CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) CONSEJERO PONENTE: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Número único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Otro Kiosko Fresco de Colombia S.A.S. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Terceros con interés directo en el resultado del proceso: Andina Cargo Lines S.A. y OKF Corporation Temas: Se declara la nulidad del acto administrativo acusado.
Poder presentado en la actuación administrativa. Requisitos previstos en la ley. Facultad de representación. Escrito de oposición presentado contra el registro solicitado. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por la sociedad Otro Kiosko Fresco de Colombia S.A.S., contra la Superintendencia de Industria y Comercio para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 44401 de 27 de julio de 2012.
I.
ANTECEDENTES La demanda 1. La sociedad Otro Kiosko Fresco de Colombia S.A.S.1, en adelante la parte demandante, presentó demanda2 en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho3, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 1 Actuando por medio de apoderado. Cfr. Folios 43 y 44. 2 Radicada el 14 de febrero de 2013.
Cfr. Folios 24 a.34. 3 Prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984, “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. 2 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 44401 de 27 de julio de 2012 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”4; proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio5.
Pretensiones 2. La parte demandante solicitó que se reconozcan las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución número 44401 de fecha de 27 de julio de 2012, proferida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial dentro del expediente administrativo No. 10-057576, mediante la cual revoca la resolución No 12018 de fecha de 28 de febrero de 2011 y niega el registro de la marca mixta OKF OTRO KIOSKO FRESCO para distinguir productos de la clase 32 Internacional.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se CONCEDA el registro de la marca mixta OKF, quien es titular la sociedad OTRO KIOSKO FRESCO DE COLOMBIA ACCIONES SIMPLIFICADAS., para distinguir productos de la clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. TERCERA: Que se ordene comunicar la (sic) anteriores declaraciones a la Dirección de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, para que se sirva dar aplicación al artículo, 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.
CUARTA: Que se ordene expedir copia de la sentencia para su publicación en la Gaceta de propiedad Industrial. […]”. (Sic). Presupuestos fácticos expuestos por la parte demandante. 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. Que mediante escrito presentado el 13 de mayo de 2010, solicitó ante la parte demandada el registro de la marca mixta “OKF” para distinguir productos comprendidos en la clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. 3.2.
Que una vez publicada la solicitud en la gaceta de propiedad industrial núm. 618 de fecha de 19 de julio de 2010, la sociedad Andina Cargo Lines S.A., tercero 4 Por medio de la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la entidad demandada revocó la Resolución núm. 12018 de 28 de febrero de 2011, proferida por la Dirección de Signos Distintivos de la misma entidad, y en su lugar, declaró fundada la oposición presentada por la sociedad OKF Corporation, en lo que respecta a la causal de irregistrabilidad consagrada en el artículo 137 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, y en consecuencia, negar el registro de la marca “OKF” solicitada para identificar productos comprendidos en la Clase 32 Internacional. 5 En adelante, parte demandada. 3 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 con interés directo en las resultas del proceso, presentó oposición contra el registro solicitado6. 3.3.
Que el 22 de septiembre de 2010, mediante oficio núm. 124867, la Superintendencia de Industria y Comercio, a través del Coordinador del Grupo de Oposiciones, requirió al Señor Camilo Gómez Riveros para que presentara el poder y el certificado de existencia y representación legal de la sociedad comercial con denominación social Andina Cargo Lines S.A. 3.4.
Que el día 11 de noviembre de 2010, el señor Camilo Gómez Riveros, dio respuesta al requerimiento indicado supra, donde indicó que actuaba a nombre de la sociedad OKF Corporation. 3.5. Que mediante la Resolución núm. 12018 de 28 de febrero de 2011, la Directora de signos distintivos de la parte demandada declaró infundada la oposición y concedió el registro de la marca mixta “OKF”, solicitada por la sociedad Otro Kiosko Fresco de Colombia S.A.S., para identificar productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. 3.6.
Que el señor Camilo Gómez Riveros interpuso, a nombre de la sociedad OKF Corporation., recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución núm. 12018 de 28 de febrero de 2011. 3.7. Que la Directora de Signos Distintivos de la entidad demandada, por medio de la Resolución núm. 35411 de 29 de junio de 2011, resolvió el recurso de reposición confirmando la Resolución núm. 12018 de 28 de febrero de 2011. 3.8.
Que el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, por medio de la Resolución núm. 44401 de 27 de julio de 2012, resolvió el recurso de apelación en el sentido de: i) declarar fundada la oposición formulada por la sociedad OKF Corporation.; ii) revocar la Resolución núm. 12018 de 28 de febrero de 2011; y iii) negar el registro de la marca mixta “OKF” para identificar productos de la clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. 6 Cfr. Folios 10 a 27, cuaderno anexo de expediente administrativo Rad núm. 10-57576. 7 Cfr. Folio 54, cuaderno anexo de expediente administrativo Rad núm. 10-57576. 4 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 Normas violadas en concepto de la parte demandante y concepto de la violación 4.
La parte demandante invocó como vulnerados los artículos 29 de la Constitución Política; 48, 65 y 259 del Código de Procedimiento Civil; 146 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, y expuso el concepto de la violación así: 4.1. Mencionó que, a su juicio, el acto administrativo expedido por la demandada violó los artículos 146 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; 29 de la Constitución Política; y 48, 65 y 259 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto admitió la oposición presentada por la sociedad OKF Corporation cuando esta no cumplió con las formalidades exigidas por la ley para presentar oposiciones en sede administrativa contra el signo cuestionado. 4.2.
Agregó que la sociedad OKF Corporation se encontraba indebidamente representada para formular la oposición en contra de la solicitud de registro objeto de controversia, toda vez que los poderes que fueron presentados en dicha sede administrativa no cumplían con los requisitos formales exigidos por la Ley. 4.3. Indicó que tampoco se acreditó la existencia ni la representación legal, toda vez que el poder presentado fue otorgado por el señor Edgardo Alberto Jiménez Moscoso, quien manifestó actuar en calidad de apoderado comercial de la sociedad OKF Corporation, con domicilio en la República de Corea del Sur, sin contar con la correspondiente certificación notarial.
Dicho poder fue emitido por una firma de abogados peruana, la cual, a su vez, confirió representación a “Andina Cargo”, sin que esta fuera debidamente identificada conforme a las exigencias legales, mencionando a un “M. Jiménez”. Contestaciones de la demanda Parte demandada 5. La parte demandada8 contestó la demanda9 y se opuso a las pretensiones formuladas así: 8 Actuando por intermedio de apoderado. 9 Cfr. Folios 95 a 103 y ratificada en folio 111 5 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 5.1.
Adujo que con la expedición de las resoluciones acusadas no se incurrió en violación alguna de la Decisión 486 de 2000 y que ellas se profirieron legal y válidamente, siendo expedidas por la autoridad competente, observando las formalidades y trámites establecidos por la Ley y, con el único fin de mantener el orden jurídico que demanda nuestro régimen de propiedad industrial. 5.2.
Argumentó que la parte demandante, en la contestación a la oposición presentada, aseguró que la sociedad opositora era OKF Corporation, de lo cual se colige que dicha parte comprendía y conocía quién era la sociedad opositora. 5.3. Aseguró que, por lo anterior, es posible descartar alguna vulneración al derecho fundamental al debido proceso de la actora. 5.4.
Indicó que el registro marcario solicitado no cumplía con las características necesarias para ser registrado como marca, por encontrarse inmerso en la causal de irregistrabilidad comprendida en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486. 5.5. Precisó que la sola falta de razón no es suficiente para demostrar la temeridad de que trata el artículo 146 de la Decisión 486 de 2000 y que, además, al existir similitudes entre el signo solicitado y la marca de la sociedad OKF Corporation, la decisión de la entidad se encontraba fundamentada y ajustada a pleno derecho.
Terceros con interés directo en el resultado del proceso 6. La sociedad OKF Corporation, tercero con interés directo en el resultado del proceso, a pesar de haber sido debidamente notificada, guardó silencio en esta oportunidad procesal10. 7. La sociedad Andino Cargo Lines S.A., tercero con interés directo en el resultado del proceso, a pesar de haber sido debidamente notificada, guardó silencio en esta oportunidad procesal11.
Interpretación prejudicial y alegatos de conclusión 10 Cfr. Folio 108. 11 Cfr. Folios 2 a 6 y 108. 6 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 8. Este Despacho, mediante auto de 16 de mayo de 2018, suspendió el proceso para solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial respecto de la norma comunitaria que la actora alegó como vulnerada, esto es, el artículo 146 de la Decisión 486 de 2000. 9.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió la interpretación prejudicial 562-IP-2018 de 1 de febrero de 201912, en la que indicó: “[…] C. NORMA A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó la Interpretación Prejudicial del Artículo 146 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, la cual procede únicamente respecto del tercer párrafo del referido Artículo relacionado a la figura de la oposición temeraria. […]”.
Procedencia de la sentencia anticipada 10. El Despacho, mediante auto de 29 de mayo de 202513: i) consideró que el caso sub examine se subsume dentro de los supuestos fácticos previstos en el numeral 1.° del artículo 182A de la Ley 1437 de 18 de enero de 201114 y, en consecuencia, prescindió de las audiencias, inicial y de pruebas; ii) fijó el objeto del litigio; y iii) resolvió sobre las solicitudes probatorias.
Alegatos de Conclusión 11. La parte demandante reiteró los argumentos señalados en la demanda15. 12. La parte demandada reiteró los argumentos señalados en la contestación de la demanda16. 13. Las sociedades OKF Corporation y Andino Cargo Lines S.A., terceros con interés directo en las resultas del proceso, guardaron silencio en esta oportunidad procesal17.
Concepto del Ministerio Público 12 En adelante, la interpretación prejudicial. 13 Cfr. Visible en el aplicativo web SAMAI, índice 51. 14 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 15 Cfr. Visible en el aplicativo web SAMAI, índices 59 y 60.. 16 Cfr. Visible en el aplicativo web SAMAI, índice 57. 17 Cfr. Visible en el aplicativo web SAMAI, índice 61. 7 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 14.
El Ministerio Público, guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 15. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) la Interpretación Prejudicial 562-IP-2018 de 1 de febrero de 2019; y v) el análisis del caso concreto.
Competencia de la Sala 16. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 149 del CPACA, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de los procesos relativos a propiedad industrial, norma que resulta armónica con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201918, modificado por el Acuerdo 434 de 10 de diciembre de 2024, que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la corporación. 17.
Agotados los procedimientos inherentes al presente proceso y sin que la Sala observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso. El acto administrativo acusado 18. El acto acusado es la Resolución núm. 44401 de 27 de julio de 2012, mediante la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio: i) revocó la Resolución núm. 12018 de 28 de febrero de 2011, proferida por la Dirección de Signos Distintivos; ii) declaró fundada la oposición presentada por la sociedad OKF Corporation; y iii) negó el registro de la marca mixta “OKF” solicitada para identificar productos comprendidos en la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza.
Problema jurídico 18 Por medio del cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. 8 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 19. Le corresponde a la Sala, con fundamento en la demanda, las contestaciones de esta, la fijación del objeto del litigio y la Interpretación Prejudicial, determinar: 19.1.
Si la Resolución núm. 44401 de 27 de julio de 2012, expedida por la parte demandada, mediante la cual se negó el registro de la marca mixta “OKF” solicitada para identificar productos comprendidos en la Clase 32 Internacional, vulnera o no lo previsto los artículos 29 de la Constitución Política, 48, 65 y 259 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 146 de la Decisión 486 de 2000. 20.
En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar a declarar o no la nulidad de los actos administrativos acusados expedidos por la parte demandada. Interpretación Prejudicial 562-IP-2018 de 1 de febrero de 2019 21. La Sala procede a destacar los principales apartes de la Interpretación Prejudicial proferida por el Tribunal de la Comunidad Andina para este caso: “[…] 1.
La oposición temeraria 1.1. Teniendo en cuenta que en el proceso interno se discute si la oposición formulada contra la solicitud de registro del signo OKF (mixto) sería temeraria o no, se desarrollará el presente tema. 1.2. El tercer párrafo del Artículo 146 de la Decisión 486 dispone que las normas nacionales. 1.3. Se entiende por oposición temeraria aquella en la que el opositor procede con manifiesta intención de entorpecer el procedimiento de registro y sin real fundamento que ampare su oposición. La oposición temeraria supone actuar con malicia y a sabiendas de la falta de razón que a uno le asiste y. por ello, se le identifica como un actuar de mala fe. 1.4.
A modo de ejemplo, estaremos ante una oposición temeraria cuando: (i) sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la oposición; (ii) a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; (i) se utilice la oposición y el procedimiento contencioso iniciado como consecuencia de ella, para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; o, (iv) la oposición se ha formulado con evidente mala fe (Sic). 1.5.
Por lo expuesto, se considera que la oposición temeraria será aquella basada en argumentos cuya única finalidad sea entorpecer y prolongar innecesariamente el procedimiento de registro de un signo, como parte de una conducta conscientemente maliciosa, y esta podrá ser sancionada solo si así lo dispone la legislación interna. 1.6. Conforme a lo expuesto, la Sala Consultante deberá determinar si dentro del proceso interno la oposición interpuesta es o no temeraria. […]” (Sic).
Consideración inicial 9 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 22. Al respecto, es importante precisar que aunque la actora invocó como vulnerado el artículo 146 de la Decisión 486, el cual fue interpretado por el Tribunal, al exponer los conceptos de violación en la demanda, también trajo a colación la transgresión de los artículos 29 de la Constitución Política y 48, 65 y 259 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, a su juicio, el tercero con interés directo en las resultas del proceso no contaba con la debida representación para presentar la oposición contra el signo cuestionado, por cuanto el poder que presentó no cumplía con los requisitos formales exigidos por la Ley, así como tampoco acreditó su existencia y representación legal, habida cuenta que el poder que se allegó fue otorgado por el señor Edgardo Alberto Jiménez Moscoso, quien decía actuar como representante legal de la sociedad OKF Corporation, con domicilio en la República de Corea del Sur, sin certificación notarial y otorgado por una firma de abogados peruanos, quienes a su vez otorgaron poder a “ANDINA CARGO”, sin identificarla en alguna forma legalmente válida y mencionando a un “MR.
JIMENEZ”. 23. Al respecto, el Tribunal de la Comunidad Andina, ha indicado19: “[…] Si bien es cierto que la normativa andina tiene preeminencia sobre cualquier norma interna de cada País miembro, no es menos cierto que existen circunstancias, tales como los requisitos formales para presentación y legalización de documentos adjuntos a la oposición, que no están regulados por la normativa comunitaria andina.
En estos casos, mediante la aplicación del principio de complemento indispensable, se debe acudir a la normativa nacional. De conformidad con lo anterior, se deberá aplicar la normativa interna para establecer si los poderes anexos a la oposición cumplen con todos los requisitos formales para su presentación […]”. (Resaltado fuera del texto original). 24.
En consecuencia, la Sala se pronunciará inicialmente frente a los cargos de la presunta transgresión de los artículos 48, 65 y 259 del Código de Procedimiento Civil y 29 de la Constitución Política. Análisis del caso concreto 25. Conforme las normas indicadas en los acápites desarrollados supra y atendiendo a los argumentos de las partes, la Sala procederá a resolver el problema jurídico planteado. 19 Interpretación Prejudicial 060-IP-2016 de 17 de febrero de 2017. 10 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 26.
El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia prevé la garantía al debido proceso, el cual, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional20, se traduce en: “[…] El derecho que comprende a todas las personas de acceso a un proceso justo y adecuado. Es entonces la garantía infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones como establecer prerrogativas.
Si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados.
La Corte Constitucional, desde la Sentencia T-442 de 1992, desarrolló ampliamente la esencia del derecho fundamental al debido proceso administrativo, al señalar que éste se mueve dentro del contexto de garantizar la correcta producción de los actos administrativos, y por ello extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales.
De esa manera, el debido proceso cobija todas las manifestaciones de la administración, en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar. Conforme a lo anterior, las actuaciones administrativas deben adelantarse conforme a las reglas previstas en la ley o reglamentos, garantizándose el debido proceso, obviamente, a quien dentro de lo reglado de una u otra forma se ha hecho partícipe en la actuación, o que queriéndolo hacer en debida forma, la administración no se lo permita injustificadamente.
Por tanto, a quien no se le adelanta un proceso ni se hace parte de él o sus resultados no lo involucran, le resulta impropio concluir que se le puede violentar el derecho consagrado en el artículo 29 de la Constitución […]” 27. Asimismo, dicha Corporación en sentencia T-324 de 2015, señaló que en el campo específico de los procedimientos administrativos las garantías que integran el debido proceso son, entre otras, las siguientes: “[…] 22.
En el campo específico de los procedimientos administrativos, la Corte ha explicado que las garantías que integran el derecho son, entre otras “i) el derecho a conocer el inicio de la actuación; ii) a ser oído durante el trámite; iii) a ser notificado en debida forma; iv) a que se adelante por la autoridad competente y con pleno respeto de las formas propias de cada juicio definidas por el legislador; v) a que no se presenten dilaciones injustificadas; vii) a gozar de la presunción de inocencia; viii) a ejercer los derechos de defensa y contradicción; ix) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen por la parte contraria; x) a que se resuelva en forma motivada; xi) a impugnar la decisión que se adopte y a xii) promover la nulidad de los actos que se 20 Corte Constitucional, Sentencia T-119 de 2016. 11 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 expidan con vulneración del debido proceso18 […]”.
(Resaltado fuera del texto original) 28. Ahora, respecto de la normativa nacional aplicable, los artículos 63 y 65 del Código de Procedimiento Civil21, establece que las personas que deban comparecer en un proceso deberán hacerlo por intermedio de un abogado inscrito. Asimismo, se establece que los poderes generales para toda clase de procesos, así como los especiales otorgados para varios procesos separados, solo podrán conferirse mediante escritura pública.
En efecto: “[…] Artículo 63. Derecho de postulación. Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa. […] Artículo 65. Poderes. Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados sólo podrán conferirse por escritura pública.
En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros. El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda. Los poderes o las sustituciones de éstos podrán extenderse en el exterior, ante Cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en este último caso su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 259.
Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorgue hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquélla y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiere el poder, sea apoderado de otra persona. […]” (Resaltado fuera del texto original). 29.
Por su parte, los artículos 48 y 259 ibidem, prevén la representación de personas jurídicas extranjeras y los documentos otorgados en el exterior, esto es: “[…] Artículo 48. Representación de personas jurídicas extranjeras y organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas extranjeras de derecho privado y las organizaciones no gubernamentales extranjeras sin ánimo de lucro, con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes o deseen desarrollar su objeto social en Colombia, deberán constituir en el lugar donde tengan tales negocios o en el lugar de su domicilio principal en el país, apoderados con capacidad para representarlas judicialmente.
Con tal fin se protocolizará en la notaría del respectivo circuito prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del correspondiente poder un 21 Aplicables por remisión expresa del artículo 267 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984. Normativa que dispone que, en los aspectos no previstos, deberán aplicarse las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. 12 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en el registro de la respectiva cámara de comercio del lugar.
Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades prescritas en este Código. […] Artículo 259. Documentos otorgados en el extranjero Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano. […]”.
(Destacado fuera de texto). 30. Así las cosas, para determinar si la oposición presentada por el tercero con interés directo en el resultado del proceso fue realizada por intermedio de un abogado cuya facultad de representación haya sido conferida mediante un poder válidamente otorgado, es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa nacional aplicable en esta materia. 31.
Para este caso, la normativa nacional aplicable establece como requisito que el poder se hubiera otorgado a un apoderado con capacidad para representarlo jurídicamente y, en el caso de haber sido un documento público otorgado en país extranjero, que este se hubiera presentado debidamente autenticado por el cónsul o agente diplomático de la República; requisitos que en el documento aportado se extrañan. 32.
Al respecto, la Sala advierte que en el caso sub examine, en sede administrativa, el escrito de oposición contra el registro como marca del signo mixto “OKF” fue presentado por el abogado Camilo Gómez Riveros, quién a su vez, adujo actuar en calidad de apoderado de la sociedad OKF Corporation. 33. Para el efecto, el abogado aportó copia simple de un documento dirigido a la parte demandada, obrante a folio 56 del expediente físico22, en el que el señor Edgardo Alberto Jiménez Moscoso, actuando presuntamente en calidad de apoderado de la sociedad comercial OKF Corporation, le confiere poder. 22 Cuaderno anexo 1, Expediente administrativo Rad núm. 10-57576. 13 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 34.
Los documentos referidos son como se muestra a continuación: 35. Una vez recibida la anterior respuesta al requerimiento, la parte demandada, mediante oficio 16233, informó23: “[…] Con fundamento en lo previsto por el artículo 148 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, se le comunica que la oposición presentada por (el)(la) doctor(a) CAMILO GOMEZ RIVEROS (sic) apoderado de la sociedad ANDINO CARGO LINES S.A., a la solicitud de registro de la marca de la referencia, reúne los requisitos formales exigidos por la ley al momento de su presentación. […]”.
(sic). 36. La Sala precisa que si bien con la entrada en vigencia del Decreto 19 de 10 de enero de 201224, se estableció que en materia de trámites administrativos relacionados con propiedad industrial los poderes no requieren presentación personal y podrán otorgarse por documento privado; teniendo en cuenta que el escrito de oposición fue presentado el 1º de septiembre de 201025, fecha anterior a la expedición del decreto, este no resultaba aplicable al caso concreto. 37.
Una vez revisado el expediente se observa que en el poder otorgado, obrante en folio 56 del expediente físico26, no se acredita la personería del principal toda vez 23 Cfr. Folio 57, Cuaderno anexo 1, Expediente administrativo Rad núm. 10-57576. 24 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. 25 Cfr. Folio 8, Cuaderno anexo 1, Expediente administrativo Rad núm. 10-57576. 26 Cuaderno anexo 1, Expediente administrativo Rad núm. 10-57576. 14 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 que en dichos documentos no consta que el señor Edgardo Alberto Jiménez Moscoso, quien indica actuar como apoderado comercial de la sociedad OKF Corporation, tercero con interés directo en las resultas del proceso, ostente dicha calidad. 38.
Asimismo, se observa que no existe otro documento allegado que permita acreditar la capacidad del señor Edgardo Alberto Jiménez Moscoso para: i) actuar en representación de la sociedad OKF Corporation; y ii) otorgar poder de representación de la misma sociedad a un abogado. 39. Al respecto, se advierte que el documento allegado, obrante en folio 56 del expediente físico27, si bien tiene una constancia notarial de comparecencia personal y autenticación de firma del señor Edgardo Alberto Jiménez Moscoso, dicho documento no demuestra que el mencionado señor ostente la calidad de apoderado de la sociedad comercial coreana denominada OKF Corporation. 40.
Conforme lo anterior, al no obrar en el expediente documento alguno que acredite la calidad de apoderado de la sociedad OKF Corporation del señor Edgardo Alberto Jiménez Moscoso, tampoco es posible deducir su capacidad de otorgarle poder al señor Camilo Gómez Riveros, para que obre en representación de la misma. 41. En consecuencia, el señor Camilo Gómez Riveros, no se encontraba facultado para presentar escrito de oposición contra la solicitud de registro marcario del signo “OKF”, en la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, en nombre de la sociedad comercial con denominación social Andino Cargo Lines S.A., como fue inicialmente indicado por la parte demandada en el proceso administrativo28, como tampoco para presentar el recurso de apelación, que dio origen al acto demandado.
En este aparte, la Sala precisa que el acto administrativo que decidió el recurso de reposición no fue objeto de la demanda y, por ende, no puede pronunciarse sobre su validez. 42. Así las cosas, el poder aportado dentro de la actuación administrativa objeto de este proceso incumple con los requisitos exigidos por la Ley, toda vez que dicho 27 Cuaderno anexo 1, Expediente administrativo Rad núm. 10-57576. 28 Folio 57.
Cuaderno anexo 1, Expediente administrativo Rad núm. 10-57576 y Folio 7, Resolución núm. 12018, numeral 2º. 15 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 documento, tratándose de personas jurídicas extranjeras, no se encuentra debidamente autenticado por el cónsul o agente diplomático de la República, requisito que permitiría presumir su otorgamiento conforme a la legislación del país de origen. 43.
Por lo expuesto, la Sala advierte para la fecha en que la sociedad OKF Corporation presentó el escrito de oposición frente al signo cuestionado “OKF”, el abogado Camilo Gómez Riveros no contaba con un poder válidamente otorgado por dicha sociedad. Por consiguiente, carecía de la facultad de representarla y, en consecuencia, no estaba legitimado para presentar el mencionado escrito de oposición. 44.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que la parte demandada, mediante la expedición de la Resolución núm. 44401 de 27 de julio de 2012 y al declarar fundada la oposición presentada por el abogado Camilo Gómez Riveros, manifestando actuar por la sociedad OKF Corporation, tercero con interés directo en las resultas del proceso, violó los artículos 29 de la Constitución Política, 48, 65 y 259 del Código de Procedimiento Civil y 146 de la Decisión 486 de 2000. 45.
Esto comoquiera que el poder presentado no cumplía con los requisitos previstos en la ley y, en consecuencia, no podía haberse tomado el escrito como una oposición de apoderado debidamente facultado del tercero con interés directo en el resultado del proceso. 46. Sobre dicho asunto, esta sección en sentencia de 29 de agosto de 202429, “[…] 54.
La Sala considera que, de conformidad con lo previsto en las normas indicadas supra, el poder especial para varios procesos separados solo puede conferirse por escritura pública y el poder especial, que se confiere para un solo proceso, puede conferirse por escritura pública o por memorial, con la debida presentación personal o previa autenticación ante juez o notario. 55.
En el caso sub examine, la Sala advierte que el documento denominado “[ ] poder [ ]”, aportado al trámite administrativo, fue conferido al abogado Alejandro Camargo García para la representación del tercero con interés directo en el resultado del proceso con el objeto de registrar la marca mixta ZIMMER, así como también lo facultó para presentar y retirar oposiciones, por lo que se considera que le permitía presentar oposición respecto de la solicitud de registro del signo ZIMMERMANN. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, expediente identificado con el número único de radicación 2013-00515-00. 16 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 56.
Asimismo, la Sala considera que el citado documento corresponde a un poder especial comoquiera que éste se refería al trámite de registro de un signo como marca, a saber, ZIMMER, y las actuaciones que se relacionan con el mismo. 57. Adicionalmente, al revisar el expediente, la Sala considera que el poder especial aportado en la actuación administrativa objeto del presente proceso, no tiene la nota de presentación personal o la autenticación de firmas de los otorgantes, como lo requiere el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 84 ibidem. […] 60.
Por lo expuesto anteriormente, para el 12 de agosto de 2011, fecha en que se presentó la oposición frente a la solicitud de registro como marca del signo mixto ZIMMERMANN dentro del expediente núm.- 11-51177, el abogado Alejandro Camargo García no contaba con un poder debidamente otorgado por el tercero con interés directo en las resultas del proceso, razón por la cual, para dicho asunto específico, no tenía la representación del tercero con interés directo en el resultado del proceso y la facultad para presentar la mencionada oposición. […] 62.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que, la parte demandada, al declarar fundada la oposición presentada por el abogado Alejandro Camargo García, manifestando actuar como apoderado del tercero con interés directo en el resultado del proceso, violó los artículos 146 de la Decisión 486 de 2000, y 65 del Código de Procedimiento Civil, comoquiera que el poder presentado no cumplía con los requisitos previstos en la ley y, en consecuencia, no podía haber tomado el escrito como una oposición de apoderado debidamente facultado del tercero con interés directo en el resultado del proceso. […] 71.
Al respecto, la Sala considera que, si bien los actos acusados serán declarados nulos por violación de las normas señaladas en los acápites supra, no accederá al restablecimiento del derecho solicitado, toda vez que, de conformidad con lo señalado en acápites supra, es a la oficina nacional a la que corresponde efectuar el estudio de registrabilidad del signo como marca, sin tener la oposición presentada por el abogado Alejandro Camargo García como admitida a trámite en calidad de apoderado del tercero con interés directo en el resultado del proceso. 72.
Por lo expuesto anteriormente, se ordenará a la parte demandada que proceda a llevar a cabo el estudio de registrabilidad del signo mixto ZZIMMERMANN, solicitado para identificar productos de la Clase 20 de la Clasificación Internacional de Niza, en los términos señalados en esta sentencia. 76. La Sala considera que la parte demandada al declarar fundada la oposición presentada por el abogado Alejandro Camargo García, manifestando actuar “[…]como apoderado del opositor […]”, en los actos acusados, violó los artículos 146 de la Decisión 486 de 2000 y 65 del Código de Procedimiento Civil, comoquiera que el abogado Alejandro Camargo García no contaba con un poder debidamente otorgado por el tercero con interés directo en del proceso, para efectos de representarlo en la oposición presentada […]”.
(Destacado fuera de texto). 17 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 47. Así mismo, la Sala en sentencia de 13 de febrero de 202530, al resolver un caso con identidad de partes e identidad fáctica al sub examine, consideró que: “[…] Así también, al revisar el expediente, la Sala considera que el poder aportado en la actuación administrativa objeto del presente proceso, no tiene la nota de presentación personal o la autenticación de firmas de los otorgantes, o como es el caso de personas jurídicas en el exterior, que el documento este debidamente autenticado por el cónsul o agente diplomático de la República, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la Ley del respectivo País. Por lo expuesto, la Sala advierte que para el 5 de abril de 2011, fecha en la que se presentó la oposición por parte de la sociedad OKF CORPORATION, frente al signo cuestionado, el abogado CAMILO GÓMEZ RIVEROS no contaba con un poder debidamente otorgado por aquella, razón por la cual no tenía la facultad de representarla y presentar el escrito de oposición. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que la parte demandada al declarar fundada la oposición presentada por el abogado CAMILO GÓMEZ RIVEROS, manifestando actuar como apoderado del tercero con interés directo en el resultado del proceso, violó los artículos 146 de la Decisión 486, el artículo 29 de la Constitución Política y 48, 65 y 259 del Código de Procedimiento Civil, comoquiera que el poder presentado no cumplía con los requisitos previstos en la ley y, en consecuencia, no podía haber tomado el escrito como una oposición de apoderado debidamente facultado del tercero con interés directo en el resultado del proceso. […]” (Destacado fuera de texto). 48.
Lo anterior, impone a la Sala declarar la nulidad del acto acusado, sin que haya lugar al restablecimiento del derecho, comoquiera que con la declaratoria de la nulidad de la Resolución núm. 44401 de 27 de julio de 2012, las resoluciones núms. 12018 de 28 de febrero de 2011 y 35411 de 29 de junio de 2011, mediante las cuales inicialmente se había concedido el registro de la marca “OKF”, recobrarían su vigencia, las cuales, además, no han sido anuladas ni impugnadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo acusado, esto es, la Resolución núm. 44401 de 27 de julio de 2012, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente identificado con el número único de radicación 2013-00051-00. 18 Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2013-00035-00 SEGUNDO: ENVIAR copia de esta providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Decisión 500 de la CAN.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidenta Consejera de Estado PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.