Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 68001-23-33-000-2023-00206-01 Accionante: Rafael Tadeo Palacios Mora Accionado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de tutela Tema: tutela contra acto administrativo Subtema 1: retiro forzoso Subtema 2: requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante en contra de la sentencia del 25 de marzo de 2023, que fue proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Rafael Tadeo Palacios Mora formuló solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital, que consideró vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de las Resoluciones 2-0342 y 20639 de 2023 mediante las cuales se ordenó su retiro forzoso del servicio. 1.2.

Hechos probados 1.2.1. Rafael Tadeo Palacios Mora nació el 5 de abril de 1953, estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación como Fiscal 4 Seccional de Bucaramanga, realizó sus cotizaciones en la AFP Porvenir, Fondo de Pensiones y Cesantías (Porvenir) y padece de enfermedad pulmonar obstructiva crónica (Epoc), hipertensión pulmonar y problemas cardiacos. 1.2.2.

La Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación emitió la Resolución 2-0342 del 9 de marzo de 2023, por medio de la cual resolvió el retiro forzoso del servicio del señor Palacios Mora a partir del 10 de abril de 2023, con fundamento en el artículo 96 del Decreto 020 de 2014 y en la Ley 1821 de 2016 que prevé como edad máxima para desempeñar funciones públicas 70 años de edad.

También dispuso comunicar a Porvenir dicha resolución para lo de su competencia. 1.2.3. En contra de la anterior decisión, el interesado presentó reposición. Adujo que no está conforme con el valor de su mesada pensional proyectada por Porvenir S.A. en $2.800.000 pesos porque esta no resulta suficiente para sufragar sus gastos de salud, vivienda, alimentación, servicios, entre otros.

Que solicitó traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) pero fue negado, y, por lo tanto, inició proceso ordinario laboral que está en trámite. Asimismo, indicó que es paciente por padecer Epoc y que requiere de tratamientos médicos que no puede sufragar por sus propios medios, no obstante, que sus diagnósticos no le impiden desempeñarse laboralmente.

Por último, explicó que solo cuenta con 1250 semanas que no cumplen como requisito para acceder a la pensión bajo el régimen administrado por Colpensiones. 1.2.4. En consecuencia, la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 20639 del 24 de abril de 2023 mediante la que resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar en todas sus partes la decisión contenida en la Resolución 2-0342 del mismo año. Expuso que de acuerdo con el Decreto 020 de 2014 y la Ley 1821 de 2016, la edad de retiro forzoso configura una imposibilidad de continuar en el cargo e impone en la administración la obligación de retirar del servicio a la persona; causal que ha sido encontrada constitucional por la jurisprudencia. Adujo que en el caso concreto, el señor Palacios Mora debió advertir que estaba próximo a cumplir su edad de retiro forzoso y que su administradora de pensiones era el fondo Porvenir S.A., no obstante, esperó hasta ese momento para iniciar el proceso de reclamación para obtener el cambio a Colpensiones, trámite que debió adelantar con antelación. En ese orden, sostuvo que el interesado no podía, por negligencia o descuido, invocar su propia culpa para que la Fiscalía General de la Nación incurra en violación de las normas que regulan la materia, para lo cual citó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la teoría de que “no se escucha a quien alega su propia culpa”. 1.3. argumentos y pretensiones de la solicitud de tutela Rafael Tadeo Palacios Mora argumentó en su escrito de tutela que la resolución de retiro forzoso se la comunicaron estando en incapacidad médica, pues padece de Epoc con exacerbación aguda, infección aguda en las vías respiratorias, insuficiencia cardiaca y otras complicaciones en su salud, por lo que depende de medicamentos que debe consumir a diario y que son suministrados por la EPS Salud Total.

Afirmó que no tiene reconocimiento pensional, definida su situación y que no ha sido ingresado a nómina, en la medida en que está realizando el traslado del sistema privado al de Colpensiones, pues la proyección que realizó Porvenir de su mesada pensional no resulta suficiente para asumir el costo del arriendo, de los servicios, de la alimentación y del aporte a salud debido a que no tiene vivienda propia o más ingresos y a que le es imposible encontrar una nueva ocupación Además, el señor Palacios Mora expuso que con la colaboración de un colega, inició reclamación laboral ordinaria para obtener la nulidad del traslado a Porvenir del que fue víctima de manera engañosa, proceso que cursa ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga y que por requerir tiempo y dinero no lo pudo adelantar antes.

Explicó que acudió al juez de tutela como único remedio debido a que la Fiscalía General de la Nación lo retiró del servicio al tener en cuenta que cumplió 70 años, pero sin pedir permiso al Ministerio de Trabajo y sin advertir las circunstancias particulares de su caso relacionadas con su estado de salud y la reclamación judicial que inició para que Colpensiones le reconozca y pague la mesada pensional.

Informó que estuvo hospitalizado del 6 al 14 de abril de 2023, que en adelante ha estado en reposo con oxígeno las 24 horas e incapacitado, y que su estado de salud ha empeorado debido a su situación laboral. Manifestó que sus enfermedades no le impidieron realizar y cumplir con sus funciones de trabajo y que busca pensionarse dignamente, e invocó la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados y su condición de especial protección constitucional.

Como pretensiones, Rafael Tadeo Palacios Mora solicitó al juez constitucional: i) el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital; ii) ordene a la Fiscalía General de la Nación que deje sin efecto las Resoluciones 20639 y 2-0342 de 2023; y, iii) su reintegro al cargo que desempeñaba al momento de ser retirado del servicio, sin desmejorar su condición laboral, hasta que se reconozca su pensión de vejez por parte de Colpensiones, y que la entidad empleadora continúe las cotizaciones a salud y pensión. 1.4.

Trámite en primera instancia 1.4.1. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander profirió auto, el 9 de mayo de 2023, en el que admitió la acción, ordenó notificar a los sujetos procesales y a Colpensiones y Porvenir y negó la solicitud de medidas cautelares. 1.4.2. El accionante aportó incapacidad médica otorgada del 10 al 16 de mayo de 2023. 1.4.3.

El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir indicó que el señor Palacios Mora figura en sus bases de datos como afiliado, pero que este inició un proceso ordinario laboral para que se declarara la ineficacia de su afiliación en el régimen de ahorro individual. Que informó al tutelante que realizaría el traslado de sus aportes a Colpensiones, una vez dicha entidad notifique la reactivación de su vinculación. Agregó que no tiene legitimación en la causa por pasiva ni competencias para disponer sobre su situación laboral, por lo que pidió negar o declarar improcedente el amparo de tutela. 1.4.4.

Colpensiones contestó que no tiene competencia para dejar sin efecto las resoluciones cuestionadas o disponer el reintegro, pues son asuntos de la Fiscalía General de la Nación, y que no hay trámites pendientes de resolver a favor del señor Palacios Mora, motivos por los que no tiene legitimación en la causa por pasiva. Pidió ordene su desvinculación del trámite constitucional. 1.4.5.

La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la tutela por carecen de fundamentos fácticos y jurídicos y ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. Argumentó que la acción no supera el requisito de subsidiariedad debido a que el interesado cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar las decisiones administrativas, las cuales gozan de plena validez.

Indicó que el señor Palacios Mora se encontraba activo, pues la resolución de su retiro forzoso no había sido ejecutada toda vez que se encontraba incapacitado hasta el 21 de mayo de 2023. Reiteró las consideraciones del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, y que es Porvenir quien debe realizar la inclusión en nómina de pensionados.

Finalmente, citó precedentes sobre la materia y pidió que se niegue o declare improcedente el escrito de amparo. 1.4.6. Por último, Rafael Tadeo Palacios Mora aportó memorial en el que advirtió que la contestación de la Fiscalía General de la Nación dentro del trámite constitucional fue extemporánea. 1.5. Sentencia de tutela de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de primera instancia, el 25 de marzo de 2023, en la que negó la solicitud de amparo de derechos fundamentales deprecados por el accionante.

El Tribunal explicó que el requisito de subsidiariedad estaba cumplido, porque consideró que un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho podría durar mucho tiempo y por lo tanto no era un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de derechos fundamentales en el caso concreto. En cuanto al fondo del asunto, citó la sentencia T-294 de 2013 en la que la Corte Constitucional concilió la tensión generada entre la causal de retiro forzoso y las garantías de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna, sintetizando 4 hipótesis en las que se puede excepcionar la mencionada causal: i) mora en el fondo de pensiones para reconocer la prestación; ii) cuando falta corto tiempo para adquirir el derecho pensional; iii) ante controversia o vacíos probatorios sobre el tiempo cotizado; y iv) si la persona de 70 años no logra cumplir requisito para la pensión de vejez, tiene derecho a la pensión de retiro por vejez, se dispone el reconocimiento inmediato.

Con fundamento en lo anterior, denotó que el señor Palacios Mora tiene su situación definida en el régimen de ahorro individual con solidaridad, en Porvenir, en el que solo hace falta que acredite su retiro definitivo para que materialice su inclusión en nómina con una mesada pensional equivalente a 2.858.600 pesos. Así, concluyó que la situación del accionante no se subsume en alguna de las hipótesis definidas por la Corte Constitucional para evitar su retiro forzoso. 1.6.

Impugnación La parte accionante presentó escrito de impugnación en contra de la sentencia del 25 de marzo de 2023, en el que reiteró los cargos de la tutela y expresó que no le era posible acceder a la pensión de vejez en Porvenir, en atención a que actualmente está vigente el proceso ordinario laboral para que se declare la ineficacia, precisamente, del traslado que en su momento realizó al régimen privado y que justifica dicha prestación en esa AFP; proceso judicial que, si bien el sentido de la sentencia es incierto, está suficientemente argumentado y probado para que se accedan a las pretensiones, por cuanto fue víctima de un engaño por parte de Porvenir.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Legitimación en la causa La legitimación en la causa por activa de Rafael Tadeo Palacios Mora se encuentra acreditada, puesto que fue retirado del servicio forzosamente por cumplir la edad de 70 años, decisión que aduce, vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo pretenden.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva la Fiscalía General de la Nación y la AFP Porvenir, porque son, respectivamente, la retiró del servicio al tutelante y quien tiene a su cargo el reconocimiento de la pensión de vejez. 2.3. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.3.1.

Subsidiariedad Uno de los requisitos de procedibilidad es la subsidiariedad, que impide que la acción de tutela se use como un mecanismo principal, alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario;

(ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial. 2.4.

Caso concreto En el asunto bajo estudio, Rafael Tadeo Palacios Mora consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital, por parte de la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de las Resoluciones 2-0342 del 9 de marzo y 20639 del 24 de abril de 2023 que expidió, en las que ordenó su retiro forzoso por cumplimiento de la edad máxima para desempeñar funciones públicas.

Adujo que la entidad accionada no tuvo en cuenta su contexto para retirarlo del servicio, dado que no tiene definida su situación pensional porque inició proceso ordinario laboral para que se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el cual le impide recibir la pensión de parte de Porvenir, y a su grave estado de salud.

Al respecto, es preciso indicar que el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 dispone que toda persona tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad del acto administrativo particular y concreto que sea contrario a la ley y la Constitución. Además, que conforme al artículo 229 ibidem, proceden las medidas cautelares en todos los procesos declarativos para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, ya sean en su modalidad preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Pues bien, de lo expuesto, es necesario denotar que el señor Palacios Mora tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir las Resoluciones 2-0342 del 9 de marzo y 20639 del 24 de abril de 2023, en la medida en que son actos administrativos particulares y concretos que definieron su retiro forzoso de la Fiscalía General de la Nación. Esta Sala no desconoce que, tal y como lo expresó el juez de tutela de primera instancia, el trámite de dicho proceso puede requerir de varios años para que se emita sentencia definitiva, y que el disfrute del derecho a la pensión es primordial para la satisfacción del derecho a la vida digna y a la salud.

Sin embargo, precisamente, la normativa que regula el referido medio de control permite que se soliciten como medidas cautelares la suspensión del acto administrativo demandado, mecanismo al cual puede acudir el señor Palacios Mora para exponer sus consideraciones relacionadas con su estado de salud y su situación pensional. De lo contrario, el marco jurídico Colombiano hubiera establecido la acción de tutela como mecanismo principal de protección de derechos fundamentales para todos los casos en que una persona procure la protección de su derecho pensional.

En consecuencia, todos los reparos de la tutela relacionados con los efectos del retiro forzoso del servicio del accionante de la Fiscalía General de la Nación resultan improcedentes, puesto que estos deben ser decididos por el juez contencioso administrativo en el escenario natural. En todo caso, cabe advertir que la naturaleza de este mecanismo de control constitucional no permite subsanar la negligencia de las personas en atender sus asuntos.

Lo anterior, en la medida en que Rafael Tadeo Palacios Mora cumplió la edad de 62 años como requisito para disfrutar del derecho a la pensión de vejez hace más de 8 años, y no tuvo la diligencia de indagar por el estado de su situación pensional para, de ser el caso, solicitar el traslado del régimen de ahorro individual al administrado por Colpensiones, y, eventualmente, iniciar el proceso judicial que cursa actualmente ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga.

Por último, si bien es cierto que el tutelante padece de enfermedades que requieren de tratamiento médico, lo cierto es que si recibe la pensión a la que tiene derecho del régimen de ahorro individual, esta garantizará su afiliación al sistema de salud en condición de cotizante. Asimismo, que en Colombia el sistema de salud del régimen subsidiado garantiza a las personas su derecho a la Salud.

En conclusión, por las consideraciones expuestas, la Sala encuentra que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por Rafael Tadeo Palacios Mora no supera el requisito de subsidiariedad. En consecuencia, hay lugar a modificar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones y, en su lugar, se declarará la improcedencia de la tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 25 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por los motivos presentados en esta providencia. En su lugar, quedará así: “DECLARAR improcedente la acción de tutela interpuesta por Rafael Tadeo Palacios Mora en contra de la Fiscalía General de la Nación, atendiendo a las razones consignadas en este fallo”.

SEGUNTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado DACJ