por último, es necesario indicar que en la demanda no se hizo ningún reproche relacionado con la falta de traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, motivo por el cual este es un argumento con el que se pueda sorprender a la contraparte en el recurso de apelación, motivo por el cual será desestimado. De acuerdo con lo expuesto, esta Sala concluye que no se presentó una vulneración al derecho fundamental al debido proceso, de tal entidad que de lugar a la nulidad de los actos demandados. 40 Artículo 175.
Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que e l sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.
También se aplicará el pro cedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.
En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 Análisis del cargo relacionado con la falta de proporcionalidad de la sanción. Ahora bien, en cuanto a la proporcionalidad de la sanción, es preciso indicar que esta depende de la gravedad de la conducta y de la calificación del grado de culpabilidad.
En ese sentido, se deben tener en cuenta los artículos 44 y 46 de la Ley 734 de 2002 en los que se estableció: Artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1.Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima(…). Artículo 46. Límite de las sanciones.
La inhabilidad general será de diez a veinte años (…) En el caso concreto, el señor Homez cometió una falta gravísima con dolo y una falta grave con dolo. En ese sentido, se advierte que la autoridad disciplinaria impuso la sanción más leve para una falta calificada como gravísima con dolo, motivo por el cual no se puede decir que se haya afectado el principio de proporcionalidad.
Es decir, es claro que el demandante incurrió en la conducta típica sin justificación alguna, afectando con ello su deber funcional, falta descrita como gravísima, para lo cual hay una serie de sanciones previstas en el ordenamiento. En el caso concreto se impuso la sanción más leve que contempla la Ley 1015 de 2006, motivo por el cual carece de fundamento el argumento de que la sanción resulta desproporcionada.
En consecuencia, se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 10 de agosto de 2017 que negó las pretensiones de la demanda. 3.7. Costas. Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y d e otra, las agencias en derecho.
Su reconocimiento está regulado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil», en armonía con lo anterior, el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]», y en el numeral 3 se señaló que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».
Así mismo, el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte, que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte recurrente en segunda instancia, como quiera que: 1) el recurso de apelación se resolvió en contra del señor Edgar Alfonso Homez Rincón; 2) la entidad demandada presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. Las mismas se liquidarán por el a-quo de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMAR la sentencia proferida el 10 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia al señor Edgar Alfonso Homez Rincón, las cuales se liquidarán de acuerdo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01768-01 (4580-2017) Demandante: Edgar Alfonso Homez Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado