Radicado: 08001-23-31-000-2012-00539-01 (60369) Demandantes: Rubiela Polo De la Hoz y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación directa Radicación: 08001-23-31-000-2012-00539-01 (60369) Demandantes: Rubiela Polo De la Hoz y otros Demandados: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Tema: Responsabilidad por omisión de protección. Se confirma la decisión de negar las pretensiones de la demanda.

No se demostró que la víctima hubiera denunciado amenazas o solicitado medidas de protección a la Policía. Tampoco se probó que la autoridad demandada hubiera debido advertir una situación de riesgo que le impusiera un deber de protección especial. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 1º de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

La sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo del Atlántico conoció el proceso en primera instancia en razón de la cuantía estimada en la demanda. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 22 de noviembre de 20171.

El 20 de septiembre de 2018 se decretaron pruebas en segunda instancia. El 29 de mayo de 2019 se corrió traslado para alegar de conclusión2. La Policía Nacional alegó de conclusión y la parte actora guardó silencio. El Ministerio Público solicitó la confirmación de la decisión que negó las pretensiones de la demanda porque no se acreditó que los hechos ocurridos hubieran sido cometidos por miembros de un grupo al margen de la ley, ni la existencia de una alteración al orden público, ni el riesgo extraordinario al que la víctima se encontraba expuesta. 1 Fl. 276, c.ppal. 2 Fl. 310, c.ppal.

Radicado: 08001-23-31-000-2012-00539-01 (60369) Demandantes: Rubiela Polo De la Hoz y otros 2 I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda fue presentada el 6 de marzo de 2006 por el grupo familiar de Johany Rafael Ávila Gutiérrez (en adelante, la víctima directa). Se dirigió contra la Policía Nacional para obtener la reparación del daño causado por su muerte ocurrida el 5 de marzo de 2004. 2. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<Primera: Se declare que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y perjuicios morales, causados por fallas del servicio a mi poderdante, la señora Rubiela Polo de la Hoz, Cónyuge Supérstite del señor Yohany (sic) Ávila Gutiérrez, y a sus hijos menores Yilson Andrés Ávila Polo y Johany Rafael Ávila Polo, representados legalmente por su señora madre.

Segunda: Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, como reparación del daño ocasionado, pagar a favor de los actores, o a quien represente legalmente en sus derechos, por los perjuicios morales y perjuicios materiales causados, las siguientes sumas de dinero: POR PERJUICIOS MORALES: La cantidad de tres mil (3.000) gramos de oro, es decir, 1.000 gramos a cada uno de los actores, en lo equivalente al precio del oro que para la fecha de ejecutoria de la sentencia, se tenga señalado, según certificación expedida por el Banco de la República.

Tales perjuicios, en razón al cambio de las condiciones de existencia de los familiares del fallecido, señor Johany Ávila Gutiérrez, quienes no pueden contar con el consejo, cariño, calor y demás sentimientos que les da un ser querido y, al morir éste, les cambia el acontecer de su vida diaria, produciéndose una aflicción moral y honda tristeza.

POR PERJUICIOS MATERIALES: Por DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE, equivalente a: La suma de siete mil trescientos noventa y un millones, sesenta y seis mil seiscientos pesos con cincuenta centavos ($7.391.066.600,50) moneda legal, estimativo razonado que corresponde a un promedio de $13.438.302,50, mensuales, constitutivo de los ingresos que recibía el señor Johany Ávila Gutiérrez, durante los doce -12 últimos meses anteriores a la fecha de su fallecimiento, por asesinato, los cuales se proyectan a futuro, haciendo un cálculo a partir de la vida probable del fallecido Ávila Gutiérrez, estimada en setenta -70 años.

De ello se sigue que restan 45 años y 10 meses, los cuales sumados a la edad que presentaba al momento de su muerte, completan la edad de 70 años, considerada como vida productiva del hombre en Colombia. Radicado: 08001-23-31-000-2012-00539-01 (60369) Demandantes: Rubiela Polo De la Hoz y otros 3 Tercera: Como consecuencia de la condena en abstracto, que eventualmente haya de proferirse, según las circunstancias probatorias del proceso, se disponga a dar cumplimiento a los Artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil.

