Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 (1286-2017) Demandante: Marco Fernando Pastrana Borrero Demandado: E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria S.A. Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, prescripción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, de 14 de diciembre de 2016, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 (actual artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano Marco Fernando Pastrana Borrero, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones números RAC-3,1 del 26 de noviembre de 2007 y RP-17 del 31 de enero de 2008,2 a través de las cuales se negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales dejadas de sufragar.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre él y la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación existió una relación de carácter laboral desde el 1 de julio de 2003 hasta el 27 de julio de 2007; ii) condenar a a la demandada al pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir (aumento salarial, prima de servicios, prima técnica, prima de vacaciones, recargo por horas extras, dominicales y festivos, descanso remunerado, cesantías, intereses de cesantías, dotación, 1 Suscrita por la apoderada general del liquidador – Fiduagraria S.A. 2 Firmada por la apoderada liquidadora – Fiduagraria S.A. 2 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de antigüedad y subsidio familiar); iii) indexar las sumas resultantes; iv) condenar a la entidad al pago de los aportes a la Seguridad Social en salud y pensión, a la indemnización moratoria y por despido injusto; y, v) condenar a la demandada al pago de costas. 1.1.2.
Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Marco Fernando Pastrana Borrero fue vinculado inicialmente al ISS – Clínica Federico Lleras Acosta – E.S.E. Policarpa Salavarrieta, desde «septiembre de 1992» hasta el 30 de junio de 2003, a través de contratos de prestación de servicios, como médico especialista en cirugía general, desarrollando sus funciones de manera subordinada en turnos de 6 horas, tanto en la sala de Urgencias como en Consulta Externa. ii) El 26 de julio de 2007, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva reconoció la relación laboral antes señalada y, posteriormente, el Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera Civil, Familia – Laboral, a través de sentencia de 10 de julio de 2008, aclaró y confirmó la decisión. iii) A través del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, el ISS fue escindido y se crearon las Empresas Sociales del Estado como entidades con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, entre ellas, la E.S.E Policarpa Salavarrieta, con la cual continuó laborando en virtud de contratos de prestación de servicios, como médico especialista – ortopedia, desde el 1 de julio de 2003 hasta el 27 de julio de 2007, fecha de supresión y liquidación de la E.S.E. iv) Durante la vinculación contractual con la E.S.E., estuvo subordinado al director de la clínica y a la coordinadora de unidad, por lo que debió cumplir con un horario, seguir los procedimientos establecidos y prescribir los medicamentos del «recetario especial»; además, las actividades de médico especialista son propias del objeto misional de la entidad, por lo tanto, eran permanentes y también las ejecutaban los servidores de planta. v) El 18 de septiembre de 2007, presentó reclamación administrativa ante la E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, donde solicitó la declaración de la existencia de la relación laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre los años 2003 y 2007. iv) Mediante las resoluciones RAC - del 26 de noviembre de 2007 y RP-17 del 31 de enero de 2008, la entidad demandada negó las reclamaciones presentadas tendientes a la declaratoria de vínculos laborales con la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta y el pago de créditos de carácter laboral y/o convencional. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación Se citan los artículos 13, 53 y 55 de la Constitución, y 16 literal d) y 20 de la Ley 790 de 2003. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: 3 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El señor Marco Fernando Pastrana Borrero tiene derecho a las prestaciones reclamadas, por haber prestado sus servicios personales a la E.S.E Policarpa Salavarrieta, bajo continua subordinación y dependencia, por lo que le asiste el derecho a reclamar las mismas prestaciones sociales que los médicos de planta de la institución de salud. ii) De acuerdo con la Corte Constitucional,3 el principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operación en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra; primacía que puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. iii) Bajo la anterior premisa jurisprudencial, es claro que las funciones desarrolladas por el demandante, al servicio de la demandada - E.S.E. Policarpa Salavarrieta, estuvieron sujetas a las órdenes y horarios fijados por ésta, lo que configura los elementos integrantes del contrato de trabajo y, en consecuencia, debe reconocerse la relación laboral y ordenarse el pago de las prestaciones sociales reclamadas. 1.2.
Contestación de la demanda4 1.2.1. La E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación, por conducto de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) Mediante el Decreto 1750 de 2003 se ordenó la escisión del Instituto de Seguros Sociales y se crearon siete empresas sociales del Estado, entre ellas, la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, hoy liquidada.
Posteriormente, a través de la sentencia C-134 de 2004, la Corte Constitucional declaró exequibles varios artículos del mencionado Decreto 1750; no obstante, señaló inexequible el artículo 18, al considerar que los derechos adquiridos en virtud de la convención colectiva estarán vigentes por el tiempo en que fueron pactados. ii) La E.S.E. Policarpa Salavarrieta acogió la referida sentencia de la Corte Constitucional, de manera que, a partir del 1 de julio de 2003, comenzó a reconocerle a su personal los salarios y demás derechos prestacionales, ubicándolos dentro del régimen general para los empleados públicos y, para quienes quedaron con una asignación menor a la que tenían cuando estaban en el ISS, se expidió el Decreto 1752 de 26 de julio de 2003, para nivelarlos salarialmente. iii) En el caso del señor Pastrana Borrero, la relación fue legal y obedece a las estatuidas por la Ley 80 de 1993, donde desde el inicio del proceso contractual se establecieron las condiciones de la contratación por el término estrictamente indispensable, las que fueron aceptadas por el demandante.
Además, éste no tiene la calidad de empleado, toda vez que su contrato fue de prestación de servicios, por lo tanto, no existió una relación de carácter laboral y mucho menos oficial con la E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación. 3 Sentencia 154 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara. 4 Folios 127-163. 4 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) De acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional, no puede asimilarse la vinculación del actor, a través de contratos de prestación de servicios, con la de un funcionario de planta de la E.S.E., por el simple hecho de haber desempeñado actividades al servicios del Estado. v) Finalmente, en el proceso no se demuestra el elemento de subordinación, toda vez que la actividad contractual fue desarrollada de manera autónoma e independiente y solo sujeta a la verificación de la ejecución del objeto del contrato y del seguimiento a la labor a desarrollar por el contratista; por ello, más que una subordinación, lo que surgió fue una actividad coordinada entre el actor y la E.S.E. para la ejecución, por parte del primero, de las obligaciones propias del contrato de prestación del servicios. vi) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de inexistencia de causa para demandar; cobro de lo no debido; improcedencia de las pretensiones y condenas solicitadas por el demandante; compensación; buena fe; prescripción de derechos; caducidad de la acción y la genérica. 1.3.
La sentencia apelada5 El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, mediante sentencia proferida el 14 de diciembre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) Mediante sentencia de 26 de julio de 2007, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva reconoció una relación laboral entre el demandante y el I.S.S. – Clínica Federico Lleras Acosta – E.S.E. Policarpa Salavarrieta, entre el 9 de septiembre de 1992 y el 30 de junio de 2003; decisión que luego fue aclarada y confirmada por el Tribunal Superior de Neiva, Sala Tercera Civil, Familia – Laboral, a través de sentencia de 10 de julio de 2008. ii) De acuerdo con lo probado en el proceso, el señor Borrero Pastrana siguió prestando el mismo servicio de médico especialista a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, mediante vinculación contractual, desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007, bajo continua subordinación y dependencia. iii) Entre el sindicato de trabajadores de la Seguridad Social y el I.S.S. se suscribió una Convención Colectiva de Trabajo, la cual tuvo vigencia desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004. iv) Como al demandante ya se le reconoció la calidad de trabajador «o se declaró el contrato realidad desde el 9 de septiembre de 2002 hasta el 26 de junio de 2003, por el Juzgado Primero Laboral de Neiva y declaró la prescripción de los derechos laborales causados entre el 9 de septiembre de 1992 al 9 de septiembre de 2002 (…) solo puede ser objeto de reconocimiento lo causado durante el tiempo que prestó ese servicio médico desde esa fecha (…) hasta la vigencia de la Convención, esto es, desde el 1 de julio de 2003 hasta el término de la vigencia de la Convención Colectiva que lo fue el 31 de octubre de 2004 ( )». 5 Folios 449 al 465. 5 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) En ese orden de ideas, puesto que la señalada Convención tenía vigencia entre los años 2001 y 2004 y, en este caso, el demandante, en su condición de contratista a quien se le reconoce una relación laboral, se asimila para todos los efectos legales a un trabajador oficial, «solo tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales que de allí se derivan hasta la vigencia de tal Convención Colectiva, y no más allá de dicho término». vi) En definitiva, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y, en consecuencia, la existencia de la relación laboral entre las partes desde el 1 de julio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004. vii) Finalmente, la condena impartida debe ser cumplida por la Nación – Ministerio de la Protección Social, por ser el sucesor procesal de la entidad demandada. 1.4.
