1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-00606-00 Accionante: María del Carmen Valbuena de Arenas Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – falta de carga argumentativa Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de amparo constitucional formulado por María del Carmen Valbuena de Arenas contra la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 9 de febrero de 2024, María del Carmen Valbuena de Arenas, a través de apoderado judicial, presentó demanda de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia del 13 de julio de 20232, a través de la cual la autoridad accionada declaró infundado el recurso extraordinario de revisión3 que promovió el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones4, contra el fallo dictado el 4 de mayo de 2017, por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho5 instaurado por la aquí actora en contra del aludido fondo. 2.- Dicho proceso fue iniciado con el propósito de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Foncep negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez que fue reconocida a favor de la demandante, luego de haber prestado sus servicios en la Contraloría Distrital de Bogotá alrededor de 30 años.

El 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Notificada el 28 de agosto de 2023. 3 Identificado con número de radicado: 11001-03-25-000-2020-00841-00. 4 En Adelante Foncep. 5 Identificado con número de radicado: 11001-33-35-712-2014-0025-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00606-00 Accionante: María del Carmen Valbuena de Arenas Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 conocimiento de ese asunto le correspondió, en primera instancia, al Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá, que mediante sentencia del 15 de julio de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.- A través de fallo del 4 de mayo de 2017, la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, en el sentido de ordenar a la entidad demandada la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, pero con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último semestre de prestación del servicio, conforme al régimen especial del que es beneficiara la demandante, contenido en el Decreto 929 de 19766. 4.- Contra la providencia anterior, la entidad interpuso recurso extraordinario de revisión, invocando las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 207 de la Ley 797 de 2003 8, que fue declarado infundado por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en sentencia del 13 de julio de 2023.

Por un lado, la autoridad judicial consideró que los argumentos tendientes a demostrar la configuración de la primera causal, en lugar de estar orientados a poner en evidencia una vulneración al derecho fundamental al debido proceso, se dirigen a cuestionar el periodo y las factores tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación. En lo que respecta a la segunda causal, señaló que el recurrente fundamentó sus alegatos a partir de unas normas jurídicas distintas a las que fueron aplicadas en la sentencia objeto del recurso, omitiendo hacer referencia alguna a las disposiciones que sustentaron la decisión recurrida. 5.- Por su parte, indicó que aunque la señora Valbuena de Arenas, en la contestación allegada a ese trámite, invocó la causal contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, bajo el argumento de que el Tribunal aplicó erróneamente el Decreto 929 de 1976, cuando en realidad la norma que resultaba aplicable era la Ley 33 de 1985, lo cierto es que el recurso de revisión no se promovió con fundamento en esa causal, sino en las disposiciones contenidas en la Ley 797 de 2003, por lo que no había lugar a efectuar un análisis a la luz de esa normatividad. 6 “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.” 7 “Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” 8 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” Radicación: 11001-03-15-000-2024-00606-00 Accionante: María del Carmen Valbuena de Arenas Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 6.- En el escrito de tutela, la actora sostuvo que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida digna, mínimo vital, seguridad social, “derechos adquiridos, expectativas legítimas y seguridad jurídica” al incurrir en los siguientes yerros: 7.- Defecto procedimental absoluto, por aplicar rigurosamente el derecho procesal para no realizar un estudio sobre los cuestionamientos que formuló en el trámite extraordinario de revisión, pese a que la providencia objeto del recurso comportaba una transgresión a sus derechos fundamentales, toda vez que a su caso se aplicó una norma que no correspondía. 8.- En ese sentido, aseveró que ante la evidente vulneración a sus derechos fundamentales, la autoridad demandada debió haber hecho prevalecer los mismos ante los aspectos netamente procesales, a fin de realizar el análisis correspondiente frente a los reparos que esgrimió en el marco de la acción especial de revisión. Sin embargo, decidió no tenerlos en cuenta bajo argumentos de mera formalidad, olvidando la función que le fue asignada como juez constitucional, sin importar su especialidad o la jurisdicción a la que pertenece. 9.- Sustantivo, porque en la providencia censurada la Subsección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que la Sección Segunda - Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia del 4 de mayo de 2017, resolvió con fundamento en una norma que no era aplicable a su caso, para efectos de ordenar la reliquidación de su pensión. Lo anterior, teniendo en cuenta que no es beneficiaria del régimen especial contemplado para los servidores de la Contraloría General de la República, ya que nunca laboró en la Contraloría General, sino en una distrital, por lo que la reliquidación de su pensión debió haberse ordenado con inclusión del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año laborado y no sobre el promedio de los factores percibidos en el último semestre que prestó sus servicios.

Ello, de conformidad con lo previsto en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, que se encontraba vigente para el momento en que se adoptó esa decisión. B. Trámite procesal y contestación de la demanda 10.- Mediante auto de 13 de febrero de 2024, se dispuso: (i) admitir la acción de tutela;

(ii) notificar de su presentación a la autoridad demandada; (iii) vincular al Foncep, así como a la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de terceros con interés; (iv) comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; y (v) requerir a la Sección Segunda de esta Corporación para que remitiera, en medio magnético, copia del expediente identificado con el radicado número 11001-03-25-000-2020-00841-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00606-00 Accionante: María del Carmen Valbuena de Arenas Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 (i) Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A9 11.- La autoridad judicial se remitió a las consideraciones expuestas en la providencia acusada y, con fundamento en ello, manifestó que no incurrió en los defectos que le fueron endilgados, pues la decisión que adoptó se encuentra conforme a derecho.

(ii) Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -Foncep- 10 12.- Solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, por cuanto: (i) si bien fungió como demandante en el asunto cuestionado, los reparos expuestos por la accionante en el escrito de tutela no evidencian que la entidad haya incurrido en vulneración alguna de derechos fundamentales que se invocan;

(ii) la parte actora no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional, como remplazo del juez natural; (iii) la sentencia enjuiciada se ajusta a la ley; (iv) la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas y;

(v) la Resolución No. SPE-GDP No. 1179 del 6 de septiembre de 2018 es un acto administrativo de ejecución que se expidió en cumplimiento a una decisión judicial. (iii) Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B11 13.- Esgrimió que las razones que sirvieron de sustento a la sentencia que profirió el 4 de mayo de 2017 se encuentran consignadas en la misma providencia y que se atenía a lo que se probara en el presente trámite de tutela.

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Análisis del caso concreto 14.- El Consejo de Estado ha indicado de manera reiterada como uno de los requisitos generales alusivos a la procedencia formal de la acción de tutela interpuesta en contra de una providencia judicial12, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Para verificar ello, es necesario examinar13 que el actor motive con suficiencia argumentativa las razones por las que la decisión judicial objetada se presenta como una afectación a un derecho 9 Intervención digital contenida en 6 folios. 10 Intervención digital contenida en 10 folios. 11 Intervención digital contenida en 2 folios. 12 Proferida al interior del proceso con radicado número 52001-23-33-000-2012-00143-01. 13 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2024-00606-00 Accionante: María del Carmen Valbuena de Arenas Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 fundamental, pues de la rigurosidad en ese ejercicio dependerá que la crítica planteada a la providencia sea admitida como un verdadero reproche constitucional, y no simplemente como la pretensión de generar una suerte de instancia adicional al proceso judicial en el cual fue proferida la providencia que se acusa. 15.- Revisado el escrito de tutela y el expediente contentivo del proceso cuestionado, la Sala no encuentra que los argumentos que presenta la accionante se proyecten como transgresión de los derechos fundamentales que invoca.

Por el contrario, la revisión de los mismos permite advertir que carecen de relevancia constitucional ante la falta de suficiencia en cuanto a su carga argumentativa. 16.- En lo que respecta al defecto procedimental, la Corte Constitucional ha sostenido que este vicio tiene lugar cuando el operador judicial se aparta de forma arbitraria del procedimiento que correspondía para tramitar el asunto sometido a su consideración. No obstante, también ha precisado que este no se configura por cualquier defecto que afecte las formas propias de cada juicio, “sino uno que tenga la entidad suficiente para negar la materialización de los derechos fundamentales.”14 17.- Según la jurisprudencia constitucional, la ocurrencia de una falla de tipo procedimental se puede presentar en dos modalidades, a saber: (i) defecto procedimental absoluto y;

(ii) por exceso ritual manifiesto. El primero de ellos ocurre cuando el juez competente actúa al margen del trámite legalmente establecido sin alguna justificación válida, ocasionando con ello la afectación de las prerrogativas contenidas en la Carta y la normatividad vigente; mientras que, este último, se configura en el evento en que, pese a que el funcionario respeta el procedimiento previsto por el legislador, éste se aparta de su rol de garante de la normatividad sustancial en estricto apego a las reglas procesales, para adoptar decisiones abiertamente desproporcionadas e incompatibles con el ordenamiento jurídico, obstaculizando con ello la materialización del derecho sustancial, la búsqueda de la verdad y la adopción de decisiones justas. 18.- De acuerdo con lo anterior, se advierte que aunque la demandante estructuró el yerro endilgado como un defecto procedimental absoluto, lo cierto es que los reproches planteados se encuadran en una deficiencia de tipo procedimental pero por un exceso ritual manifiesto, pues la parte actora alegó que la autoridad enjuiciada, bajo una aplicación “rigurosa” del derecho procesal, decidió no pronunciarse sobre los cuestionamientos que esgrimió en el trámite extraordinario de revisión, pese a que los mismos estaban orientados a demostrar que la providencia recurrida era vulneratoria de sus derechos fundamentales. 19.- No obstante, tal como se anticipó, dichos reparos no revisten una carga argumentativa suficiente que permita evidenciar la existencia de un real defecto del 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-061 de 2018.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00606-00 Accionante: María del Carmen Valbuena de Arenas Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 cual se pueda predicar una transgresión a los derechos fundamentales que invoca, en tanto no acreditan una verdadera deficiencia procesal que amerite el pronunciamiento del juez constitucional. 20.- En la decisión acusada, la autoridad judicial precisó que si bien la aquí actora - en la contestación a la acción especial de revisión- invocó la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA, lo cierto es que la entidad que presentó el recurso lo hizo con fundamento en lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 y no con base en las causales consagradas en el artículo 250 del Cpaca, mecanismos que a pesar de tener una finalidad similar, difieren en su desarrollo, términos y fundamentación jurídica, razón por la cual debía ceñirse a aquel que fue impetrado por el Foncep. 21.- Al respecto, explicó que la Ley 797 de 2003 estableció una acción sui generis para la revisión de sumas periódicas otorgadas de manera irregular, cuyo ejercicio está restringido a los siguientes supuestos: (i) una parte activa cualificada, solo unas entidades están llamadas a instaurarla;

(ii) procede únicamente por dos causales específicas que tienen por finalidad, la protección y recuperación del patrimonio público; (iii) en su trámite se aplica el procedimiento previsto por el CPACA de manera general para las causales contenida en dicha normatividad; y, (iv) su objeto es delimitado y su análisis se dirige a establecer la legalidad de las sumas periódicas que han sido reconocidas. 22.- En tales condiciones, la Sala no encuentra que el operador judicial se hubiere apartado de su rol de garante de la normatividad sustancial, para adoptar decisiones desproporcionadas o abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico que supongan una denegación de justicia, si se tiene en cuenta que desde la presentación del recurso su competencia se habilitó precisamente sobre aquellos alegatos que sirvieron de sustento al mismo, pues dada su naturaleza especial, ese mecanismo sólo puede ser impetrado por ciertas entidades, bajo unas causales específicas que son las únicas que permiten la revisión de una sentencia por la vía de ese recurso, sin que la labor del juez pueda extenderse más allá de los motivos de inconformidad que fundamentaron el mismo. 23.- De esta manera, la actora no puede valerse de la interposición de un recurso extraordinario presentado por otra parte, para que a partir del mismo se estudien unos reparos que no guardan relación alguna con los alegatos que lo sustentaron y, con fundamento en ello, pretender estructurar un vicio de tipo procedimental bajo el argumento de que la autoridad judicial no efectuó un análisis de fondo sobre dichos reparos en una supuesta denegación de justicia cuando ni siquiera fue la promotora del recurso. 24.- Así las cosas, la parte actora no expuso ningún argumento real, serio y coherente para evidenciar que las razones que esbozó la autoridad judicial para no Radicación: 11001-03-15-000-2024-00606-00 Accionante: María del Carmen Valbuena de Arenas Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 realizar un análisis sobre los reproches que esgrimió en el marco de la acción especial de revisión, se proyectan como una mera formalidad que carece de justificación válida alguna y que se impongan como un obstáculo para materializar derechos sustanciales. 25.- La falta de carga argumentativa también se hace evidente en los reproches esgrimidos para sustentar la ocurrencia del defecto sustantivo, pues aunque la accionante le atribuyó ese yerro a la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 13 de julio de 2023 en el marco del aludido recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que los mismos no se orientan propiamente a cuestionar esa providencia, sino que, en realidad, se dirigen a refutar el fallo dictado el 4 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que fue objeto de ese recurso. 26.- Ciertamente, las razones de disenso de la accionante radican en la aplicación normativa efectuada por el Tribunal para determinar la manera en que debía reliquidarse su pensión de jubilación, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ya referido, sin que se haya expresado un verdadero motivo de inconformidad frente a las consideraciones que sustentaron la sentencia proferida en el recurso extraordinario de revisión, que pretende dejarse sin efectos en la presente acción. 27.- De manera que la parte actora no puede pretender sustentar la presunta vulneración de sus derechos fundamentales atacando una providencia judicial a partir de reproches que tienen como sustento las consideraciones de otra decisión, más aun teniendo en cuenta que ambas sentencias versaron sobre una controversia diferente, por lo que los argumentos expuestos en el escrito de tutela no guardan correspondencia con la ratio decidendi de la providencia acusada, lo que pone en evidencia que los mismos adolecen de la carga argumentativa mínima exigida para estos efectos. 28.- De acuerdo con lo anterior, los cuestionamientos planteados por la accionante no son susceptibles de admitirse como una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela que habilite la intervención del juez constitucional, pues, en realidad, lo que busca la parte actora es utilizar el recurso extraordinario de revisión, para que en sede de tutela, se estudien los reparos que tiene frente a la decisión adoptada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que fue objeto de ese recurso y, con esto, extender el término que tenía para ejercer la defensa respectiva contra la decisión que considera vulneratoria de sus derechos fundamentales, ya que la misma no fue ejercida oportunamente. 29.- En efecto, la Sala observa que el 14 de enero de 2019, la demandante instauró una acción de tutela contra el fallo proferido el 4 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que fue declarada improcedente por la Sección Radicación: 11001-03-15-000-2024-00606-00 Accionante: María del Carmen Valbuena de Arenas Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia del 14 de marzo de 2019, por no acreditar el cumplimiento del requisito de la inmediatez, decisión que fue confirmada el 18 de julio siguiente por la Sección Primera de esta Corporación. 30.- Así, lo que se evidencia es que la parte actora acude 7 años después de haberse proferido la decisión que en realidad considera transgresora de sus derechos fundamentales, valiéndose de la sentencia que revisó la misma, con el único propósito de revivir los términos de las acciones que no fueron ejercidas oportunamente, lo que ciertamente impide la intervención del juez constitucional. 31.- Por lo reseñado anteriormente, la Sala habrá de declarar improcedente la solicitud de amparo. 32.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE15 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 15 VF