(…)>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- La víctima directa, Johany Rafael Ávila Gutiérrez, trabajaba como comerciante de guineo en su propio establecimiento, denominado <<Bananos El Samario>>, ubicado en la plaza de mercado Barranquillita, en la carrera 49 #9- 54 de Barranquilla. En esa zona existían tres Centros de Atención Inmediata (CAI) de la Policía Nacional y una inspección de Policía. 3.2.- A las 4:30 de la tarde del 4 de marzo de 2004, el señor Wilber Alberto Samper Meléndez y otra persona, ambos miembros de un grupo al margen de la ley, llegaron al establecimiento de la víctima para exigirle una suma de dinero por cada camión cargado de banano que negociara en el mercado.

La víctima se negó y alegó que <<carecía de medios suficientes para pagar ese tipo de erogaciones>>3. 3.3.- El 5 de marzo de 2004, a la 1:50 de la mañana, la víctima se encontraba con sus empleados recibiendo camiones cargados de guineo para su comercialización. En ese momento, Wilber Alberto Samper Meléndez llegó al lugar y disparó cinco veces contra la víctima, causándole la muerte. 3.4.- El 4 y 5 de marzo de 2004, es decir, el día antes y el mismo día del asesinato de la víctima, grupos al margen de la ley habían asesinado a otros comerciantes en la misma zona de la plaza de mercado Barranquillita. 3.5.- El 4 de marzo de 2005 fue asesinado Wilber Alberto Samper Meléndez, que fue quien cometió el homicidio de la víctima directa.

Contra él cursaba una investigación penal por el delito de porte ilegal de armas, adelantada por la Fiscalía 22 de la Ley 30 bajo el radicado 129301. 4.- Los demandantes señalaron que el daño era imputable a la demandada porque no brindó protección a la víctima directa, a pesar de conocer la presencia de grupos al margen de la ley en la plaza de mercado Barranquillita.

Lo anterior, debido a la cercanía de los CAI y a los asesinatos de otros comerciantes en condiciones similares en dicha plaza. B. Posición de la demandada 5.- La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumento de defensa manifestó que: (i) se configuró el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, pues el homicidio de la víctima fue 3 Hecho 4.2. de la demanda.

Radicado: 08001-23-31-000-2012-00539-01 (60369) Demandantes: Rubiela Polo De la Hoz y otros 4 ejecutado por Wilmer Alberto Samper Meléndez; (ii) los demandantes no acreditaron que el homicidio fuera previsible: no probaron que la víctima directa hubiera solicitado protección de la institución, por lo que no existieron elementos que permitieran considerar que la entidad conocía de amenazas en su contra;

(iii) la muerte de un civil como consecuencia de la delincuencia común no puede calificarse como falla en el servicio porque es un riesgo de vivir en comunidad y (iv) el hecho de que en la plaza de mercado Barranquillita se hubiera incrementado la delincuencia no es suficiente para considerar que la Policía debía saber que la víctima directa requería protección. C. Sentencia recurrida 6.- Mediante la sentencia del 1º de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: 6.1.- No se probó que la víctima directa hubiera solicitado protección a la Policía Nacional, a pesar de que se demostró que el día antes de su muerte había sido extorsionado por parte de la persona que, según las afirmaciones de la demanda, posteriormente lo asesinó. 6.2.- No se demostró la alteración de orden público de la plaza de mercado por la presencia de grupos armados al margen de la ley; no se allegaron al proceso <<documentos tendientes a la demostración de tales [hechos] como copia de actas de Consejos de Seguridad o Constancias expedidas por autoridades competentes que diera cuenta de una situación de orden público anormal en el sector del Mercado del Distrito de Barranquilla>>. 6.3.- Si bien se acreditó que los homicidios de los señores José Marulanda López y Jorge Luis Cárdenas Sierra ocurrieron los días 4 y 5 de marzo de 2004, respectivamente, no se demostró la existencia de una relación o nexo entre estos y la muerte de la víctima directa Johany Rafael Ávila.