El recurso de apelación6 La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, a través de su apoderado judicial, interpuso el recurso de apelación frente a la decisión de primer grado, con base en las siguientes razones: i) Los contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. Policarpa Salavarrieta y el señor Marco Fernando Pastrana Borrero (para el período reconocido como laboral por el Tribunal Administrativo del Huila) hallaron justificación en la necesidad de mantener los servicios de cirugía especializada, ya que la entidad no contaba con suficiente recurso humano habilitado para ello.
En ese sentido, fueron las especiales «capacidades, cualidades y calidades ofrecidas por el contratista, las que motivaron a la E.S.E. demandada a su contratación, bajo el régimen de la Ley 80 de 1993». ii) El señor Marco Fernando Pastrana Borrero, con plena autonomía de su voluntad, era consciente de «la clase de contrato de prestación de servicios» que estaba suscribiendo con la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, como puede evidenciarse a partir del ofrecimiento de sus servicios, la celebración de los contratos, su adición y la terminación de estos conforme a Ley 80 de 1993, «lo que lleva a concluir que leyó los contratos y entendió el texto de los mismos». iii) Se aprecia mala fe del demandante, pues al pretender darle «connotaciones diferentes a los contratos de prestación de servicios después de ejecutados» y reclamar el pago de prestaciones laborales a las cuales no tiene derecho, desconoce que, en realidad, siempre actuó como un contratista independiente y con total autonomía para cumplir el objeto contractual, de acuerdo al artículo 32 de la Ley 80 de 1993. iv) En el presente caso no existió subordinación de actividades, sino una relación de coordinación entre contratante y contratista, donde las labores ejecutadas, según la normativa imperante, pueden ser iguales a las de los empleados de planta; por lo que «resulta obvio que deben someterse [los contratistas] a las pautas de [la entidad] y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades». 6 Folios 468 al 475. 6 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, mediante apoderado, replicó las razones de defensa propuestas en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, de manera que insistió en la inexistencia del elemento de la subordinación y en la legalidad de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.7 1.5.2.
La parte demandada, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.8 2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 129 del CCA9 (actual artículo 150 del CPACA), el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, del presente litigio. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, como aquí ocurre, pues, si ambas partes apelan, puede decidir sin limitaciones. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandada en su apelación, corresponde a la Sala resolver i) si entre el señor Marco Fernando Pastrana Borrero y la E.S.E. Policarpa Salavarrieta (liquidada) se configuró una relación laboral encubierta o subyacente para el período efectivamente reconocido por el Tribunal Administrativo del Huila; o, por el contrario, debe revocarse su decisión y negarse las pretensiones de la demanda; y, ii) en caso de comprobarse la relación laboral, determinar, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación del demandante. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».
A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin 7 Folios 537 al 546. 8 De acuerdo a la consulta del proceso realizada en el aplicativo Samai. 9 Norma vigente para el momento de la presentación de la demanda. 7 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.
Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-10 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización11, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».
Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».
Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.
En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.
A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.
El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,12 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.
Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: 12 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 9 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».13 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.
En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».14 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.
Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.
Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.15 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.
Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de 13 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 14 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 15 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.
No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.
Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.16 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,17 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);
C.P. William Hernández Gómez. 17 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 11 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.
Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;18 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.19 2.3.2.4.
Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.
Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».20 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla 18 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 19 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.21 2.3.3.2.
Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 13 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.22 2.3.3.3.
Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.
Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.
Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación laboral reconocida por el a quo i) El señor Marco Fernando Pastrana Borrero y la E.S.E. Policarpa Salavarrieta (liquidada) celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios entre los años 2003 y 2004: CONTRATO INICIÓ FINALIZÓ OBJETO FOLIO VA015876 14/06/2003 30/11/2003 El contratista se obliga para con el instituto a prestar los servicios requeridos por la entidad y que se concretan en: 1.Atender consulta de urgencias y los procedimientos derivados de la misma, igualmente la atención en observación. 2.
Atender consulta programada.3.Atender al paciente hospitalizado.4. Colaborar y propender en el cuidado y de las propiedades del Seguro Social, incluida la propiedad intelectual (…).5. Colaborar con los entes de investigación o control del Seguro Social o del Estado cuando así se requiera.6.Constituir póliza de responsabilidad civil médica, que ampare los riesgos en el ejercicio de la actividad profesional.7.Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la historia clínica de los pacientes.8.Ejercer su profesión dentro del estado de la técnica universalmente reconocida, con moral y ética.9.Emitir conceptos técnicos sobre suministros, materiales y equipos cuando se lo solicite por escrito la Gerencia de la clínica.10.Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones así como mantener actualizado los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de facturación y control del costo.11.Participar en los programas docentes asistenciales que desarrolla la clínica según los convenios respectivos con las universidades que establezca el Seguro Social.12.Participar en los comités que la Gerencia de la clínica solicite.13.Participar en estudios de caso.14.Participar en 426 (CD) 22 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 14 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juntas médico-quirúrgicas.15.Participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la institución.16.Participar en las programaciones de disponibilidad que pudiera organizar el Seguro Social.17.Prescribir únicamente con nombres genéricos las prótesis, exámenes o procedimientos que autoriza la vicepresidencia de IPS.18.Prescribir únicamente con nombres genéricos los medicamentos que se encuentren incluidos en el manual de medicamentos y terapéutica definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud.19.Realizar ayudantías quirúrgicas.20.Realizar procedimientos diagnósticos y o terapéuticos urgentes y/o programados en consultorio o en sala especial.21.Responder interconsultas.22.Realizar procedimientos quirúrgicos dentro de quirófanos.23.Rendir los informes que el Seguro Social exija dentro de los plazos determinados, colaborando con la administración, y responsabilizarse del inventario que le asigne el Instituto para el desarrollo de sus obligaciones.
Adicional 01 01/12/2003 15/02/2004 ibídem ibídem 137 16/02/2004 31/03/2004 ibídem 361- 365 562 01/04/2004 30/06/2004 ibídem 426 (CD) Adicional 01/07/2006 15/08/2004 ibídem ibídem 758 16/08/2004 15/10/2004 ibídem ibídem 936 16/10/2004 15/11/2004 ibídem ibídem ii) El 24 de abril de 2008,23 la coordinadora del grupo de Talento Humano de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación certificó lo siguiente: Que Marco Fernando Pastrana Borrero (…) prestó sus servicios como médico especialista en la clínica Federico Lleras Acosta, mediante la modalidad de servicios personales, como se detalla a continuación: […] iii) El 21 de octubre de 2009, en la celebración de la audiencia pública,24 se recibieron los testimonios de los señores Luz Marina Serrato Suárez, Guerlin Tafur Muñoz y Armando Sandino Pinzón, quienes, en lo relevante para el caso, declararon lo siguiente: a) Luz Marina Serrato Suárez.
Estudios de enfermería. «Estuve trabajando en la E.S.E. Policarpa Salavarrieta hasta el 1 de diciembre de 2005, con el Seguro Social, hasta el 26 de junio de 2003». Sobre los hechos de la demanda: «el doctor Marco Fernando Pastrana, médico cirujano, trabajó con el Seguro Social y la E.S.E. Policarpa Salavarrieta desde hace más de 20 años, él se desempeñaba como médico cirujano donde hacía consultas especialistas, trabajaba en cirugía como cirujano operando, también hacía turnos presenciales elaborados por la dirección de la clínica».
Vinculación: «Cuando se hizo el cambio del Seguro Social, pasamos a la planta de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta (…) a 23 Folio 66. 24 Folios 186 al 192. CONTRATO No FECHA DEL CONTRATO FECHA DE INICIO SEGÚN ACTA FECHA REAL DE TERMINACIÓN VALOR MENSUAL VA 015876 01-07-2003 01-07-2003 30-11-2003 3.430.160 VA 015876 01-12-2003 01-12-2003 15-02-2004 3.430.160 137 16-02-2004 16-02-2004 30-03-2004 3.430.160 562 01-04-2004 01-04-2004 30-06-2004 5.712.000 AD1-562 01-07-2004 01-07-2004 15-08-2004 5.712.000 758 16-08-2004 16-08-2004 15-10-2004 4.284.000 936 16-10-2004 16-10-2004 15-11-2004 4.284.000 15 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nosotros no nos dijeron nada, luego dijeron que habíamos quedado automáticamente en la planta de E.S.E. Policarpa Salavarrieta».
Actos administrativos de vinculación: «sí, ellos firmaban contratos y pólizas de manejo». Tiempo de vinculación: «Cuando yo me retiré, él quedó ahí, pero no sé exactamente hasta qué fecha». Exclusividad: «No, solamente yo sé que trabajaba allá, no tengo más conocimiento». b) Armando Sandino Pinzón. Técnico en enfermería, trabajó en la E.S.E. Policarpa Salavarrieta «del 28 de febrero de 2005 hasta el 15 de septiembre de 2009».
Sobre los hechos de la demanda: «Yo me desempeñé como funcionario del Seguro Social del 7 de enero de 1995 al 28 de febrero de 2007. Durante el tiempo que estuve como funcionario del Seguro, fui compañero de trabajo del doctor Pastrana. En el momento de la escisión del Seguro, que se separaron las clínicas del Seguro, seguí visitando las clínicas del Seguro por ser dirigente sindical, y veía y hablaba continuamente con el doctor Pastrana dentro de la clínica, ya que, como le dije, fuimos compañeros de trabajo en salas de cirugía; por lo tanto, me consta que fue empleado de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, cumpliendo horarios en cirugía y consulta externa».
Vinculación: «En el momento de la separación de las clínicas del Seguro Social a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, todos los funcionarios pasaron automáticamente a trabajar en la E.S.E. (…); el doctor Pastrana era contratista con el Seguro, por lo tanto, automáticamente pasó a ser contratista de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. De ese momento, a vencerse los contratos (sic) los renovaban en diferentes términos: unos empleados pasaban de cooperativa en cooperativa, habían (sic) grupos de médicos estaban en la asociación de profesionales, según la profesión, eso es lo que me consta a mí como dirigente sindical que estaba pendiente de los procesos laborales de los empleados que estaban con la E.S.E. Policarpa Salavarrieta».
Fin del vínculo: «El doctor Pastrana estuvo vinculado hasta el 27 de julio de 2007 (…)». Exclusividad: «Todos los médicos de la ciudad, sin excepción ninguna, prestan sus servicios a entidades públicas y privadas». c) Guerlin Tafur Muñoz. De profesión enfermera, trabajó en la E.S.E. Policarpa Salavarrieta desde «junio del 2003 hasta hace dos años (…)».
Sobre el señor Pastrana Borrero: «Sí, lo conozco, fue compañero de trabajo en el Seguro Social y después en la E.S.E. Policarpa Salavarrieta; lo conocí (sic) hace más o menos unos 18 años». Actividades: «La labor que él desempeñó allí fue como cirujano general, en la E.S.E. tenía una agenda de los servicios de consulta externa, cirugía y procedimientos ambulatorios».
Fin del vínculo: «Hasta que hubo la terminación el servicio clínico, pues como veníamos funcionando normal, hasta que la mandaron a cerrar (sic), hasta ese día funcionamos todos (…)». Horario: «en una época fui la jefe del doctor Pastrana, puesto que estuve en el cargo de subgerente de salud y había una agenda laboral, la cual todos los especialistas tenían que cumplir de acuerdo unas horas estipuladas por las directrices del Seguro Social, y luego por las directrices de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, las cuales ellos cumplían en su jornada laboral, y así realizaban los turnos de urgencias, las horas de cirugía, los procedimientos ambulatorios y la consulta externa; todo esto mediante un horario de trabajo, porque debía ser organizado para que los pacientes pudiera cumplir esos horarios (…)».
Tipo de vinculación: «(…) los especialistas que estaban en ese entonces con el Seguro Social venían con una prestación de servicios; por contrato continuaron con la E.S.E. Policarpa Salavarrieta y, luego de un tiempo, organizaron las cooperativas y así siguieron por medio de las cooperativas; unas organizadas por los mismos médicos y después por la E.S.E. Policarpa Salavarrieta (…)».
Exclusividad: «(…) no sabría responder 16 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co si él laboraba en otro lado (sic)». Demanda contra la misma entidad: «Sí tengo demanda (…) contra el Seguro Social y la E.S.E. Policarpa Salavarrieta (…)». 2.4.2.
En relación con la solicitud en sede administrativa i) El 18 de septiembre de 2007, el señor Marco Fernando Pastrana Borrero presentó reclamación administrativa ante la E.S.E Policarpa Salavarrieta en Liquidación, donde solicitó la declaración de la existencia de la relación laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre los años 2003 y 2007.25 ii) Mediante las resoluciones RAC - del 26 de noviembre de 2007 y RP-17 del 31 de enero de 2008, la entidad demandada negó las reclamaciones presentadas tendientes a la declaratoria de vínculos laborales con la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta y el pago de créditos de carácter laboral y/o convencional.26 2.5.
Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, de 14 de diciembre de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Marco Fernando Pastrana Borrero frente a las resoluciones números RAC- 3,27 del 26 de noviembre de 2007 y RP-17 del 31 de enero de 2008,28 a través de la cuales la demandada le negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales dejadas de sufragar.
Comoquiera que el contenido del recurso está dirigido a cuestionar la decisión del a quo con base en la presunción de inexistencia de la relación laboral de los contratos estatales de prestación de servicios y, por ende, de la no configuración del elemento de la subordinación continuada, la Sala, en primer lugar, deberá dar respuesta al siguiente interrogante: 2.5.1.
Primero: ¿Existió entre el demandante y la E.S.E. Policarpa Salavarrieta (liquidada) una relación laboral encubierta (o subyacente) que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que estuvo vinculado contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que reposa en el expediente, se tiene que el señor Marco Fernando Pastrana Borrero estuvo vinculado con la E.S.E. Policarpa Salavarrieta (en liquidación), entre el 14 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, mediante los contratos de prestación de servicios números VA015876, Adicional 01, 137, 562, Adicional, 758 y 936, en virtud de los cuales desarrolló actividades de médico cirujano y, además, recibió una remuneración económica mensual.29 Establecido lo anterior, en atención al contenido del recurso de apelación y siguiendo los lineamentos de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 25 Folios 20 al 22. 26 Folios 27 al 45. 27 Suscrita por la apoderada general del liquidador – Fiduagraria S.A. 28 Firmada por la apoderada liquidadora – Fiduagraria S.A. 29 Conforme a los desprendibles de nómina del señor Posada Bernal señalados en el hecho probado cuarto. 17 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2021, la Sala procederá con el análisis del elemento de la subordinación continuada,30 para determinar si entre el mencionado señor Pastrana Borrero y la E.S.E. demandada surgió una relación laboral, aunque a dicha vinculación se le haya otorgado otra denominación. 2.5.1.1.
Subordinación continuada. Son indicios de la subordinación continuada: i) El lugar de trabajo. De conformidad con la certificación expedida por la coordinadora de Talento Humano de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, así como con los testimonios de los señores Luz Marina Serrato Suárez, Guerlin Tafur Muñoz y Armando Sandino Pinzón, habitualmente, era las instalaciones físicas de la clínica Federico Lleras Acosta, perteneciente a la E.S.E. demandada. ii) El horario de labores.
A partir de las declaraciones de los testigos puede inferirse que el demandante tenía asignados unos «turnos de urgencias [y unas] horas de cirugía» y, además, un horario específico para «los procedimientos ambulatorios y la consulta externa». No obstante lo anterior, tales afirmaciones no pueden considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral al contratista, pues, al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio (p.ej. cuadros de turnos, de reuniones, etc.) que corrobore una estricta exigencia por parte de la E.S.E. demandada, debe tenerse como un indicio, pero no necesariamente unívoco, concluyente y determinante de la subordinación, ya que también puede inferirse, razonablemente, que el señor Pastrana cumplía ese horario motu proprio,31 puesto que, se itera, al no presentarse prueba fehaciente del inicio y terminación de la presunta jornada, cabe igualmente considerar que, una vez terminadas sus labores, aquel podía dar por finalizada la prestación de su servicio profesional.
En ese sentido, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto de los contratos; sobre todo en los casos de los profesionales médicos asignados a la atención de los usuarios en las entidades de salud, donde la marcha diaria de pacientes requiere de armonizar las horas contratadas con los turnos de relevo necesarios para atender este tipo de servicios. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
De acuerdo con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».
Pues bien, a partir de la lectura del objeto de los distintos contratos de prestación de servicios suscritos por el actor con la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, así como del análisis de las declaraciones rendidas por los señores Luz Marina Serrato Suárez, Guerlin Tafur Muñoz y Armando Sandino Pinzón, en tanto compañeros y observadores directos de la 30 Artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo. 31 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 18 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejecución de las labores del demandante, la Sala considera acreditada una influencia decisiva de la E.S.E. sobre las condiciones en que este último llevó a cabo sus actividades profesionales.
En efecto, aunque en este caso los testimonios no hacen referencia a la imposición de órdenes, acatamiento de directrices o ejercicio del poder disciplinante por parte de la entidad, lo cierto es que sí resultan asertivos y constituyen prueba fehaciente de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el demandante llevó a cabo sus labores; y, por lo tanto, demuestran que las actividades desarrolladas por el señor Pastrana Borrero excedieron lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para los contratos estatales de prestación de servicios.
Lo anterior, porque a pesar de que la medicina es una profesión de las denominadas liberales, es decir, aquellas en las que predomina el ejercicio del intelecto32 y, por ende, la independencia técnica, en esta caso se prueba que no hubo tal autonomía; pues, además de las obligaciones contractuales relacionadas con la atención de pacientes que requerían cirugías, el señor Pastrana Borrero también debía atender otras actividades en «consulta externa» y «procedimientos ambulatorios», como lo precisaron los testigos, y, más diciente aún, estaba limitado en sus conocimientos a las exigencias de la E.S.E., tal como se recogió en el objeto mismo de los contratos: El contratista se obliga para con el instituto a prestar los servicios requeridos por la entidad y que se concretan en: 1.Atender consulta de urgencias y los procedimientos derivados de la misma, igualmente la atención en observación. 2.
Atender consulta programada.3.Atender al paciente hospitalizado.4. Colaborar y propender en el cuidado y de las propiedades del Seguro Social, incluida la propiedad intelectual (…).5. Colaborar con los entes de investigación o control del Seguro Social o del Estado cuando así se requiera.6.Constituir póliza de responsabilidad civil médica, que ampare los riesgos en el ejercicio de la actividad profesional.7.Cumplir con las exigencias legales y éticas para el adecuado manejo de la historia clínica de los pacientes.8.Ejercer su profesión dentro del estado de la técnica universalmente reconocida, con moral y ética.9.Emitir conceptos técnicos sobre suministros, materiales y equipos cuando se lo solicite por escrito la Gerencia de la clínica.10.Llevar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones así como mantener actualizado los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de facturación y control del costo.11.Participar en los programas docentes asistenciales que desarrolla la clínica según los convenios respectivos con las universidades que establezca el Seguro Social.12.Participar en los comités que la Gerencia de la clínica solicite.13.Participar en estudios de caso.14.Participar en juntas médico-quirúrgicas.15.Participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la institución.16.Participar en las programaciones de disponibilidad que pudiera organizar el Seguro Social.17.Prescribir únicamente con nombres genéricos las prótesis, exámenes o procedimientos que autoriza la vicepresidencia de IPS.18.Prescribir únicamente con nombres genéricos los medicamentos que se encuentren incluidos en el manual de medicamentos y terapéutica definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud.19.Realizar ayudantías quirúrgicas.20.Realizar procedimientos diagnósticos y o terapéuticos urgentes y/o programados en consultorio o en sala especial.21.Responder interconsultas.22.Realizar procedimientos quirúrgicos dentro de quirófanos.23.Rendir los informes que el Seguro Social exija dentro de los plazos determinados, colaborando con la administración, y responsabilizarse del inventario que le asigne el Instituto para el desarrollo de sus obligaciones. 32Consejo de Estado, Sección Primera, sentnecia de 16 de mayo de 1991; radicado: 1323;
C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez: «A pesar de que ni el Código Civil ni el Código de Comercio definen lo que debe ntenderse por “profesiones liberales”, del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, confrontando los conceptos de “profesión” y de “arte liberal” y de acuerdo con la concepción tradicional que se ha tenido de aquel concepto, puede afirmarse que son aquellas actividades en las cuales predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico». 19 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, teniendo en cuenta las actividades descritas en el objeto de los contratos, así como las que fueron narradas en los testimonios, la Sala advierte que el señor Marco Fernando Pastrana Borrero ejerció funciones propias y permanentes del núcleo operativo y misional de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, las cuales permiten corroborar, de manera inequívoca, que en su ejecución se presentaron, necesariamente, los rasgos característicos del elemento de la subordinación; pues no solo se constató su participación continua en la prestación del servicio de cirugía, sino también su obligación de a) «emitir conceptos técnicos sobre suministros, materiales y equipos cuando se lo solicite por escrito la Gerencia de la clínica; b) participar en los programas docentes asistenciales que desarrolla la clínica según los convenios respectivos con las universidades que establezca el Seguro Social; c) participar en los comités que la Gerencia de la clínica solicite; d) participar en estudios de caso; e) participar en juntas médico-quirúrgicas; f) participar en equipos interdisciplinarios a solicitud de la institución; y, g) participar en las programaciones de disponibilidad que pudiera organizar el Seguro Social».
Adicionalmente, el señor Pastrana Borrero debía cumplir con una serie de obligaciones con un marcado carácter de dependencia en cuanto al modo y lugar para el desarrollo de su profesión, tales como: a) prescribir únicamente con nombres genéricos las prótesis, exámenes o procedimientos que autoriza la vicepresidencia de IPS; b) prescribir únicamente con nombres genéricos los medicamentos que se encuentren incluidos en el manual de medicamentos y terapéutica definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud; c) realizar ayudantías quirúrgicas; y, d) realizar procedimientos quirúrgicos dentro de quirófanos; todas ellas, sin lugar a dudas, representativas del ánimo subordinante mediante el cual la E.S.E. Policarpa Salavarrieta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos,33 las anteriores son pruebas suficientes que permiten «(…) acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran»;34o lo que es lo mismo: que la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, bajo el ropaje de la figura de un contrato estatal de prestación de servicios, impuso al demandante obligaciones propias de una relación laboral.
En definitiva, en el sub lite, la parte demandante sí logró acreditar que la E.S.E. influyó de forma determinante en el desarrollo de sus actividades médicas y, además, que esta circunstancia resultó continua (como se indicó en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021); pues, además de las declaraciones coincidentes de los tres testigos sobre el particular, en el objeto mismo de los contratos de prestación de servicios se recogieron obligaciones inherentes a los contratos de trabajo, en tanto limitaban abiertamente las habilidades y conocimientos del profesional demandante y lo sometían a las directrices y/o lineamientos establecidos por la E.S.E. demandada.
Siendo así las cosas, y sin que sea necesario realizar más disquisiciones sobre el particular, queda así resuelto el primer problema jurídico planteado. 33 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 14 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01; C.P. William Hernández Gómez 34 Ibídem. 20 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, no le asiste razón a la parte demandada en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, que declaró la existencia de la relación laboral entre las partes, habrá de ser confirmada en este aspecto y, por lo mismo, procede el estudio de la prescripción. 2.5.2.
Segundo: ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista- demandante y la entidad pública demandada, en tanto se ha desvirtuado la naturaleza de los contratos de prestación de servicios VA015876, Adicional 01, 137, 562, Adicional, 758 y 936, celebrados por las partes entre el 14 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, corresponde determinar si se trató de una única relación laboral o, por el contrario, si se presentó alguna interrupción en la prestación del servicio.
Sobre el particular, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se estableció que para efectos de la prescripción del derecho solo deben tenerse en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios, y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.5.1.
Existencia de una relación laboral continuada Teniendo en cuenta que en la sentencia de primera instancia se declaró la existencia de una sola relación laboral entre las partes entre el 1 de julio de 2003 y el 31 de octubre de 2004; esta Sala, vuelto a examinar el material probatorio allegado con el expediente, no observa en ese lapso ninguna interrupción que haya superado los 30 días hábiles establecidos en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 como parámetro de la solución de continuidad.
Además, comoquiera que el demandante presentó la solicitud administrativa el 18 de septiembre de 200735 e interpuso la demanda el 30 de mayo de 2008,36 no hay lugar a declarar la prescripción trienal y, por consiguiente, también se confirmará la sentencia impugnada en tanto así lo dispuso. 2.6. De la condena en costas De acuerdo con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998,37 solo hay lugar a la imposición de la condena en costas cuando alguna de las partes hubiese actuado temerariamente.
Puesto que en el presente caso no se encuentra acreditada tal conducta, no hay lugar a imponerlas. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada existió una relación laboral 35 Folio 19. 36 Folio 17. 37 «Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.» 21 Radicado: 41001-23-31-000-2008-00216-01 Actor: Marco Fernando Pastrana Borrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subyacente o encubierta, razón por la cual procede confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.
Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, de 14 de diciembre de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Marco Fernando Pastrana Borrero contra la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación - Fiduagraria S.A. Segundo. Sin condena en costas.
Tercero. Reconocer personería jurídica a la abogada Jenny Maritza Campos Wilches, con T.P. 175.423 del C.S. de la J., para que represente los intereses de la parte demandada, de conformidad con el poder a ella conferido por la directora técnica de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, visible en los folios 548 a 561.
Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT