REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, doce (12) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-06824-01 Demandante: ERIC GONZÁLES RUBIO Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD. FALTA DE AGOTAMIENTO DE RECURSOS ORDINARIOS. CONFIRMA IMPROCEDENCIA Síntesis del caso: el demandante consideró vulnerado su derecho fundamental constitucional a la igualdad con ocasión del auto que le negó la solicitud de extensión de jurisprudencia en materia de sanción moratoria. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la tutela porque no cumplió el requisito de subsidiariedad, pero porque la actora no agotó el medio de control idóneo una vez le negaron la extensión de jurisprudencia. La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de 13 de diciembre de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la que se decidió: “PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Eric González Julio, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia”.

(negrillas del original – archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) I.

ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 8 de noviembre de 2023, la parte actora promovió proceso de acción de tutela en contra del auto del 31 de agosto de 2023 proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó la solicitud de extensión de jurisprudencia que elevó. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06824-01 Actor: Eric Gonzáles Rubio Acción de tutela Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Desde el 2 de agosto de 1997 funge como docente adscrito a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba. 2) El 16 de febrero de 2006, el mencionado ente territorial lo afilió tardíamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo cual incumplió lo establecido en el Decreto no. 3752 de 2003. 3) El 21 de mayo de 2008, mediante la Resolución no. 1378, el departamento de Córdoba, suscribió un acuerdo de reestructuración de pasivos que fue aprobado el 17 y 18 de septiembre de esa anualidad, con vigencia hasta el 30 de septiembre de 2026. 4) El 19 de enero de 2015, el Ministerio del Trabajo expidió la Resolución no. 000014, en el marco del proceso de reestructuración de pasivos, en la cual señaló que la sanción moratoria es un derecho cierto e irrenunciable, según la jurisprudencia del Consejo de Estado. 5) El 31 de julio de 2015, por orden de la Superintendencia de Sociedades fue firmada la primera modificación al aludido acuerdo de reestructuración, en la cual se estableció, por un lado, en la cláusula 3, que el régimen aplicable era el establecido en el artículo 58 de la Ley 550 de 1999; y, por el otro, en la cláusula 10 (parágrafo sexto), que en el mencionado proceso se iba a cancelar la sanción por mora por el no pago de las cesantías, tanto definitivas como parciales. 6) El 19 de julio de 2016, el convocante solicitó el pago de sus cesantías parciales, para lo cual el departamento de Córdoba pagó lo correspondiente a los años 2006 a 2015; empero, no incluyó lo relativo al período comprendido entre 1998 a 2005, “mismos que fueron acogidos dentro del acuerdo de reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999”. 7) El 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Luis Rafael Vergara Quintero, profirió la sentencia de unificación CE-SUJ- 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06824-01 Actor: Eric Gonzáles Rubio Acción de tutela 004-161, a través de la cual analizó en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Yesenia Esther Hereira Castillo, encaminada a decretar la nulidad del Oficio S. T. H. 990.10 del 24 de noviembre de 2010, expedido por el municipio de Soledad (Atlántico), con el fin de que se le reconociera la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías anualizadas desde el 2003 en adelante. 8) El 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia SU-098 de 2018, unificó la jurisprudencia en el sentido de extender los efectos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000 a los funcionarios públicos adscritos al FOMAG; providencia que fue acogida por el Consejo de Estado a través del fallo del 10 de diciembre de 2020, emitido dentro del proceso con radicación no. 47001-23-33-000-2014-00335-01 (4042-16). 9) El 6 de marzo de 2021, presentó solicitud de extensión de jurisprudencia ante el departamento de Córdoba para la aplicación de la sentencia de unificación SUJ004 de 2016, proferida por esta Corporación que guarda conexidad con la sentencia de unificación SU-098 de 2018 dictada por la Corte Constitucional y la de 10 de diciembre de 2020 antes referida, sin embargo, no recibió respuesta. 10) Presentó una solicitud de extensión de jurisprudencia ante el Consejo de Estado y en auto de 31 de agosto de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación negó dicha figura porque que no existía identidad fáctica entre las sentencia invocadas y su situación. 11) Por otro lado, se abstuvo de estudiar dicha figura, en primer lugar, frente a la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional porque no era susceptible de aplicación mediante ese mecanismo y, en segundo lugar, frente a providencia de 10 de diciembre de 2020, porque no era de unificación. Fundamentos de la vulneración El demandante alegó la violación del derecho a la igualdad con base en los siguientes argumentos: 1 La providencia fue dictada en el proceso con radicación no. en el proceso con 08001-23-31-000-2011- 00628-01 (0528-14). 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06824-01 Actor: Eric Gonzáles Rubio Acción de tutela La solicitud de extensión de jurisprudencia que presentó guarda identidad fáctica con la decisión que adoptó la Gobernación de Córdoba mediante Acta de Trabajo no. 170 en la que reconoció unas acreencias laborales de 60 docentes con fundamento en la sentencia SUJ004 de 2016.

En virtud del acuerdo de restructuración del departamento se otorgó la calidad de derechos adquiridos a los acreedores según la Resolución no. 0014 de 2015. En dicho acto administrativo se protegió la igualdad de los acreedores afiliados a fondos públicos o privados que presentaron las solicitudes en el 2006, porque no se les había consignado sus cesantías según lo previsto en Ley 50 de 1990.

Se encuentra en igualdad de circunstancias a las contenidas en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, además de que en el acuerdo de restructuración de pasivos del departamento de Córdoba existe una cláusula en la que se declara el derecho al pago de las cesantías y la indemnización por falta de su consignación. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “Primero: Los anteriores hechos constituyen una violación al derecho a la IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA consagrados en los artículos 13, 29 y 229 de la constitución nacional respectivamente.

Segundo: como consecuencia de lo anterior dejar sin efecto la SENTENCIA DE EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA DEL 31/08/2023 CON RADICADO 11001 03 25 000 2021 00317 00 (1720-2021) proferida por CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, por violación a los derechos fundamentales IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA, y en su lugar ordenar a dicha autoridad judicial que, en el término de 30 días, profiriera un fallo de reemplazo en el que, al resolver el caso concreto y tenga en cuenta la línea jurisprudencial del Consejo de Estado CE – SUJ004 DE 2016 con conexidad con la sentencia de unificación SU098/2018 de la Corte constitucional en aplicación de los principios de Favorabilidad, Inescindibilidad y retrospectividad de la norma en igualdad de condicionales narradas por la sentencia SU098/2018 en conexión con la sentencia CE – SUJ004 DE 2016, bajo el principio de favorabilidad laboral”. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06824-01 Actor: Eric Gonzáles Rubio Acción de tutela Actuación procesal Mediante auto de 10 de noviembre de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como la vinculación del gobernador del departamento de Córdoba y la ministra de Educación Nacional, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Sentencia de primera instancia En sentencia de 13 de diciembre de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedente el mecanismo constitucional porque no se agotó el recurso de reposición contra el auto que negó la solicitud de extensión de jurisprudencia. Impugnación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primer grado y que se acceda al amparo de los derechos invocados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06824-01 Actor: Eric Gonzáles Rubio Acción de tutela o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia de 31 de agosto de 2023. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad por las siguientes razones: 2.1 Caracterización del presupuesto general de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política.

En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos.

En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida o para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06824-01 Actor: Eric Gonzáles Rubio Acción de tutela Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

En suma, la acción de tutela condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.2 Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 1) En el presente asunto, el actor alegó la violación de su derecho constitucional fundamental a la igualdad porque la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado a través del auto de 31 de agosto de 2023 negó la solicitud de extender los efectos de la sentencia de unificación SUJ004 del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicación no. 08001-23-31- 000-2011-00628-01 (0528-14), con ponencia del magistrado Luis Rafael Vergara Quintero que, según afirmó, es conexa con la sentencia de unificación SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional. 2) Ahora bien, revisada la solicitud de tutela objeto de examen la Sala advierte, tal como lo señaló el a quo constitucional, que la misma es improcedente en los términos previstos por el ordinal 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, pero por razones distintas a las expuestas por la primera instancia. 3) A pesar de que se invoca la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, la parte demandante no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance y tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable que imponga la imperiosa necesidad de que el juez constitucional intervenga y adopte medidas urgentes, improrrogables y suficientes en aras de evitar su inminente materialización o mitigarlo. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06824-01 Actor: Eric Gonzáles Rubio Acción de tutela 4) En efecto, en este caso la providencia atacada es aquella proferida por la autoridad judicial accionada en la que se negó una solicitud de extensión de jurisprudencia luego de que se surtiera todo el trámite y se concluyera que el asunto respecto del cual pretendía que se le extendieran los efectos a su caso no era similar a su situación fáctica y jurídica, no así el auto que rechazó de plano dicha solicitud, razón por la cual esta Sala se desmarca del análisis del juez de primera instancia porque considera que en contra de esa decisión, expedida por la Sala de Subsección accionada no procedía el recurso de reposición. 5) Sin embargo, en todo caso en esta oportunidad se impone confirmar la improcedencia del amparo por falta de subsidiariedad, pero porque de conformidad con el artículo 269 del CPACA2, el actor contaba con la posibilidad de demandar a través del medio de 2 En efecto, el artículo 269 del CPACA dispone al respecto lo siguiente: “Artículo 269.

Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este código, el interesado, a través de apoderado, podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado en el que evidencie que se encuentra en similar situación de hecho y de derecho del demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada.

Al escrito deberá acompañar copia de la actuación surtida ante la autoridad competente y manifestar, bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la sola presentación de la solicitud, que no ha acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener el reconocimiento del derecho que se pretende.

(…) De cumplir con los requisitos se admitirá la solicitud y del escrito se dará traslado a la entidad frente a la cual se solicita la extensión y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por el término común de treinta (30) días, para que aporten las pruebas que consideren pertinentes. La entidad convocada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrán oponerse a la extensión, por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este Código.

Vencido el término de traslado referido anteriormente, las partes y el Ministerio Público podrán presentar por escrito sus alegaciones en el término común de diez (10) días, sin necesidad de auto que lo ordene. Dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término anterior, se decidirá la petición. Si la solicitud se estima procedente, la Sala ordenará por escrito la extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar.

Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo extendido. (…) Negada la solicitud de extensión; el interesado podrá acudir a la autoridad para que resuelva de fondo el asunto, según las reglas generales, si no lo hubiere decidido con anterioridad. En este caso, el pronunciamiento de la autoridad podrá ser susceptible de control judicial por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando este proceda.

Si ya existiere decisión administrativa de fondo, o si el medio de control procedente no requiere pronunciamiento expreso de la entidad, con la ejecutoria de la providencia que niega la extensión se reanudará el término para demandar, conforme a las reglas establecidas para la presentación de la demanda.”. (negrillas de la Sala). 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06824-01 Actor: Eric Gonzáles Rubio Acción de tutela control de nulidad y restablecimiento del derecho la legalidad de los actos administrativos fictos que le negaron dicha solicitud y no lo hizo. 6) Así pues, como el demandante no presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que constituía el medio de defensa idóneo y eficaz para controvertir las presuntas irregularidades que se plantearon a través de este medio excepcional, resulta procedente confirmar la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pero porque no se agotó el medio de control antes aludido. 7) Por otra parte, como ya se dijo en precedencia, para la Sala tampoco se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues, a partir del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el demandante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables, improrrogables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 8) En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Confírmase la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06824-01 Actor: Eric Gonzáles Rubio Acción de tutela 4°) Una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.