En el protocolo de necropsia se consignó que los móviles de estos homicidios estaban <<POR ESTABLECER>>. 6.4.- <<Si en gracia de discusión se admitiera que dentro del plenario se puede establecer que el orden público en el sector del mercado público del Distrito de Barranquilla se encontraba alterado por la presencia de grupos armados ilegales para época en que acaeció el deceso del señor JOHANY RAFAEL ÁVILA GUTIERREZ, no es dable soslayar que aun cuando ello fuere así las circunstancias de seguridad son particulares y propias en cada persona, y es deber de cada una de ellas valorar su propio riesgo y en esa medida solicitar protección especial a la entidad encargada de proporcionarla, pues sería inviable responsabilizar al Estado por todas las muertes violentas ocurridas dentro del territorio nacional, si ello fuera así su deber consistiría no en la salvaguarda de la Radicado: 08001-23-31-000-2012-00539-01 (60369) Demandantes: Rubiela Polo De la Hoz y otros 5 vida y del orden público, sino en adjudicar un agente policial a cada habitante del territorio, para la protección individual de cada uno de ellos>>. 6.5.- <<Los demandantes no pueden justificar la omisión de la víctima al deber ciudadano de solicitar protección especial, bajo el argumento de que la ola de inseguridad que se azotaba a los comerciantes del mercado público para la fecha de los hechos era de conocimiento público, pues con mayor razón era su deber solicitar protección especial, porque en materia de responsabilidad cada caso tiene un tratamiento particular, y no puede exigírsele a las autoridades la realización de una actividad preventiva si no ha sido solicitada o requerida de manera particular y concreta, pues cada persona está en la obligación y en el deber de valorar su propio riesgo>>.

D. Recurso de apelación 7.- Los demandantes solicitan que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones porque: 7.1.- El tribunal no practicó la totalidad de los medios de prueba decretados antes de dictar la sentencia de primera instancia. En particular, destacó que no practicó la inspección judicial a la plaza de mercado ni ofició al Instituto de Medicina Legal para que enviara el acta de necropsia de José Ruiz, quién había sido asesinado en Barranquilla en el mes de febrero de 2004.

En consecuencia, solicitó su práctica en segunda instancia y que se incorporara al proceso una certificación expedida por la Personería Municipal del municipio de Zona Bananera, que daba cuenta de que los demandantes eran víctimas del conflicto armado y de desplazamiento forzado a raíz de la muerte de la víctima directa Johany Rafael Ávila4. 7.2.- El tribunal aplicó indebidamente un régimen de tarifa probatoria, pues (i) señaló que la alteración del orden público de la plaza de mercado debía ser acreditada con las actas del Consejo de Seguridad o constancias expedidas por autoridades competentes que dieran cuenta de una situación de orden público anormal en el mercado de Barranquillita; y (ii) concluyó que no se acreditó la relación entre el homicidio de la víctima directa y los asesinatos de los señores José Marulanda López y Jorge Luis Cárdenas Sierra debido a que en el protocolo de necropsia de los últimos se señaló que los móviles de esos homicidios estaban <<POR ESTABLECER>>. 7.3.- Los demandantes insisten en que la entidad demandada es responsable de la muerte de la víctima directa Johany Rafael Ávila porque omitió tomar medidas de protección, a pesar de que: (i) se demostró el contexto de grave alteración del orden público que se vivía en la plaza de mercado de Barranquillita; y (ii) se 4 El despacho se pronunció sobre la práctica de estas pruebas en auto del 20 de septiembre de 2018.

Radicado: 08001-23-31-000-2012-00539-01 (60369) Demandantes: Rubiela Polo De la Hoz y otros 6 demostró la presencia de tres estaciones CAI y de una inspección de Policía en las cercanías del lugar donde ocurrió el homicidio. 7.4.- La valoración <<en contexto>> de los medios de convicción permite concluir que la entidad demandada debe ser condenada a pesar de que <<la víctima no comunicó la situación de riesgo a la autoridad>>. 7.5.- La Policía omitió el deber objetivo de cuidado previsto en el Convenio de Ginebra.

II. CONSIDERACIONES E. Presupuestos procesales 8.- La Sala se pronunciará de fondo porque la acción de reparación directa fue presentada dentro del término de dos años establecido en el artículo 136 del CCA, contados desde el acaecimiento del daño. En efecto: (i) el señor Johany Rafael Ávila Gutiérrez murió el 5 de marzo de 2004 y (ii) la demanda fue presentada el 6 de marzo de 2006.

F. Decisión a adoptar y plan de exposición 9.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones porque no se acreditaron las omisiones imputadas en la demanda. 10.- Cuando el daño ha sido causado materialmente por un tercero, puede imputarse (i) por acción a las autoridades estatales si se demuestra que fue facilitado o ejecutado con la participación de agentes estatales, y (ii) por omisión cuando se prueba que no tomaron las medidas que podrían haberlo evitado, desatendiendo las solicitudes de protección o las evidencias que hacían inminente la ocurrencia del daño. 11.- Sin embargo, para que se pueda concluir que el daño ocasionado materialmente por terceros es imputable a una omisión del Estado, se debe acreditar que este tuvo o debió tener conocimiento particular y concreto de las amenazas existentes contra la víctima del daño. 12.- Para condenar al Estado porque no brindó protección es necesario demostrar las circunstancias concretas en las que ocurrió el daño y establecer que las autoridades habían sido advertidas previamente o que existían circunstancias concretas que les imponían conocer el riesgo que corría la víctima y, por ende, adoptar las medidas necesarias para su protección. 13.- Exigir un deber de custodia general, en el que las autoridades tengan que prever cualquier acción, así no existan amenazas o situaciones especiales y, adicionalmente, sin que la víctima haya solicitado protección, ni existan Radicado: 08001-23-31-000-2012-00539-01 (60369) Demandantes: Rubiela Polo De la Hoz y otros 7 circunstancias particulares que le obliguen a suministrarla, convertiría la responsabilidad del Estado en absoluta y desconocería que la obligación de protección a cargo del Estado es de medio y no de resultado. 14.- En este caso, si bien se acreditó que el señor Johany Rafael Ávila Gutiérrez fue asesinado el 5 de marzo de 2004 por personas al margen de la ley5, no se probó que la Policía Nacional tenía o debía haber tenido conocimiento de las amenazas existentes en su contra, lo que impide atribuir a la demandada responsabilidad por ese hecho. 15.- Con las declaraciones de Jorge Mario Gutiérrez Noya y Yilson José Ávila Gutiérrez, primo y hermano de la víctima directa, se acreditó que el 4 de marzo de 2004, es decir, el día anterior a los hechos, dos personas fueron a la plaza de mercado de Barranquillita a exigirle una vacuna al señor Johany Rafael Ávila Gutiérrez, la víctima directa.

Al respecto afirmaron lo siguiente: << En marzo 4 del 2004 estábamos Yohanis (sic) Rafael Ávila y Gilson Ávila y mi persona, estábamos en el cuarto frio del mercado, en Barranquillita, estábamos hablando, de repente llegaron dos muchachos que por cierto le conocía el nombre a uno de ellos, que se llamaba Wilmer Samper alias "el pupis", el llamó a Yohanis (sic) hacia un lado de nosotros, diciéndole que tenía que dar una suma de dinero, suma de cien mil pesos por cada camión de él, que entrara al mercado.

Yohanis (sic) le contestó diciéndole que el no estaba en capacidad de darle cien mil pesos, que si podían llegar a un arreglo. Alias "el pupis" le contestó diciéndole que él no podía llegar a un acuerdo. Yohanis (sic) le contestó diciéndole otra vez que él no podía, que sostenía una familia y que era mucho dinero para darle. No llegaron a un acuerdo.

El pupis y el otro muchacho se fueron. El negocio en el mercado de guineo comenzaba a las doce y media de la noche en el mercado. Llegamos al mercado a las doce y media y ya todo estaba abierto el día marzo 5 del 2004, es decir, al día siguiente. Estábamos Yohanis (sic) Rafael Ávila, Yilson Ávila y mi persona. (…). Eran la 1:45 cuando los muchachos llegaron al mercado, a la zona donde se vende el guineo, uno de ellos con cachucha de béisbol blanca y el otro que lo conozco que era Wilmer Samper, alias el pupis, que era el mismo que fue en la tarde a hablar con Yohanis (sic) pero el otro no era el mismo.

Se acercó a mi Wilmer Samper sin decirme nada y le disparó a Yohanis (sic) Ávila, le puso una pistola nueve milímetros en el cuello, Wilmer Samper se apoyo donde mi, en el hombro izquierdo para impulsarse y le dio un tiro en el cuello del lado derecho. Yohanis (sic) cayó y esí mismo, Wilmer Samper, alias el pupis, lo remató dándole 4 tiros más, en la cara, es decir, en los pómulos, fueron 5 tiros en total.

En ese momento Wilmer Samper y el acompañante se fueron como si nada, con el arma hacia abajo, caminando, nadie llegaba, la Policía nunca llegó. Nos tocó auxiliar nosotros mismos al difunto, lo montamos en la camioneta y lo llevamos a la clínica Las Mercedes, en la 38, porque era la más cercana6>>. 16.- Sin embargo, tal como lo aceptan los demandantes en su recurso de apelación, la víctima directa no denunció haber recibido amenazas ni solicitó medidas de protección a la autoridad demandada, a pesar de que el día antes de su homicidio había sido extorsionado por la persona que, según las afirmaciones 5 La muerte de la víctima directa se encuentra acredita con el certificado del 11 de julio de 2014, expedido por el personero municipal de la zona bananera en el que se lee: << (…) Johany Rafael Ávila Gutiérrez fue asesinado de manos del grupo armado de las AUC, el día 5 de marzo de 2004>>. 6 Fls. 67 - 68 y 73 – 74, c.1 Radicado: 08001-23-31-000-2012-00539-01 (60369) Demandantes: Rubiela Polo De la Hoz y otros 8 de la demanda, posteriormente lo asesinó. Lo anterior, además, está acreditado con el oficio 3949 del 25 de abril de 2011 en el que la Policía Metropolitana de Barranquilla, al ser requerida sobre la existencia de solicitudes de medidas de protección presentadas por la víctima directa, informó que <<no se encontró antecedente sobre tales hechos en los archivos de la seccional de investigación criminal, Metropolitana de Barranquilla, ni Departamento de Policía de Atlántico>>. 17.- Y, contrariamente a lo sostenido por los recurrentes, no es posible imputar responsabilidad a la Policía Nacional por la muerte del señor Johany Rafael Ávila Gutiérrez a partir de la situación de orden público de la plaza de mercado de Barranquillita porque esta no fue acreditada.

En efecto: 17.1.- La imputación realizada en la demanda se basa en sostener que el homicidio de Johany Rafael Ávila Gutiérrez era previsible para la entidad demandada porque en los días previos a su muerte grupos armados al margen de la ley habían asesinado a los señores Jorge Luis Cárdenas Sierra y José Antonio Marulanda, quienes también eran comerciantes de la misma plaza de mercado. 17.2.- Para acreditar esa imputación se limitaron a allegar las actas de las necropsias realizada a los cadáveres de los señores Jorge Luis Cárdenas Sierra y José Antonio Marulanda, las cuales únicamente permiten acreditar que dichas personas murieron por <<herida de proyectil de arma de fuego>>7 y las declaraciones de Gilson José Ávila Gutiérrez y Jorge Mario Gutiérrez Noya, quienes afirmaron que para la época de los hechos había presencia de las AUC en la plaza de mercado de Barranquillita8. 17.3.- Sin embargo, esos medios de convicción no son suficientes para imputar responsabilidad a la Policía Nacional por la muerte de Johany Rafael Ávila Gutiérrez porque no demuestran: (i) que los señores Jorge Luis Cárdenas Sierra y José Antonio Marulanda también eran comerciantes de la plaza de mercado de Barranquillita;

(ii) que existía una amenaza sistemática contra los comerciantes que trabajaban en dicha plaza de mercado que era conocida o debía ser conocida por la Policía Nacional. 18.- Finalmente, si bien está acreditada la presencia de los tres centros de atención inmediata y de la inspección de Policía en cercanías del lugar donde ocurrieron los hechos, este hecho tampoco es suficiente para atribuir a la demandada responsabilidad porque no acredita que el homicidio de Johany 7 En la necropsia de Jorge Luis Cárdenas Sierra se evidencia lo siguiente <<manera de muerte: Homicidio>> y en la de José Antonio Marulanda señala <<la hipótesis de la autoridad de móviles y autores POR ESCLARECER>>. 8 Al respecto señalaron: <<era común y permanente, día y noche, pasaban como Pedro por su casa constantemente.

Nunca llegaba la fuerza pública el poder lo tenía allí la AUC>> <<Preguntado: ¿era común la presencia de las autodefensas en el mercado? Contestado: Claro, ellos siempre estaban allí, cobrando las cuotas de dinero>>. Radicado: 08001-23-31-000-2012-00539-01 (60369) Demandantes: Rubiela Polo De la Hoz y otros 9 Rafael Ávila Gutiérrez era previsible y resistible para la entidad demandada.

La parte actora no argumentó cómo, de manera particular y concreta, la existencia de esos centros de atención inmediata y que de la inspección habrían permitido evitar el hecho dañoso. G. Costas 19.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida 1º de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Aclara voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado